İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Aynı Suçtan İki Kez Yargılanmama ve Cezalandırılmama Hakkı

AİHS Ek Protokol 7, Madde 4

28. Grande Stevens ve Diğerleri v. İtalya

4 Mart 2014, Başvuru No: 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10, 18698/10

Av. Ozan Çorbacıoğlu*

AİHM İkinci Bölüm; Işıl Karakaş (Başkan), Guido Raimondi, Peer Lorenzen, Dragoljub Popovic, Andras Sajo, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller.

[AİHS m.6, AİHS Protokol No. 7 m.4]

Karar: adil yargılanma hakkı, idari para cezası, piyasa dolandırıcılığı, sermaye piyasası suçları, aynı suçtan iki kere yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, tam yetkili mahkeme, bağımsız ve tarafsız mahkeme, Sözleşme’ye konulan çekince, norm ve cezanın ceza hukuku mahiyeti.

Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin kısmi muhalefet şerhi, kısmi mutabık görüşü (Yargıç Karakaş’ın katılımıyla): özel norm – genel norm ilişkisi, özel normun üstünlüğü ilkesi, finansal piyasaların korunması, bağımsız idari otorite kararları, çift yol sistemi, idari para cezası, piyasa dolandırıcılığı.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucular 2 İtalyan şirketi; Exor A.Ş. (“Exor”) ve Giovanni Agnelli & C. Komandit Şirketi (“Giovanni Agnelli”), 3 İtalyan vatandaşı; Gianluigi Gabetti (her iki şirketin de yönetim kurulu başkanı), Virgilio Marrone (Giovanni Agnelli şirketinin yetkili temsilcisi) ve Franzo Grande Stevens’tan (Agnelli Group’un avukatı) oluşmaktadır (para. 1).

2002 yılında, Exor’un hâkim hissedar pozisyonunda olduğu FIAT şirketi tam 8 banka ile bir finansal sözleşme imzalamıştır. Bu anlaşmaya bağlı olarak alınan kredi karşılığı olan borç FIAT tarafından 20 Eylül 2005 tarihine dek ödenemezse, bankalar bu borca mahsup olarak FIAT’tan belli bir miktar hisse senedi alabilecektir. Bu değişim sonucu FIAT şirketindeki hâkim hissedar pozisyonu el değiştirecektir (para. 7). Bu değişimin engellenmesi için Bay Grande Stevens’a göre muhtemel bir yöntem; Exor’un daha önceden İngiliz bankası Merrill Lynch International Ltd. ile yaptığı başka Sayfa 1476 bir anlaşmada mevcut karşılıklı edim ve şartların değiştirilmesidir. Böyle bir işleme hazırlık olarak, Bay Grande Stevens CONSOB ile iletişime geçerek söz konusu sözleşmenin şartları üzerinde yapılacak pazarlık ile ilgili teknik bir soruyu CONSOB’a yöneltmiş ve aynı zamanda da Merrill Lynch International Ltd. ile pazarlıklara başlamıştır (para. 9).

23 Ağustos 2005 tarihinde CONSOB, Exor ve Giovanni Agnelli’yi basın açıklaması yapmaya davet ederek, 20 Eylül’de vadesi dolacak finansal sözleşmenin bitişine ilişkin bir önlem veya işlem gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair açıklama istemiştir. Sonraki gün yapılan açıklamada, herhangi bir işlemin gerçekleştirilmediği açıklanmıştır (para. 13).

14 Eylül 2005 tarihinde, CONSOB süregelen pazarlık sürecinden haberdar edilmiştir. Sonraki gün, Merrill Lynch International Ltd. ile yapılan pazarlık süreci nihayete ermiş ve söz konusu sözleşmenin şartları değiştirilmiştir; Exor 30%’luk hissesini ve dolayısıyla hâkim ortak pozisyonunu koruyacaktır (para. 19).

Şubat 2006’da CONSOB’un Bilgi Suistimali Bürosu (Insider Trading Office, “IT Ofisi”) başvurucuları 58 No’lu Kanun Hükmünde Kararname’de1 düzenlenmiş piyasa dolandırıcılığı (market manipulation) normunu ihlâlden dolayı itham etmiştir (para. 20). Söz konusu Kararname’de, “finansal araçlar ile ilgili yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandıracak bilgi yaymak” bir suç olarak tanımlanmıştır. IT Ofisine göre, basın açıklamasını yapanlar mevcut duruma dair yanlış bir görünümü kasti bir şekilde yükümlülüklerini ihlâl etme suretiyle yaratmışlardır (para. 22).

IT Ofisi daha sonra dosyayı CONSOB’un İdari Ceza Masasına iletmiştir, dosyada ayrıca başvurucuların söz konusu olay ile ilgili öne sürdüğü sebep ve savunmaların dosyanın kapatılmasına yetmeyecek nitelikte olduğunu söyleyen rapor da mevcuttur. İdari Ceza Masası raporu ve dosyayı Başvuruculara iletip, yazılı savunmalarını 30 gün içinde vermeye davet etmiştir (para. 23).

Şubat 2007’de CONSOB başvuruculara 3 Milyon ile 5 Milyon avro arasında değişen idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir (para. 25). Bay Gabetti, Bay Grande Stevens ve Bay Marrone bu cezaların yanı sıra menkul kıymetler borsasında yer alan şirketleri idare, yönetim ve kontrol etmekten sırasıyla 6, 4 ve 2 aylık sürelerle yasaklanmışlardır (para. 26). Başvurucular Turin İstinaf Mahkemesine cezalara ilişkin itirazda bulunmuşlardır. Ocak 2008’de verilen karara göre, istinaf mahkemesi para cezalarının miktarlarını indirmiştir, ayrıca Bay Gabetti’nin yasaklılık süresi 6 aydan 4 aya indirilmiştir. Sayfa 1477

Bu esnada, Kasım 2008’de başvuruculara Turin Yerel Mahkemesi’nde bir ceza davası açılmıştır. 58 Numaralı Kanun Hükmünde Kararname’ye göre Başvurucuların anlatılan ihmali işlemleri sadece CONSOB tarafından verilecek idari para cezalarına değil, farklı bir madde altında aynı zamanda cezai müeyyideye de tabidir (para. 33). Aralık 2010’da Turin Yerel Mahkemesi açılan ceza davasında başvuruculara ilişkin beraat kararı vermiştir. Savcılığın yaptığı istinaf başvurusu sonucu Turin İstinaf Mahkemesi Giovanni Agnelli ve Exor şirketlerinin ve Bay Grande Stevens ve Bay Gabetti kişilerinin beraat kararını ortadan kaldırmış, öte yandan Bay Maronne’nin beraat kararını onamıştır. Sonraki aşamada, Şubat 2013’te Turin İstinaf Mahkemesi Bay Gabetti ve Bay Grande Stevens’ı 58 No’lu KHK uyarınca suçlu bulmuş, Exor ve Giovanni Agnelli şirketlerine ilişkin ise beraat kararı vermiştir. Bay Gabetti ve Bay Grande Stevens’ın bu karara ilişkin yaptığı temyiz başvurusu AİHM dosyası üzerinde kararın verildiği gün itibariyle henüz sonuçlanmamıştır (para. 52).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

27 Mart 2010 tarihinde başvurular AİHM’ye ulaşmıştır. 15 Ocak 2013 tarihinde şikâyetlerin bir kısmı kabul edilemez olarak görülmüş, öte yandan AİHS Madde 6 ve Protokol No. 7 m. 4 altında yapılan başvurular kabul edilmiştir.

