2013/106 Anayasa Mahkemesinin 3/10/2013 Tarihli ve E: 2013/28, K: 2013/106 Sayılı Kararı

Esas Sayısı   : 2013/28

Karar Sayısı : 2013/106

Karar Günü : 3.10.2013

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Sincan İnfaz Hakimliği

İTİRAZIN KONUSU : 13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Verilen disiplin cezasına karşı şikâyet yoluna başvurulması nedeniyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Anayasa’nın 38/3. maddesinde “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmü yer almaktadır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ya da “suç ve cezada kanunilik” olarak da adlandırılan bu ilke kişi hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınması amacıyla hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi anlamına gelmektedir. Yine bu ilkenin bir sonucu olarak bir suç işlenmesi sebebiyle verilecek ceza ve tedbirler ile cezalandırılmanın hukuki sonuçlarının ve uygulanacak müeyyidelerin süre ve miktarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur. Suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağıdır. Nitekim bu kural ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması da mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından (gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa) hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur.

Somut olayda uygulaması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 48/1. maddesinde ise ‘37 ilâ 46 ncı maddelerde yer alan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanımları yapılmamış olan eylemler, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzediklerinde, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanırlar.’ düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere maddede, bir eylemin kanunda tanımı yapılmasa dahi kanunda tanımı yapılan eylemlere benzemesi halinde de ceza verilebileceği yani kıyas yolu ile ceza verilebileceği hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasanın 38/3. maddesi ile evrensel hukukun yukarıda açıklanan kuralları gözetildiğinde açıkça Anayasaya aykırıdır.

Bu bağlamda Türkiye’nin de tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7/1. maddesinde “cezaların yasallığı” başlığı altında yer alan “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez” şeklindeki kuralın da göz önünde bulundurulması gereklidir. Bu kuraldan ortaya çıkan sonuç fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren kanunların failin aleyhine olarak uygulanamayacağı, kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanamayacağı ve kıyas yapılamayacağıdır. Bundan başka suçların kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlarının olması gereklidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 08.07.1999 tarihli ve 23536/94 sayılı Başkaya/Okçuoğlu kararında da kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak sanık aleyhine genişletici yorum yapılamayacağını belirtmiş, kanunun yaptırıma bağladığı suçun ve bu suç karşılığında öngörülen cezanın açık bir biçimde tanımlanması ve bir kimsenin hareketinin ceza sorumluluğu gerektireceğini -mahkeme kararlarından yorum yoluyla da olsa- önceden kestirebilmesi gereğini vurgulamıştır.

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 48/1. maddesinin Anayasa’nın 38/3. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7/1. maddesine açıkça aykırı olması sebebiyle maddenin iptaline karar verilmesini teminen Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapılmasına ve başvuru hakkında bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

5275 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 48. maddesi şöyledir:

“Madde 48- (1) 37 ilâ 46 ncı maddelerde yer alan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanımları yapılmamış olan eylemler, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzediklerinde, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanırlar.

(2) Bir eylemden dolayı verilen disiplin cezası kesinleştikten sonra bu cezanın kaldırılması için gerekli süre içinde yeniden disiplin cezasını gerektiren bir eylemde bulunan hükümlü hakkında, her defasında bir üst ceza uygulanır.

(3) Disiplin cezalarının infazı;

a) Hücreye koyma cezasının infazına, infaz hâkiminin onayı ile başlanır. Hücreye koyma cezasına ilişkin diğer hükümler saklı kalmak üzere, kesinleşen disiplin cezalarının infazına derhâl başlanır. Birden fazla disiplin cezası verilmiş olması hâlinde, bu cezalar kesinleşme tarihleri sırasına göre ayrı ayrı infaz edilir. Bir cezanın infazı tamamlanmadan diğerinin infazına başlanmaz.

b) Disiplin cezalarının tamamı infaz edilip kaldırılmadıkça koşullu salıverilme işlemi yapılmaz, ancak bu süre hakederek salıverme tarihini geçemez.

c) Hücreye koyma cezasına ilişkin disiplin cezalarının infazından önce ve infazı sırasında hükümlü, hekim tarafından muayene edilir. İlgilinin bu cezaya katlanamayacağı anlaşılırsa cezanın infazı sonraya bırakılır veya hekiminin belirleyeceği aralıklarla infaz edilir. Koşullu salıverilme tarihine kadar hükümlünün iyileşemeyeceğinin tam teşekküllü Devlet veya üniversite hastanesi sağlık kurulu raporu ile saptanması hâlinde hücreye koyma cezası infaz edilmez; yerine ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası iki katı süreyle uygulanır. Raporlar infaz dosyasına konulur.

