Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildiri Özetleri

Velayet Sahibi Kadın Eşin Çocuğa Kendi Soyadını Vermesi

Ömer Uğur GENÇCAN(1)

Çocuk ile ana arasında soy bağı doğumla kurulur. Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur.

Çocuğa soyadı verilmesi için doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakılmaktadır. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Aile soyadı deyiminden ise babanın soyadı anlaşılmalıdır.

Çocuk, ana ve baba evli değilse ananın soyadını taşır. Ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.

Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra, onun soyadını velayet hakkına dayanarak değiştirmek Yargıtay’ın önceki kararlarına göre Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değil idi.

Dolayısıyla boşanma nedeniyle velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemekte olduğu görüşü Yargıtay tarafından benimsenmişti.

Soyadı, bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olup vazgeçilmez, devredilmez ve kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.

Velayet ise ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir Sayfa 42

Velayet, çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velayet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir. Velayetin nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktır

Ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret edilmiştir.

Evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları görüşündedir.

Anayasa Mahkemesine göre velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talep, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.

Koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkı da yer almaktadır.

Eşler evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduklarına göre erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil etmektedir. Sayfa 43

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur.

Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan “temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının” öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır.

Çocuğun üstün yararı ilkesi, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir.

Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir. Esasında çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatine olup çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir

Velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgilidir.

Velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmaması velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil eder.

Evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Soyadı değişikliği ile çocuğun kişisel durumunun değişmeyeceği ve özellikle Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları gözetildiğinde velayet hakkının anneye verilmiş olması üstün yararın varlığı halinde çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmalıdır. Sayfa 44