4 Mart 2014 tarihinde İkinci Daire Başvurucuların şikâyetlerine ilişkin kararı vermiş, 7 Temmuz 2014 tarihinde ise bu karar kesinleşmiştir.

Kabul edilebilirlik kararı verilen maddeler şunlardır;

 Madde 6(1) – Adil Yargılanma Hakkı: Başvurucular, CONSOB’da yapılan işlemler ve verilen cezaların adil olmadığı, ayrıca CONSOB’un bağımsızlık ve tarafsızlığının niteliklerini haiz olmadığı hakkında şikâyette bulunmuştur.

 7 No’lu Protokol Madde 4 – Aynı Suçtan İki Kere Yargılanmama ve Cezalandırılmama Hakkı – ne bis in idem: Başvurucular, aynı fiilden dolayı yüklü bir idari para cezası almışken, ayrıca cezai sürecin başlatılmasının ne bis in idem kuralına aykırı olduğu konusunda şikâyette bulunmuştur. Sayfa 1478

1.3 Tarafların İddiaları

1.3.1 Madde 6 – Adil Yargılanma Hakkı

(i) Kabul edilebilirlik

Mesele, Madde 6’nın ceza hukuku yönüyle bu olaya uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir. Hükumetin iddiası, CONSOB önünde gerçekleştirilen yargılamanın ceza hukuku altında bir suç isnadı ile ilişkili olmadığına dairdir (para. 88). 58 No’lu KHK Madde 187-ter’de yer alan manipülasyon fiili açıkça “idari suç” olarak düzenlenmiştir, müeyyide bir idari kurul tarafından uygulanacaktır, bu kurulda bir idari yargılama yapılacaktır (para. 90).

Başvurucular, yerel hukukun bu müeyyideleri her ne kadar “idari” olarak nitelendirilmesi durumu varsa bile, CONSOB tarafından verilen bu müeyyidelerin “ceza hukuku” niteliğine sahip olduğunu iddia etmiştir (para. 92). Başvurucular, olayda, müeyyidelerin ağırlığının açık olduğunu, nitekim uygulanabilecek azami para cezasının 5 Milyon avro olduğunu söylemiştir. Bu birincil müeyyidenin ikincil müeyyidelerle desteklendiğini; piyasadan men etme ve lisansları iptal etme gibi müeyyidelerin de uygulandığı belirtilmiştir (para. 93).

(ii) Esas

Başvurucular, CONSOB önünde yapılan yargılamanın yazılı olduğunu, duruşma yapılmadığını ve savunma haklarına riayet edilmediğini iddia etmiştir (para. 106). Başvurucular toplantılara çağrılmamışlar, toplantı tutanaklarının bir kopyasını da alamamışlardır, IT Ofisinin ek bilgi notunda yer alan yeni belgeler ile ilgili zamanında bilgilendirilmediklerini iddia etmişlerdir. Başvurucular, CONSOB’da yapılan yargılamada soruşturma ve karar verme aşamalarının gerçekten ayrıksı olmadığını, dolayısıyla silahların eşitliği ilkesinin ihlâl edildiğini iddia etmişlerdir (para. 109). Pek çok soruşturma işlemi yapılırken orada olamadıklarını iddia etmişlerdir. Son olarak, kendi savunmalarını ancak yazılı biçimde yapabildiklerini söylemişlerdir (para. 110).

Hükumet, CONSOB’un soruşturma aşamasından itibaren bütün belgeleri başvuruculara ilettiğini söylemiştir. Hatta başvurucuların iddiaları arasında yer alan IT Ofisinin bilgi notuna ilişkin, başvuruculara 30 günlük cevap verme süresinin tanındığını söylemiştir – başvurucular da bu süre içinde cevap vermişler, cevaplarında kendilerine tanınan kısıtlı süreye ilişkin bir itirazda bulunmamışlardır (para. 110). Hükumet sırf yazılı yargılama gerçekleştirildiği için yargılamanın adaletsiz olduğunun söylenemeyeceğini ifade etmiştir (para. 114). Başvurucuların her zaman soruşturma dosyasına erişimlerinin olduğu belirtilmiştir (para. 115). Sayfa 1479

Başvurucular, yapısı ve başkanının yetkileri itibariyle, CONSOB’un AİHS m. 6 altında bağımsız ve tarafsız olarak değerlendirilemeyeceğini iddia etmiştir (para. 124). Soruşturma aşamasında yetkinin IT Ofisi ve İdari Ceza Masası’nda olduğu, ancak CONSOB Başkanı’nın bu aşamayı denetlediği, daha sonra da Komisyon’un başı olarak cezayı verdiği iddia edilmiştir. Dolayısıyla, soruşturma ve karar verme aşamaları arasında gerçek bir ayrım olmadığı, Başkan’ın da tarafsızlık konusunda şüphe doğurduğu ifade edilmiştir (para. 125). Son olarak, soruşturma ile yükümlü makamların da CONSOB’un hiyerarşisi altında bağımsız olmadığı ifade edilmiştir (para. 126).

Hükumete göre; Başkan, her ne kadar çeşitli birimleri denetleme yetkisine sahip ise de, herhangi bir soruşturmaya karışamayacaktır (para. 129). Aynı şekilde, soruşturma organları da nihai kararın verilmesi aşamasında rol alamayacaktır. CONSOB Başkanı genel kriterler uyarınca birimleri denetlemekle yükümlüdür, ancak soruşturmanın esasına ilişkin bir müdahalede bulunamaz, delillere müdahale edemez ve soruşturmanın sonucunu etkileyemez. Karar verme organı Komisyon ile soruşturma organlarının birbirlerinden bağımsız olduğu ifade edilmiştir (para. 130).

Başvuruculara göre, Turin İstinaf Mahkemesi ve Yargıtay önünde yapılan yargılamaların CONSOB’dan doğan hak ihlâllerine çare olmadığı bir gerçektir (para. 141). İstinaf Mahkemesi tam yetkiye sahip bir mahkeme olarak değerlendirilebilir, ancak somut olayda olağan yargılama usulü kullanılmamış ve açıklık ilkesinin işletilmediği kapalı duruşmalar yapılmıştır. Bu duruşmalarda sadece başvurucuların avukatları yer alabilmiş, başvurucular çağrılmamış, Yargıtay da ne başvurucuların ne de tanıkların ifadesine başvurmuştur (para. 143).