(4) İnfaz edildiği tarihten itibaren disiplin cezasının kaldırılmasında ve iyi hâlin kazanılmasında aşağıda belirtilen süreler esas alınır;

a) Kınama cezası onbeş gün,

b) Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezası bir ay,

c) Ücret karşılığı çalışılan işten yoksun bırakma cezası üç ay,

d) Haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası üç ay,

e) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası üç ay,

f) Hücreye koyma cezası 44 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hâllerde altı ay, üçüncü fıkrasındaki hâllerde bir yıl,

g) Hücre cezasına karşılık ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası, (f) bendinde belirtilen süre,

Sonunda disiplin cezası almamak ve iyi hâlli olmak koşuluyla (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezalar kurum en üst amiri tarafından, diğer bentlerde belirtilen cezalar,  kurumun en üst amirinin önerisi ve disiplin kurulu kararıyla kaldırılır.

(5) Çocuk hükümlüler hakkında verilen disiplin cezaları;

a) Uyarma ve kınama cezaları kararla birlikte,

b) Onarma, tazmin etme ve eski hâle getirme cezası yedi gün sonunda,

c) Harcamalarına sınır koyma cezası otuz gün sonunda,

d) Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezası otuz gün sonunda,

e) Teşvik esaslı ayrıcalıkları geri alma cezası otuz gün sonunda,

f) İznin ertelenmesi cezası altmış gün sonunda,

g) Kapalı ceza infaz kurumuna iade cezası altmış gün sonunda,

h) Odaya kapatma cezası doksan gün sonunda,

Kendiliğinden kalkmış sayılır. (a) bendi hariç, bu fıkradaki  diğer süreler karar tarihinden, firar hâlinde infaz tarihinden itibaren başlar.

(6) Disiplin kurulu, kurum kurallarına uyma, iyileştirme programında ilerleme veya verilen ceza ile amaçlanan sonucun gerçekleşmesi durumunda, çocuk hakkında vermiş olduğu cezayı süre koşulu aranmaksızın her zaman kaldırabilir.” 

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları                 

Başvuru kararında, Anayasa’nın 38. maddesine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN’ın katılımlarıyla 7.3.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.        

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hasan Mutlu ALTUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kanunilik ilkesi gereğince, kanunun yaptırıma bağladığı suçun ve bu suç karşılığında öngörülen cezanın açık bir biçimde tanımlanmasının ve bir kimsenin hareketinin ceza sorumluluğu gerektireceğini önceden kestirebilmesinin zorunlu olduğu, ceza infaz kurumlarında işlenen disiplin suçları ile bunlara verilecek cezaların da kanunilik ilkesine uygun olarak düzenlenmesi gerektiği, kuralın ceza normlarının kıyas yoluyla genişletilemeyeceğine ilişkin yasağı ihlal ettiği, Kanun’da suç olarak düzenlenmeyen bir fiile ceza verilmesi ihtimalini ortaya çıkardığı ve bu durumuyla söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun’da, tutuklu ve hükümlüler hakkında uygulanacak disiplin cezaları 37 ilâ 46. maddeler arasında düzenlenmiştir. Bu kurallarda disiplinsizlik oluşturan her bir fiil ayrı ayrı tanımlanmış, bu fiillerin işlenmesi durumunda verilecek cezalar da yine ayrıntılı olarak gösterilmiştir. İtiraz konusu kuralda ise 37 ilâ 46. maddelerde yer alan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanımları yapılmamış olan fiillerin, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzediklerinde, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanacağı öngörülmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesine göre, kanunun ne tür fiilleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi ve buna göre cezasının da kanunla saptanması gerekir. Bireyler, ancak bu şekilde hukuki güvenliklerinden emin olarak yaşamlarını sürdürebilirler.

Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas yoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür..

Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

İnsan haklarına önem veren bir ceza infaz sisteminin amaçlarına ulaşabilmesi için, öncelikle Anayasa ve uluslararası belgelerde kabul edilen hukukun temel ilkelerine uygun kurallara dayanması zorunludur. Ceza infaz kurumlarında uygulanacak disiplin yaptırımlarının da aynen diğer ceza yaptırımları gibi belirlilik ve kanunilik ilkelerine uygun şekilde düzenlenmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle bu kurumlarda bulunan hükümlü ve tutukluların hangi fiillerinin disiplin suçu oluşturduğunu açık olarak bilmeleri gerekmektedir.

İtiraz konusu kuralla, Kanun’un 37 ilâ 46. maddelerinde yer almayan fiillerle ilgili olarak da disiplin cezasının uygulanabileceğinin öngörülmesi belirsizliğe neden olmaktadır. Zira, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlü ve tutuklular, hangi fiilleri işlerlerse haklarında disiplin cezası uygulanabileceği konusunda duraksamaya sevk edilmektedir. Bu şekilde bir belirsizliğin kabul edilmesi ise hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmaz.

