EN
TR
DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı davalı işyerinde çalışmakta iken,iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, davacının 01.10.2005-12.10.2005 ve 18.10.2005 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, feshin 4857 S.K.’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı olarak yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece bir ay içinde üç gün devamsızlık yapılmış olması nedeni ile feshin haklı olarak yapıldığı kanaati ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak e feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa bu taktirde söz konusu günlerde devamsızlık da iş sözleşmesinin feshine neden oluşturur
Somut olayda , davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen 01.10.2005 ve 12.10.2005 tarihli devamsızlıktan sonra 18.10.2005 tarihinde de yapıldığı ileri sürülen devamsızlık nedeni ile davacı işçiye 18.10.2005 tarihinde vardiya tatilinden sonra 1 gün geç gelmekle ihtar cezası verildiği,anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 18.10.2005 tarihinde yaptığı devamsızlığın daha önce yapılan devamsızlığa eklenerek bir eylemden dolayı iki kez ceza verilecek şekilde tasarrufta bulunulması doğru değildir. Daha önce yapılan devamsızlıkların da ardı ardına iki iş günü veya bir tatil gününden sonraki iş günü olmaması nedeni ile 4857 Sayılı Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca işverenin haklı fesih şartları oluşmamıştır. Mahkemece anılan isteklerin kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.