Hükumet, başvurucuların sözlü ve açık yargılamaya Turin İstinaf Mahkemesinde erişimlerinin olduğunu ifade etmiştir – mahkeme davanın esasına ve delillerine ilişkin tekrar değerlendirme de yapmıştır, bu değerlendirmede cezanın orantılılığı da gözden geçirilmiştir (para. 144). İstinaf mahkemeleri delillerin ikamesi hususunda ve esasa ilişkin incelemede son derece geniş yetkilerle donatılmıştır, resen bile CONSOB’un kararını ortadan kaldırabilmektedir. Başvurucular tanıkların sorgulanmasına ilişkin bir talepte bulunabilecek iken, somut olayda bulunmamışlardır (para. 145). Ayrıca, başvurucuların duruşmaların gizli yapıldığına ilişkin iddialarının gerçeği yansıtmadığı ifade edilmiştir (para 147). Sayfa 1480

1.3.2 Protokol No. 7 Madde 4 – Aynı Suçtan İki Kez Yargılanmama ve Cezalandırılmama Hakkı

(i) Kabul edilebilirlik

Hükumet, İtalya Devletinin 7 No’lu Protokol’ün 2, 3 ve 4. Maddeleri hakkında bir çekince koyduğunu, bu maddelerin çekinceye göre Protokol maddelerinin sadece İtalyan hukuku tarafından ceza hukuku altında tanımlanan suç, işlem ve kararlar için uygulanabileceğini ifade etmiştir. CONSOB tarafından cezalandırılan fiillerin ceza hukuku mahiyetine sahip olmadığını, dolayısıyla çekince sebebiyle ilgili maddelerin uygulanamayacağı iddia edilmiştir (para. 204).

Başvurucular, söz konusu çekincenin Madde 57’ye aykırı yapıldığını iddia etmişlerdir. Nitekim, Madde 57’ye göre, çekinceler genel karakterde olamaz (para 205).

(ii) Esas

Başvurucular, CONSOB yargılamasının üzerine bir de ceza hukuku müeyyidesine tabi tutulduklarını ifade etmişler, ayrıca aynı olay için cezai yargılama yapıldığını ifade etmişlerdir (para. 213). Başvurucuların bu noktadaki argümanı, her ne kadar ABAD verdiği kararlarında AB Temel Haklar Şartı Madde 50 uyarınca üye devletlerin belli alanlarda (KDV, vergi cezası) üst üste cezalandırma yapmalarının mümkün olduğunu kabul etse de, bunun ancak ilk verilen cezanın ceza hukuku mahiyetine sahip olmaması şartı ile hukuka uygun olacağına ilişkindir (para. 214).

Hükumet, öncelikle CONSOB önünde yapılan yargılamanın bir cezai isnat içermediğini, CONSOB’un kararının da ceza hukuku mahiyetine sahip olmadığını ifade etmiştir (para. 215). Bunun da ötesinde, Avrupa Birliği açıkça finansal pazarlarda gerçekleştirilen usulsüz işlemlere karşı çifte cezalandırma (idari ve cezai) yetkisini devletlere vermiştir (para. 216). Her halükârda, sürdürülen cezai yargılamanın konusu olan suç ile CONSOB tarafından cezalandırılan suç birbirlerinden farklı olduğu hükumet tarafından ifade edilmiştir. 58 No’lu KHK Madde 187-ter ve 185 açıkça birbirlerinden ayrı fiilleri düzenlemektedir; Madde 185 kötü niyet (malicious intent) ve yanıltıcı bilginin finansal piyasalarda önemli bir değişime yol açabilme kabiliyetini aramaktadır (para. 217). Sayfa 1481

1.4 Mahkemenin Değerlendirmesi ve Kararı

1.4.1 Madde 6 – Adil Yargılanma Hakkı

(i) Kabul edilebilirlik

Mahkeme, önceki içtihatlarına bağlı kalarak, bir “cezai ithamın” bulunup bulunmadığının tespitinde 3 tane kriteri göz önüne almıştır. Bunlar; suçun yerel hukuktaki sınıflandırılması, suçun mahiyeti ve suç sonucu öngörülen müeyyidenin ağırlığı ve mahiyeti3 . Bu kriterler birbirlerine alternatif olup kümülatif değerlendirilmemektedir; Madde 6’nın ceza hukuku kolunun uygulanabilmesi için ya suçun “ceza hukuku mahiyetine” sahip olması ya da kişiye uygulanan müeyyidenin mahiyet ve ağırlık olarak ceza hukuku dünyasına ait olması yeterlidir. Hatta, hiçbir kriterin tek başına işaret etmediği durumda bile, 3 kriterin bir arada değerlendirilip bir sonuca ulaşılması imkânı da mümkündür4 (para.94).

Somut olayda, başvurunun konusu olan piyasa dolandırıcılığı İtalyan hukuku tarafından bir “ceza hukuku” suçu olarak sınıflandırılmamıştır (para. 95). Suçun mahiyeti kriterine bakarsak, başvurucular finansal piyasaların sağlamlığını ve finansal işlemlere duyulan toplumsal güveni sağlayan korumaları ihlâl etmekle suçlanmıştır. Bunlar toplumun genel çıkarlarıdır ve genellikle ceza hukuku ile korunurlar (para. 96). Cezanın mahiyeti ve ağırlığı kriterine göre bakıldığında, verilen cezalar bir hapis cezasına dönüşemeyecek idi ise de, CONSOB’un verebileceği cezanın azami sınırı 5 milyon avro ile suçtan elde edilen gelirin 10 katına dek çıkabildiği düşünüldüğünde, bunun da yanında temsilcilerin 3 yıla kadar idarecilik, yöneticilik ve denetleyicilik yetkilerinin ellerinden alındığı düşünüldüğünde; cezaların ağırlığı açısından “ceza hukuku” niteliğinin taşındığına karar verilmiştir (para. 98). Dolayısı ile, başvuru pek çok açından değerlendirildiğinde, uygulanan cezanın “ceza hukuku” mahiyetinde olduğu, dolayısıyla Madde 6’nın ceza hukuku kolunun başvuruya uygulanabileceği kararına varılmıştır (para. 101).

(ii) Esas

Mahkeme, CONSOB önünde sanıkların kendi delillerini ileri sürebildiklerini, IT Ofisi raporu ve bilgi notu hakkında bilgilendirildiklerini kabul etmektedir (para. 116). Ancak, İdari Ceza Masasının vardığı sonuçları içeren rapor başvurucularla paylaşılmamış, CONSOB yargılaması yazılı yapılmış ve Komisyon tarafından yapılan tek toplantıya da başvurucuların alınmadığı görülmüştür (para. 117). Somut olayın özellikleri değerlendirildiğinde, hem kamuya açık hem de başvurucuların katılabileceği bir duruşmanın yapılması gerekmekteydi (para. 121). Bu açıklamalar ışığında, CONSOB Sayfa 1482 önünde yapılan yargılamanın Sözleşme’nin 6. Maddesi uyarınca öngörülen gerekliliklerin tamamını sağlamadığı, özellikle savcılık ve savunma arasında olması gereken silahların eşitliği ilkesinin sağlanmamasının ve sözlü yargılama yapılmamasının ihlâl sebepleri olduğuna karar verilmiştir (para. 123).

Mahkeme kendi içtihatlarına atıfta bulunarak, bir mahkemenin “bağımsız” kabul edilebilmesi için; üyelerinin ve görev sürelerinin belirlenmesindeki tutumun, dış baskılara karşı sağlanan güvencelerin varlığının ve bağımsız bir görüntü çizip çizmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir5 (para. 132).