Öte yandan, gerçekleşen fiilin suç olarak tanımlanmadığı, buna karşın Kanun’da belirlenmiş diğer fiillere uydurulabilmesi imkânını veren kural, uygulayıcıyı kıyas yapmaya yönlendirmektedir. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralla, Kanun’da tanımlanmayan bir fiilin, benzeri bir fiille karşılaştırılarak kıyas yapılmak suretiyle ceza tayinine imkân tanınmaktadır. Bu durum suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3.10.2013 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin, 37 ilâ 46. maddelerde sayılan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanımlanmayan eylemlerin de, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzemeleri kaydıyla, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanmalarını öngören birinci fıkrasının, Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletinin gereklerinden biri de “belirlilik ilkesi”dir. Bu ilke, Kararda da belirtildiği gibi, “kanunun ne tür fiilleri yasakladığının” ve bunların cezalarının kanunla tespit edilmesini gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi “belirlilik ilkesinin sadece kanunî belirliliği değil, daha geniş anlamda hukukî belirliliği ifade ettiğini; erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olmak şartıyla kanunlar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de belirliliğin sağlanabileceğini” hükme bağlayarak “belirlilik ilkesi”nin anlamını açıklamıştır (16.6.2011 tarihli ve E.2009/9, K.2011/103 sayılı Karar).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının “belirlilik ilkesi” ile ilgili yaklaşımı da aynı yöndedir. Esasen bu ilke, kuralın açık ve gereğinde hukukî yardım almak suretiyle anlaşılabilir olmasını ifade etmektedir. Hükmün, gerektiğinde hukukî yardım alarak anlaşılabilir olması, bütün ayrıntıların düzenleme içinde yer alması zorunluluğunu kaldırarak kanunî düzenlemedeki muhtemel belirsizliklerin içtihat yoluyla anlaşılmasına da imkân vermektedir.

Anayasanın 38. maddesinde ise suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmekte ve bunların başında suçların ve cezaların kanuniliği ilkeleri gelmektedir. Ancak, bu maddenin birinci fıkrasında suç ve cezalar için birlikte yapılan düzenlemenin, üçüncü fıkrada cezalar ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri için ayrıca vurgulanarak bunların ancak kanunla konulacağının belirtilmesi, cezası önceden kanunda gösterilmiş olmak kaydıyla, kanunun açık izni ile ve kanunla çizilen çerçeve içinde suç teşkil eden fiillerin idarece de belirlenebileceğini ve bunun “suçların kanuniliği” ilkesine aykırı olmayacağını göstermektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, sık sık değişen durum ve ihtiyaçlar karşısında yasama organının “yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü dolayısıyla kanunda esaslı hükümleri saptadıktan sonra acil olaylarda hükümete veya kimi makamlara tedbir almak yetkisi bırakması”nın “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırı olmadığını hükme bağlamıştır (6.7.1973 tarihli ve E.1973/12, K.1973/24 sayılı Karar).

Anayasanın 38. maddesinde öngörülen ceza hukuku ilkelerinin, disiplin suç ve cezaları için de geçerli olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte, geçerli olduğu kabul edilse bile, bazı ceza hukuku ilkelerinin disiplin hukukundaki uygulaması ceza hukukundaki uygulamaya göre daha esnektir (Ali D. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul 2013, s.26-30 ve s.48-49). Bu esneklik, disiplin suçu oluşturacak fiillerin nasıl belirleneceği konusunda çok daha fazladır (Ulusoy, age., s.85-86).

AİHS’nin 7. maddesinde öngörülen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ise sadece ceza hukuku alanı ile ilgili bir ilke olarak kabul edilmektedir (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I, Ankara 2012, s.857).

AİHM, suçun kanuniliği ilkesini, “bir kimsenin ilgili kanun hükmünün metninden ve gerektiği takdirde bunun mahkemeler tarafından yapılan yorumundan, hangi eylem veya ihmalin kendisini cezai bakımından sorumlu kılacağını bilebilecek durumda olması hâlinde, bu şart yerine getirilmiş olur” diyerek açıklamaktadır (Kononov/Letonya, Baş. No. 36376/04, 17.5.2010, par.185).

