Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildiri Özetleri

Bir Boşanma Sebebi Olarak Zinada ‘Üçüncü Kişi’

Dr. Öğr. Üyesi Sevgi USTA(1)

Zina, duygusal, ekonomik, cinsel ve hukuksal birliktelik olan evlilik birliğinde eşlerin birbirlerine karlı cinsel sadakat yükümlülüğüne uymaması, eşinden başkasıyla cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlanır ve dürüstlük kuralı ve örf ve âdete dayanır. Ülkemizde boşanmayla ilgili tutum araştırmaları ve boşanma nedenleri araştırmaları da bunu doğrulamaktadır. Zina, boşanmaya gerekçe oluşturabilecek durumlar arasında sayılmış ve araştırmalara katılanların 1996 yılında % 56.8, 2006 yılında % 59.6 ve 2011 yılında % 88’i aldatma (zina) yı boşanma sebebi olarak kabul ettiğini ifade etmiştir. En az bir kere boşanmış kişiler ile yapılan boşanma nedenleri araştırmalarında ise, 2006 yılında aldatma nedeniyle boşanma oranı % 23, 2008 yılında %21 (%11 kararsız), 2011 yılında %16, 2014 yılında % 35 ve 2017 yılında kadınların aldatma nedeniyle boşanma oranı, yüzde 32,2-erkeklerin aldatma nedeniyle boşanma oranı: % 8,74 ile aldatma boşanma sebepleri arasında üçüncü veya dördüncü sırada yer almıştır.

Hukuk düzenimiz açısından zina fiili, 1996 yılına kadar 756 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kadın ve erkek eş için ayrı ayrı düzenlenen 440-441.maddelerinde “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürüm olarak suç olarak tanımlanıyor, aynı zamanda 726 Sayılı Medeni Kanunu’nun 129.maddesinde boşanma sebepleri arasında yer alıyordu. 1996 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından, kadın ve erkek eşler için zinanın unsurlarında kadın aleyhine eşitsizlik itirazı kabul edilerek her iki madde de iptal edilmiştir. 2004 yılında yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda zina suç sayılan fiiller arasında yer verilmeyerek, zina suç olmaktan çıkarılmıştır. Böylece zina sadece boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda zina boşanma sebepleri arasında 161. maddede yer almış, ancak önceki Medeni Kanun’da olduğu gibi zinanın tanımı yapılmamıştır.

Zinanın tanımı ve unsurları doktrin ve Yargıtay uygulaması ile şekillenmiştir. Doktrinde özel ve mutlak boşanma sebepleri arasında sayılan zina Sayfa 46 fiilinin gerçekleşmesi hem kadın hem erkek için kadın ve erkek eş için bir defa evlilik dışı cinsel ilişkide bulunma yeterli sayılmıştır. Doktrin ve Yargıtay uygulamasında, eşlerin eşcinsel ilişkilerinin zina sayılmayacağı, ancak yine boşanma sebeplerinden biri olan haysiyetsiz hayat sürme olarak kabul edileceği klasik görüş olarak ileri sürülmektedir. Görüş, yasal düzenimizde evlilik ilişkisinin ancak karşı cinsler arasında kurulabilmesi mümkün olduğuna göre cinsel sadakat yükümlülüğünün de ancak karşı cinsle ihlal edilebileceğine dayanmaktadır. Gelişmekte olan diğer görüş, karşılaştırmalı hukuktaki düzenleme ve kararlara dayanarak kanun önünde eşitlik ilkesi ve queer kuramı çerçevesinde şekillenmektedir.

Zinada tartışmaya açılan diğer konu ise, aldatan eşle zina fiilini gerçekleştiren evlilik sözleşmesine yabancı üçüncü kişilerin hukuki sorumlulukları ve aldatılan eşin üçünü kişiye karşı manevi tazminat talebinin hukuka uygun olup olmadığıdır. 2004 yılında Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin verdiği bu yönde kararla konu tartışmaya açılmıştır. Yargıtay’ın bu kararında manevi tazminat talebini haklı bulma gerekçesi “zina fiilinin aile bütünlüğüne haksız bir saldırı oluşturduğu” ve evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu”dur. Yargıtay’ın daha sonra verdiği kararlar da birbiri ile çelişmiştir. Doktrinde de bu konuda esas olarak iki görüş yer almaktadır. Bu görüşlerden birincisi, üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil oluşturduğu ve manevi tazminat talebinin haklı olduğunu savunmakta, ikinci görüş ise evlilik ilişkisi ve sadakat yükümünün geçmişe bağlı muhafazakâr bir yaklaşımla, tekelci bir mutlak egemenlik, bir mülkiyet hakkı konusu olarak görüldüğü, oysa evlilikte hiçbir eşin öteki eş üzerinde bir egemenlik hakkı olamayacağı yönündedir.

Zina TCK’ndan suç sayılan fiiller arasından çıkarılmışsa da, hazırlık çalışmaları sırasında ve TBMM görüşmelerinde tekrar suç olması konusunda tartışılmıştır. Son zamanlarda, boşanma oranlarının artmasına da dayanarak zinanın boşanma sebebi olması yanında, suç olarak TCK’nda yer alması gündeme gelmektedir. Yargıtay’ın manevi tazminat talebinin haklı olduğu yönündeki vermiş olduğu kararların gerekçelerinde yer alan “aile bütünlüğüne haksız bir saldırı” görüşü ve bu konuda açılan dava sayısına da bakıldığında zinanın tekrar suç sayılmasına genel olarak karşı çıkılmayacağını düşündürmektedir. Makalede, zina fiilinde üçüncü kişi ile ilgili bu tartışmalar zinanın tarihçesi, yeni eğilimler ve toplumsal cinsiyet açısından irdelenecektir.