İçtihatlar dahilinde bağımsızlık, sübjektif tarafsızlık ve objektif tarafsızlık hususları incelendiğinde, menfi bir durum görülmemiştir (para. 135). Ancak, soruşturmayı yürüten ve ceza kararını veren 3 organın da aynı Başkan’ın gözetimi ve otoritesi altında olması bir sorundur. Bu durum birbirine ardışık soruşturma ve yargılama yetkilerinin aynı organda toplanması sonucunu doğurur; nitekim ceza hukuku meselelerinde böyle bir kombinasyon Sözleşme’nin 6. Maddesi’nde öngörülen tarafsızlık şartına aykırıdır6 (para. 137).

Mahkeme, öncelikle Turin İstinaf Mahkemesinin tarafsızlık ve bağımsızlığına ilişkin bir sorun olmadığına karar vermiştir (para. 148). Mahkemenin tanıkları sorgulamama sebebi, başvurucular tarafından tanık isimlerinin ve hangi olaya ilişkin delil sağlayacaklarının açıklamasının verilmemesidir (para. 150). Bu değerlendirmelerin ışığında, Turin İstinaf Mahkemesi “tam yetkili bir mahkeme” olarak kabul edilecektir (para. 151). Öte yandan, Turin İstinaf Mahkemesi önünde kamuya açık bir yargılama yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır (para 152). Yargıtay önünde ise açıklık ilkesine uygun bir yargılama yapıldığı sabittir. Ancak, Yargıtay sadece hukuki meseleye ilişkin karar verebilmektedir; işin esasına girememekte, delilleri değerlendirememektedir. Zaten hükumet de bunun aksi bir iddia sunmamıştır. Dolayısıyla, AİHM içtihatları uyarınca tam yetkili mahkeme olarak kabul edilemez (para. 155).

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, Mahkeme; CONSOB önünde yapılan yargılamanın adil olmadığı ve CONSOB’un objektif tarafsızlığı taşımadığına, başvurucuların taleplerinin tam yetkili, bağımsız ve tarafsız olan Turin İstinaf Mahkemesi tarafından incelendiğine, istinaf mahkemesinin kamuya açık duruşma yapmadığına, nihayetinde de Sözleşme’nin 6(1) Maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir (para. 161). Sayfa 1483

1.4.2 7 No’lu Protokol Madde 4 – Ne bis in idem İlkesi

(i) Kabul edilebilirlik

Başvuruda, Mahkeme, Madde 57(2) altında verilmesi gerekli görülen çekincenin ilgili kanunlara ilişkin kısa açıklamayı içermediğini tespit etmiştir. İtalya Devletinin amacının, ceza hukuku altında yer almayan bütün suç ve yargılamaların çekince kapsamında yer alması olduğu anlaşılabilir niteliktedir. Ancak, çekincenin doğrudan İtalyan hukukunda çekince kapsamında kalacak ilgili hükümleri açıklamaması, Madde 57(2)’ye aykırılık oluşturmaktadır (para. 210). Her ne kadar pratik zorluk yaratsa da, bunların açıklanması gerekirdi. Dolayısıyla çekince geçersiz kabul edilmiş, 7 No’lu Protokol’ün 4. Maddesi başvuruda kabul edilebilir niteliği haiz olarak belirlenmiştir (para. 211).

(ii) Esas

Mahkeme, Hükumetin iddiasının aksine, burada önemli olanın 58 No’lu KHK Madde 187-ter ve 185’te tanımlanan suçların unsurlarının aynı olup olmadığı değil, başvurucuların CONSOB ve ceza mahkemeleri önünde itham edildikleri fiillerin aynı olup olmadığıdır (para. 224). Mahkemeye göre, iki yargılamada aynı zamanda aynı kişilerce işlenen aynı fiiller konu edilmiştir. Bu tespit, 7 No’lu Protokol’ün 4. Maddesinin ihlâl edildiği kararının verilmesi için yeterlidir (para. 228).

Bu sebeplerden dolayı Mahkeme:

a. Oybirliği ile Madde 6(1) ihlâlinin olduğuna,

b. Oybirliği ile ile 7 No’lu Protokol Madde 4 ihlâlinin olduğuna,

c. Oybirliği ile, Bay Grande Stevens ve Bay Gabetti hakkında devam eden ceza yargılamalarının, 7 No’lu Protokol Madde 4 ihlâli oluşturduğundan dolayı mümkün olan en kısa sürede sona erdirilmesi gerektiğine, karar vermiştir. Sayfa 1484

2. Yargıç Karakaş ve Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi, Kısmi Mutabik Görüşü

1. Grande Stevens ve Diğerleri başvurusunda, Mahkeme, İtalyan idari makamları tarafından verilen maddi (parasal) ve maddi olmayan idari cezaların yargısal denetimi problemiyle tekrar karşılaşmıştır(1). Bu davanın önemi sadece idari ve yargısal süreçleri adeta tıkayan ve son derece orantısız idari cezaların verilmesine yol açan usul hukukuna ait noksanlıklarda değil, aynı zamanda somut olayda gördüğümüz aynı olay ve konu üzerine gerçekleştirilmiş idari yargılamanın üzerine bir de cezai yargılamanın yapılıp cezai müeyyide uygulanmasındadır. Pek çok Avrupa devleti yargısının da benzer sorunlarla karşılaştığı göz önüne alındığında, bu davanın yansımalarının İtalyan hukuk sisteminin sınırlarını aşacağını söyleyebiliriz.

2. Hükümde çoğunluk görüşü olarak yer verilen hususlardan; AİHS m. 6’nın ceza hukuku açıdan ele alındığında TUF (Birleştirilmiş Finans Kanunu, 58 No’lu KHK, 24 Şubat 1998) madde 187’de ve 24 Kasım 1981 tarihli 689 Sayılı Kanun Bölüm 23’te öngörülen idari muamele ve yargısal prosedüre uygulanabilir olduğu, başvuruculara TUF madde 187 altında verilen cezaların ve CONSOB’da gerçekleştirilen idari yargılamanın adil olmadığı, bunlara müteakip istinaf ve temyiz mahkemelerinde yapılan yargılamaların da bu gayriadil duruma çare olmadığı meselelerine katılmaktayız. Görüşümüze göre, yerel mahkemelerce bu duruma etkili hukuki çare bulunamamasının tek sebebi çoğunluk görüşünde gerekçe olarak yer verilen açık duruşma yapılmaması durumu değildir. Bize göre, madde 6’nın ihlâlinin temeli; ihtilaflı tanık beyanı üzerinde çekişmeli yargı faaliyeti yapılmaması ve bir mahkeme önünde yapılacak duruşmada başvurucuların dinlenmemesidir.

3. Bunun da ötesinde, istinaf mahkemesi tarafından verilen ve Yargıtay tarafından onanan cezaların kanunilik ve ölçülülük açısından değerlendirilmesinde çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Buna bağlı olarak, Mahkemece verilen tazminatın miktarı konusunda da çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Son olarak, Yargıç Pinto de Albuquerque, Turin Temyiz Mahkemesi’nin suç isnadını değiştirmesini AİHS ile uyumlu görmemektedir.