AİHM, AİHS’nin 7. maddesinde geçen “hukuk” kavramının kanunların yanında düzenleyici işlemleri ve yazılı olmayan hukuk kurallarını da kapsadığını, düzenleme tekniklerinden birinin de uzun ve sınırlı listeler yapmak yerine genel sınıflar belirlemek olduğunu, değişen şartlara uyum sağlayabilmek için kanunların muğlak ifadeler içerdiğini ve bu kanunların uygulanmasının genel uygulamaya bağlı olduğunu belirterek, bir kanun hükmünün bazı örneklerde yaşanan belirsizlik ve tereddütler sebebiyle anılan ilkeye aykırı sayılamayacağına hükmetmektedir.

Kanunla yapılan düzenleme ne kadar ayrıntılı olursa olsun, disiplin suçu oluşturabilecek davranış ve tutumların tamamının kanunla sayılması neredeyse imkânsız olduğundan, itiraz konusu kural gibi hükümlere ihtiyaç bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi de, AİHM de, yukarıda belirtilen kararlarında ceza hukuku alanında bile bunu kabul etmiştir. Özellikle disiplin hukukunda, çok az karşılaşılan bazı fiillerin önceden suç olarak somutlaştırılması mümkün olmadığından, bu tür ihlallerin yaptırımsız bırakılmaması için “torba” hükümlere ihtiyaç duyulmakta ve bu tür düzenlemeler disiplin hukukunda doğal kabul edilmekte; ancak zorunlu hâllerde ve istisnai olarak başvurabilecek bu tür “torba hükümlerin” dahi bulunmadığı durumlarda, düzenlemede öngörülmeyen bir fiil nedeniyle ceza verilmesi kıyas yasağı içinde değerlendirilmektedir (Ulusoy, age., s.128-130).

5275 sayılı Kanunun 39 ilâ 46. maddelerinde, disiplin suçu oluşturan fiiller ve bunların karşılığında verilecek cezalar, çok ayrıntılı bir şekilde (131 bentte) sıralanmakta; itiraz konusu kuralda ise, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzeyen fiillerin de, benzedikleri fiillerin düzenlendiği maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanması öngörülmektedir. Söz konusu tutum ve davranışların disiplin cezaları ile karşılanabilmesi için bu Kanunda öngörülen disiplin suç ve cezalarının nitelikleri ile uygulanma şartlarını belirleyen 37. maddenin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Buna göre, hükümlünün, ceza infaz kurumunda düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük ve yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları kusurlu olarak ihlal ettiğinin belirlenmesi zorunludur. Başka bir anlatımla, itiraz konusu kuralın, 5275 sayılı Kanunun disiplin suç ve cezaları bakımından genel hüküm niteliğinde olan 37. madde ve disiplin suçlarını düzenleyen ilgili diğer maddelerle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda, 5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak verilen disiplin cezasının, 66. maddede öngörülen “telefonla haberleşme hakkı”na aynı madde ile getirilen kısıtlama çerçevesinde maddenin açıkça atıf yaptığı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzükle (md. 88) getirilen şartlara uyulmaması sebebiyle nitelik ve ağırlığı bakımından Kanunun 40. maddesinde öngörülen eylemlere benzediği gerekçesiyle verildiği anlaşılmaktadır. İptal gerekçesinde de belirtildiği üzere, belirlilik ilkesi, “ne tür” fiillerin yasaklandığının kanunla tespit edilmesini gerektirdiğinden, itiraz konusu kuralın, Kanunun diğer hükümleri ve ilgili Tüzük hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde “ne tür fiillerin” yasaklandığının anlaşılmasına elverişli ve öngörülebilir bir düzenleme getirdiği, dolayısıyla belirlilik ilkesine de bir aykırılık bulunmadığı düşünülmektedir.

Kuşkusuz, kanunda hiçbir esas getirilmeden ve çerçeve çizilmeden, disiplin suçu oluşturan fiillerin belirlenmesinin idareye bırakılması, hukuk devleti ilkesi açısından da, suçların ve idarenin kanuniliği ilkeleri açısından da kabul edilemez. Ancak, 5275 sayılı Kanunun diğer maddelerinde disiplin suçları ve cezalarının nitelikleri ve uygulanma şartları ile disiplin suçu oluşturan fiiller ve bunların karşılığında öngörülen disiplin cezaları çok ayrıntılı ve açık olarak belirlendikten sonra, itiraz konusu kuralda, bunlara benzer davranış ve tutumların da aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanacağının öngörülmesi, herhangi bir belirsizliğe yol açmadığı gibi kanunilik ilkesini de zedelememektedir.

Ayrıca idarenin bu yetkiyi kullanırken vereceği disiplin cezaları yargı denetimine tâbi olduğundan, yargısal içtihatlarla da hukukî belirlilik sağlanacaktır. Bu itibarla, ilgililerin hukukî güvenliğini ortadan kaldıracak bir belirsizlik söz konusu değildir.

Bu sebeplerle, kuralın Anayasaya aykırı olmadığı ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.