CONSOB kovuşturmasının haksız (adaletsiz) oluşu

4. Başvurucular, TUF madde 187’de bir idari suç olarak yer alan piyasa dolandırıcılığı (market manipulation) fiilinden ötürü suçlu bulunmuşlardır. TUF madde 187 ve 689 No’lu Kanun Bölüm 23 uyarınca öngörülen usul Sayfa 1485 uyarınca da cezalandırılmışlardır. CONSOB’da yapılan yargılama, AİHS m. 6’da verili bulunan standartlar uyarınca adil değildir.

5. 15086 No’lu CONSOB Kararı(2) madde 2’ye göre, cezai yargılama safhası gerçekleştirildiği iddia edilen ihlâlin resmen ihbar edilmesi ile başlar (la formale contestaziona degli addebiti), ihbar edilen kurumun/kişinin denetlenmesi sonucu elde edilen deliller temelinde hazırlanır. Resen yahut başkaca bir ulusal veya yabancı kamu kurumunun bildirimi veya 3.kişinin şikâyeti üzerine, CONSOB gizli nitelikte soruşturma öncesi araştırma işlemi (fase pre-istruttoria) gerçekleştirebilir, bu işlem esnasında suçlanan kişi/kurum TUF madde 187’de öngörülen CONSOB’un araştırma yaparken kullanabileceği yetkilere tabidir. Bu soruşturma öncesi işlemin bir süre sınırının olmamasından ötürü, CONSOB’un genel denetleme işlevi ve cezalandırma işlevi arasında kesin bir çizgi çizilememektedir – buradaki esas risk, bu iki işlev arasındaki çizginin belirsizleşmesi sonucu denetlenen kişinin CONSOB’u bilgilendirme, dokümanları paylaşma ve genel olarak CONSOB denetimlerinde işbirliği yapma zorunluluğunun suiistimal edilebilir oluşudur. İdari ceza kararı verilmesi sürecinde; şüpheli kişilere suç isnadında bulunmak ve yazılı savunmalarını almakla yükümlü Ufficio Insider Trading (Bilgi Suistimali Ofisi, Insider Trading Office, “IT Ofisi”) ile sorgulama ve resmî suçlamaya ilişkin sonuç raporunu ve talep edilen cezayı sunan Ufficio Sanzioni Amministrative (“İdari Ceza Masası”, Administrative Sanctions Division) ve bir üst kurul olarak nihai kararı verecek CONSOB Komisyonu arasında resmî ve organik bir ayrılık mevcuttur. Yine de, bu resmî ve organik ayrılık durumu TUF madde 187’de(3) zorunlu kılınan soruşturma ve yargı yetkilerinin efektif bir biçimde ayrılmasını garanti altına almamaktadır. Bu yorumu destekleyecek 4 sebep vardır. İlk olarak, CONSOB Başkanının görevleri arasında ön soruşturmayı denetlemek ve ofisler arası işbirliğini sağlamak için yönerge ve talimatlar vermek vardır. İkincisi, CONSOB Başkanı, yetkili ofis ve yöneticilerin teklifleri dahilinde, TUF madde 115 ve 187’de öngörülen son derece önemli araştırma ve soruşturma yetkilerinin kullanılmasında doğrudan müdahil olmaktadır(4). Üçüncüsü, CONSOB son derece müdahaleci soruşturma yetkilerini kullanabilmektedir, örneğin el koyma ve müsadere yetkisi. Dördüncüsü, CONSOB’un nihai kararı dışardan kaynak üzerine güdülenmiş olabilir, örneğin önceden yapılmış başkaca usuli işlemlere dayanabilir, hatta Komisyon üyelerinin zımni rızalarına bile dayanabilir. Bütün bunlar değerlendirildiğinde, CONSOB tarafsız bir organ olmaktan çok uzaktır – Sayfa 1486 özellikle de araştırma ve soruşturma organları IT Ofisi ve İdari Ceza Masası değerlendirmeye katıldığında. İdari yargılamadaki bu temel sistemsel sorun, olayın tarafları arasındaki eşitsizlikle birlikte daha da büyümüş vaziyettedir.

6. IT Ofisi’nin görüşlerinin 13 Eylül 2006 tarihli bir raporda ve 19 Ekim 2006 tarihli bir ek notta belirtildiği ve her iki görüşün de başvuruculara bildirildiği doğrudur. Hatta, bu ek nota ilişkin 30 günlük cevaplama hakkı süresi de makuldür. Ancak, IT Ofisi tarafından dinlenen tanıkların bir çapraz sorguya alınmamış olması bir gerçektir. Aynı şekilde, başvurucu Grande Stevens haricinde, başvurucuların da ifadesi alınmamıştır. İdari Ceza Masasının nihai suç isnadı 19 Ocak 2007 tarihinde yapılmış, ama bu başvuruculara tebliğ edilmemiştir. CONSOB’un kararı 9 Şubat 2007 tarihinde verilmiş, karardaki mülahazalar başvuruculara tebliğ edilmiş, ancak başvurucular görüşlerini CONSOB’a bildirememişlerdir. Bunun da ötesinde, CONSOB’un bu kararı İdari Ceza Masası biriminde çalışan bir kişi ile birlikte yapılan kapalı toplantı sonucu verilmiş, başvurucular ise ne bu toplantıya iştirak edebilmiş ne de toplantı tutanağını alabilmişlerdir. Yani, CONSOB önünde yapılan yargılamada, başvurucular değil, soruşturma makamı son sözü söyleme hakkına sahip olmuştur.

7. Bu rahatsızlık verici araştırmanın ve eşitsiz usulün nedeni şudur: Yargıtay’a göre İtalyan Anayasası’nın 24. ve 111. maddeleri cezai yargılama usulünün idari aşamasına uygulanmaz niteliktedir ve “yargılama esnasında müzakere hakkı müeyyideye veya onun nitelik kriterlerine uygulanmaz”.(5) Bundan dolayı, CONSOB’un 2 Ağustos 2000 tarihli 12697 sayılı ve 20 Haziran 2005 tarihli 15086 sayılı Kararları anılan anayasal garantilerle, özellikle mahkeme önündeki tanıkların savcılıkça çapraz sorgusu ve savcılığınkiyle aynı şartlarda sunulan savunma tanıklıkları hakkındaki anayasal garantilerle uyumlu değildir. Özetle, İtalyan yasama organının 2005 yılında TUF 187. maddenin 2. fıkrasının yeni versiyonunu (madde 187-septies No. 2) oluşturmasındaki takdire şayan niyetleri hem içtihat hem de idari kararlarla uygulamada engellenmiştir. IT Ofisi ve İdari Ceza Masası önünde yargılamaya gerçek bir katma değer getirmeyen yazılı savunmaların iki ardışık aşama halinde sunulması, ne gerçek bir çekişmeli yargılama faaliyeti eksikliğini giderebilmekte, ne kanıtların incelenmesi hususundaki eksikliği giderebilmekte, ne de silahların eşitliği ilkesine uygun düşmektedir. Sayfa 1487

CONSOB’un kararına ilişkin etkili bir adli inceleme yapılmaması

8. CONSOB’un idari yaptırım uygulama kararlarının yargısal incelemesi, TUF madde 187-septies no .6 ve 689/1981 sayılı Kanun’un 23. Bölümü uyarınca İstinaf Mahkemesi’ne yapılan istinaf başvurusundan ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (CPC) 360. maddesine dayanan Yargıtay’a yapılan temyiz başvurusundan ibaretti. Bu maddeler 2 Temmuz 2010 tarihli 104 sayılı KHK (Decreto legislative) ile onaylanan yeni İdari Usul Kanunu (Codice del Processo Amministrativo ya da CPA) tarafından yürürlükten kaldırıldı: CPA’nın 133(1) maddesi idari yargıca CONSOB’un “cezai yargılama usulü” (provvedimenti sanzionatori) üzerinde münhasır yargı yetkisi (giurisdizione esclusiva) vermiştir ve aynı kanunun 134(1) maddesi maddi yaptırımlar (sanzioni pecuniarie) üzerinde davanın – yalnızca idari eylemin kanuniliğine değil yerindeliğine, uygunluğuna, yararına ve hakkaniyetine (opportunità, convenienza, utilità ed equità) ilişkin – esasının gözden geçirilmesine kadar uzanan münhasır yargı yetkisi sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 27 Haziran 2012 tarihli 162 sayılı kararı, KHK’nın (Decreto legislativo 104/2010) itiraz edilen hükümlerini anayasaya aykırı ilan etmiş ve hukuk hâkiminin (civil judge - giudice ordinario), yani istinaf mahkemesinin hâkiminin yetkisi, CONSOB’un cezai takibatı üzerinde eskiden mevcut olan haline getirilmiştir(6).

9. Verili dava için uygulanabilir olan 689/1981 sayılı Kanun’un 23. Bölümü ile birlikte TUF madde 187-septies No. 6 uyarınca, istinaf mahkemesi gerekli gördüğü kanıtları belirleme ve tanıkları çağırma; yaptırımların miktarına münhasıran bile olsa, kısmen veya tamamen bozma veya istinaf konusu kararı değiştirme; ve istinaf edeni sözlü duruşmada bizzat dinleme yetkisine sahiptir. Açıkça söylenecek olursa, istinaf mahkemesi yalnızca istinaf edilen kararı değil, istinaf edenin hukuki ve maddi soruları ışığında davayı, örneğin ele alınan esasa ilişkin tüm konuyu, sadece istinaf edilen hususlarda değil bütünüyle (tota re perspecta) yeniden gözden geçirme yetkisine sahiptir(7).

10. İnceleme yetkilerini TUF madde 187-septies No. 6 ve 689/1981 sayılı Kanun’un 23. Bölümü’ne uygun olarak yerine getirirken, istinaf mahkemesinin sadece bir sınırı vardır: aleyhe bozma (reformatio in pejus) Sayfa 1488 yasağı.(8) Dahası, CONSOB’un maddi ve maddi olmayan idari yaptırımları ihlâlin ehemmiyeti (gravity of the offence - gravità della violazione) temelinde, ihlâl edenin muhtemel tekerrürünün (possible recidivism - eventuale recidiva) hesaba katıldığı bir şekilde verilmeli ve dolayısıyla idari takdir yetkisi olarak değerlendirilemeyen kriterler temelinde değerlendirilmelidir(9). Aynı kriterler, istinaf mahkemesi için CONSOB’un idari yaptırımları uygulama kararlarını gözden geçirirken bağlayıcıdır.

11. Bununla birlikte, istinaf mahkemesinin bu davada yeniden inceleme yetkisinden vazgeçtiği ortadadır. Bu, dosya ve özellikle istinaf mahkemesinin beş kararı dikkatli bir şekilde okunduğunda çok açıktır. Esasen, istinaf mahkemesi istinaf istemini tanıkların çekişmeli yüzleştirilmeleri olmaksızın, gizli olarak toplanmalarına ve hem materyal anlamda hem de öznel ilgisi anlamında tartışmalı olmalarına rağmen, soruşturma delillerinin idari organ tarafından toplandığı gerekçesiyle reddetmiştir. İstinaf mahkemesi, istinaf edenlerin yazılı beyanları ve soruşturmanın yazılı delilleriyle yetinmiştir. Hepsi bu kadar! Hiçbir tanık dinlememiş, başvuranların hiçbirini sorgulamamış ve hiçbir uzman görüşü toplamamıştır. Bunun yerine, istinaf mahkemesi mahkûmiyet kararında ana delil olarak tanıklar Cladio Salini’nin (Piyasalar Bölümü Sorumlusu) ve Antonio Rosati’nin (CONSOB Genel Müdürü) ifadelerine dayanmıştır, hatta kelimesi kelimesine kararına uyarlayarak(10). Hukuk jargonuna göre konuşulacak olursa, istinaf mahkemesi, istinaf incelemesine konu kararın mantıksal tutarlılığının sadece gözden geçirilmesinden (reformatio) başka bir şey yapmamıştır ve davanın gerçek biçimde yeniden incelemesinden (revisio) kaçınmıştır.

12. İstinaf başvurusu yapanlar dosyalarının tekrar incelenmesi için istekte bulunmuş ve başvuranlar Bay Grande Stevens ve Bay Marrone dosyada bahsi geçen vakıalara yönelik net bir biçimde tespit edilmiş görgü tanıklarının dinlenmesi için istinaf mahkemesine talep etmiştir. Sözü geçen Sayfa 1489 ve tanıkların hakkında ifade vermesi talep edilen vakıalar adli muamelenin yargıya ait olmayan safahatında toplanmış olup tanıkların daha önceki yazılı ifadelerinde de bu vakıaların bahsinin geçtiği aşikârdır. Daha da açıkça görüldüğü üzere, başvuranlar, tanıkların mahkeme tarafından çağırılacakları beklentisi içinde olup, kanunen verilen bu yetkinin istinaf eden davacıların talebi üzerine yahut resen kullanılabileceğini ve hatta bunun kanıtlanması gereken argümanların belirlenmeden bile gerçekleşeceğini düşünmüşlerdir. Tanık beyanlarının mahkemenin gerekli görmesi (ove occorresse) koşuluna bağlı olması veya yazılı delillerin “muhtemelen yetersiz veya kullanılamaz” (eventuale insufficienza o inutilizzabilita dei documenti) olması, açıkça dosyayı istinafa götürenlerin niyetlerini veya bulundukları talebin yapısını değiştirmemektedir. Hatta başvuranlar, ön taleplerinde (istanze istruttorie) belirttikleri üzere, kanıtların davanın bir karara bağlanması için “gerekli” olup olmadığının tayin edilmesinin ve istinaf başvurusu yapanların iddia ettikleri vakıaların gerçek olup olmadıklarının denetlenmesinin hâkimin kararına bağlı olduğunu kanunun lafzına değinerek belirtmişlerdir.

13. Tanıkların ifadelerinde 2005 Nisan ayından Ağustos ayına kadar olayların nasıl geliştiğine dair büyük çelişkiler olduğundan dolayı tanıkların çapraz sorguya tabii tutulması bir gerekliliktir. Aynı zamanda sanıkların sorgulanması da son derece kritiktir, nitekim suçun hilekârlık içerdiği öne sürülen manevi unsurları (mens rea) tartışmalıdır. Başka bir deyişle, CONSOB’un Bay Grande Stevens tarafından tasarlanan ve kamuya açıklamayı gereksiz bulduğu yasal çözümden haberdar olup olmadığını değerlendirmek üstün bir öneme sahiptir; özellikle bu çözümün henüz oluşmakta olan, belirsiz ve koşullu doğasını göz önünde bulundurarak zaten çok istikrarsız olan piyasanın üzerinde oluşacak yapay etkiyi engelleme gayesi görünürde iken. Vakıaların bu versiyonu teyit edilecek olsaydı, CONSOB’un fiilinin, suçun işlenmesine ilişkin koşulları yarattığı, böylece başvuranları yanlış yönlendirdiği ve daha sonra onları iyi niyetli olarak bildikleri bir durum için cezalandırmış olduğu yansıtılmış olacaktı. Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, bu durumda dikkati çeken sadece bir formalitenin (yani halka açıklama) eksikliği değil bundan çok daha fazlasıdır. Gerçekten çarpıcı olan, bir mahkeme huzurunda yapılan bir duruşmada ileri derecede önem arz eden vakıalara ilişkin tartışmalı kanıtların bütünlüklü bir incelemesinin olmamasıdır. İstinaf mahkemesi, dosyada sözü geçen vakıalar hakkında başvuranların tanıklar üzerinde etkili bir çapraz sorgu yapması için bir fırsat vermeden, soruşturma makamı tarafından toplanan tanık ifadelerini koşulsuz bir şekilde kabul etmiş ve onaylamıştır. Bu eksiklikler Yargıtay nezdinde sorgulanmış olmasına rağmen usule ilişkin şikâyetlerin gecikme sebebiyle reddedilmesi Sayfa 1490 ve dosyanın her durumda CONSOB Karar No. 15608 uyarınca yürütüldüğü müddetçe adil yargılanma ilkelerine tamamen uyum sağlayabileceği görüşünden sapma olmaması sonucunda herhangi bir şekilde onarılmamıştır.

Cezai kovuşturmalarda tanık ifadelerinin çapraz sorguya tabii tutulmasının önemi göz ardı edilemez ve edilmemelidir, nitekim bu tür kovuşturmalar milyonlarca avroluk para cezalarıyla sonuçlanabilecek ve paraya ilişkin olmayan ceza verilmesi durumunda da kalıcı önyargılara neden olup suçu kanıtlananların mesleki kariyerlerine ileri derecede zarar verebilecek niteliktedirler. Kaldı ki, mahkeme, çok daha az önem arz eden dosyalarda (ikinci derece mahkemelerinde) hâkimin nezdinde yapılan kamuya açık bir duruşmada savcılığın ve savunmanın delillerinin ne kadar güçlü olduğunun test edilmesinin gereğini vurgulamıştır. Gerçekten, aynı gereklilik, özellikle de suçun maddi unsuru söz konusu olduğunda, istinaf başvurusu yapanların sorgulanması için de geçerli olup, ikinci derece mahkemelerinde bile Mahkeme tarafından vurgulanmıştır. Yerel mahkemeler, Mahkeme tarafından belirlenen bu standartları göz ardı etmiştir.

İstinaf mahkemesinin suç isnadını istinaf başvurusu yapan sanığın aleyhine değiştirmesi

14. Başvurucu Bay Grande Stevens, Turin İstinaf Mahkemesi’nin kendisine yöneltilen suçlamadaki değişikliğinden şikâyetçidir ve haklıdır. TUF madde 187-ter uyarınca bir idari suç olan piyasa dolandırıcılığı için failin yanlış bilginin yayılmasında yer aldığını soyut biçimde iddia etmek yeterli değildir. Bu, kanunun lafzının basit bir şekilde tekrarlanması anlamına gelmektedir. Suçlama, kanunda tanımlanan fiillere karşılık gelen vakıaları belirtmelidir. Teknik olarak dile getirmek gerekirse, suçlama, gerekli kesinlik derecesinde, suçlunun suçun iştirakini nasıl, ne zaman, nerede ve ne tür yöntemlerle gerçekleştirdiğini tanımlamalıdır. Mevcut dosyada, CONSOB, başvurucu Bay Grande Stevens’ı, “IFIL yöneticisi” olduğu esnada yanlış olduğu iddia edilen bilginin yayılmasına ilişkin karar verme sürecine katılmakla suçlamıştır ve bu iddianın doğru olmadığı kanıtlanmıştır. Beraat kararından kaçınmak adına, istinaf mahkemesi iddia edilen suçun konusunu değiştirmiş ve istinafa başvuran tarafa farklı bir suç atfetmiştir; bahsi geçen yanlış bilginin yayılması fiiline, o esnada danışmanlık faaliyetini yürüten bir avukat olarak iştirak etmek. İstinaf mahkemesi tarafından suçun konusunun bu şekilde değiştirilmesi istinafa başvuran kişinin aleyhine olacağı öngörüldüğünden bu değişikliğe izin verilmemektedir.

15. 689/1981 numaralı Kanun’un 23. bölümüne nazaran, istinaf mahkemesi, istinaf kararını hem yasal hem de olgusal açıdan değiştirme Sayfa 1491 yetkisine sahiptir. Bununla birlikte, bu yetkinin belirgin, tabiatında var olan sınırları vardır. Aleyhe değiştirme yasağı (reformatio in pejus) ilkesinin uygulanabilirliği göz önüne alındığında, değişiklik ancak istinafa başvuran taraf lehine yapılabilir ve zarara uğratacak şekilde uygulanmaz. Ayrıca, “suçlama ve mahkûmiyet arasındaki benzerlik” (corrispondenza tra contestazione e condanna) ve soruşturma ve yargılama işlevlerinin birbirinden ayrılması konusundaki kapsamlı ilkeler idari yargılamalar bakımından geçerliyse, bunlar adli yargılamalar açısından da geçerli olmakla kalmayıp istinaf mahkemesi nezdinde evleviyetle geçerli olacaklardır. Bir istinaf mahkemesi, suçlamalara istinafa başvuranın aleyhine olacak yeni vakıaları/kanıtları katacak olur ise mahkeme savcılık makamının rolünü üstlenecektir ki bu mevcut dosyada istinaf mahkemesi tam olarak bunu uygulamıştır.

16. Son bir karşı argüman burada değerlendirilmelidir. Yeni vakıanın/kanıtın “yasal olarak alakası bulunmayan bir niteliğe sahip olduğu” ve bu nedenle suçlamaya eklenebileceği iddiası kusurludur ve üç farklı nedenden dolayı saf dışı bırakılabilir. İlk olarak, CONSOB kararının kendisi Bay Grande Stevens’ın IFIL Investments s.p.a.’nın yöneticisi (amministratore) olarak bahsi geçen faaliyetini, cezasını arttırmak adına değerlendirmeye almıştır. İkincisi, Bay Grande Stevens’ın fiilinin nevi önem arz etmektedir çünkü işlediği fiilin değerlendirilmesinde asli fail olabilmesi için bilgiyi yayma kararını alma yetkisine sahip olması elzem olup salt müşterek/ikincil fail olup sadece yukarıda belirtilen kararı almakla görevli kişilere hukuki görüş vermek yetkisine sahip olması yeterli değildir. Bu niteliği değiştirerek, istinaf mahkemesi, suçlamanın esas teşkil eden bir kısmında değişikliğe neden olmuştur. Bu değişikliğin Bay Grande Stevens’ın fiilinin nesnel yanlışlığının ve öznel suçluluğunun değerlendirilmesi için ehemmiyeti açıkça ortadadır ve bu değişiklik istinafa başvuran kişinin rızası olmadan yapılmıştır. Üçüncüsü, bu dikkate alınan yeni vakıa, yargılamada yer alan tüzel kişilerin yükümlülüğünün değerlendirilmesi açısından da mühimdir çünkü Bay Grande Stevens’ın IFIL Investments s.p.a.’nın “yöneticisi” olarak görevlendirilmesi TUF madde 187-quinques uyarınca IFIL Investments s.p.a.’nın yükümlülüğünü de doğurmaktadır.

Parasal ve parasal olmayan yaptırımların yasadışılığı ve orantısızlığı

17. Başvuranlar parasal ve parasal olmayan cezalar hakkında bu cezaların yasallığı ve orantılılığı açısından şikâyetçidir. TUF madde 187-ter’e göre, bir idari suç niteliğinde olan piyasa manipülasyonuna uygulanabilecek parasal yaptırımlar beş milyon avroya kadar ulaşabilmekte olup, suçlu tarafın Sayfa 1492 kişisel durumu, suçtan elde ettiği gelir, kârın ölçeği veya piyasa üzerindeki etkileri de göz önünde bulundurulduğunda bu yaptırım suçtan elde edilen gelirin veya kârın üç katına ve hatta on katına kadar artırılabilmektedir. İdari suçların elde edilen gelir veya kâr temelinde cezalandırılmasında uygulanan bir maddi yaptırımın herhangi bir üst sınıra tabii olmaması, Sözleşme’nin 7. maddesinde sözü geçen nullum poena sine legge stricta (cezanın hükümde açık ve kesin olarak belirtilmesi) ilkesi bağlamında bir sorunu gündeme getirmekte olup, TUF madde 187-ter(5) uyarınca öngörülen maddi para cezasının son derece açık bir makas dahilinde olması daha da büyük sıkıntılara sebebiyet vermektedir. Bunun doğruluğu kabul edilse dahi uygulanan somut yaptırımların ne yasal ne de orantılı olduğu söylenebilmektedir.

18. Başvuranlara uygulanan yaptırımlar, idari ve adli kovuşturmaların usule ilişkin çok ciddi eksiklikleri olması sebebiyle “lekelendiği” için yasal değildir. Bu eksikliklerin, başvuranların savunma haklarının kullanılmasında etki edecek bir önyargıya yol açmadığını iddia etmek ve bu usule ilişkin eksikliklerin olmaması durumunda söz konusu cezalandırma kararlarının değişmeyeceğini kabul etmek, kararların suçun işlenişinin zorunlu bir sonucu olduğunu kabul etmek, son derece ciddi bir döngüsel nedensellikten doğan safsatadır (logical fallacy, petitio principii). Burada safsatanın temelini oluşturan ve kabul edilemez nitelikteki ön kabul; adil bir yargılamanın farklı bir sonuca ulaşmayacağı ve nihai olarak bir mahkumiyetin adil olmayan ve engizisyon-vari yargılama sonucu da verilebileceğidir.

19. Ayrıca, istinaf mahkemesi tarafından uygulanan parasal yaptırımlar orantısızdır, çünkü ticari işletmeler IFIL Investments s.p.a. ve basın açıklamalarını yayma kararını alan Giovanni Agnelli & Co., karar verme yetkisi olmayan ancak sadece danışman olarak görev yapan avukat Bay Grande Stevens’dan daha az ceza almışlardır. Aslında, istinaf mahkemesinin kararına göre, kararı alan yönetici 1.200.000 avro (IFIL Investments s.p.a. adına gerçekleştirdiği fiilleri için 1.000.000 avro ve Giovanni Agnelli & Co. adına gerçekleştirdiği fiilleri için 200.000 avro) para cezasına çarptırılmıştır. Sadece danışman rolü olan ve görüşü yönetici tarafından reddedilebilen avukatın, iki katından fazla, yani 3.000.000 avrodan fazla ödeme yapmasına karar verilmiştir. Diğer bir deyişle, yardımcı fail, asli failden çok daha ağır bir para cezası almıştır!

20. Aynı eleştiri parasal olmayan cezalar için de geçerlidir. Bay Grande Stevens ve Bay Gabetti dört aylık mesleki faaliyet yasağı ile cezalandırılmışlardır. Bağlayıcılığı olmayan bir görüş bildiren yardımcı fail ve kararı alan asli fail, sanki mesleki sorumlulukları aynı seviyedeymişçesine aynı parasal olmayan yaptırımlara tabii tutulmuşlardır! Sayfa 1493

21. Başvuranlar Gabetti ve Grande Stevens’a istinaf mahkemesi tarafından verilen cezaların orantısızlığı, birbirleriyle karşılaştırıldıklarında açıkça belli değildir. CONSOB’un Bay Grande Stevens’ı IFIL Investments s.p.a’nın yöneticisi olarak görmesine ve istinaf mahkemesinin onu yürütme yetkileri olmayan bir avukat olarak kabul etmesine rağmen, CONSOB ve istinaf mahkemesi tarafından Grande Stevens’a aynı 3.000.000 avro’luk cezanın uygulanması da anlaşılmazdır. İstinaf mahkemesi Bay Grande Stevens’ın sorumluluğunu asli failden yardımcı fail kapsamına indirgemesine rağmen, CONSOB tarafından kendisine uygulanan cezanın tamamıyla aynısını uygulamaya devam etmiştir. Esasen, bu istinaf mahkemesi tarafından istinafa başvuran kişinin zararına uygulanan bir aleyhe bozma kararına (reformatio in pejus) karşılık gelmektedir. Bu şiddette bir ceza için hiçbir makul neden belirtilmemiştir.

22. Bay Marrone’a uygulanan cezalar da dayanaksızdır, çünkü Yargıtay’ın 20 Haziran 2012 tarihli bir nihai kararında da belirtildiği üzere Bay Marrone iddia edilen yanlış bilgi yayma fiiline iştirak etmemiştir.

23. Son olarak, Bay Gabetti tarafından işlenen suçla ilgili olarak IFIL Investments, 1.000.000 avro cezalandırılmış olup ve Giovanni Agnelli & Co., Bay Gabetti ve Bay Marrone tarafından işlenen suçlara karşılık 600.000 avro para cezasına çarptırılmıştır. TUF’un 187. maddesine göre, tüzel kişinin idari yükümlülüğünün sabit bir üst sınırı yoktur, çünkü bu, tüzel kişi adına suç işleyen gerçek kişilerin sayısına bağlıdır. Bununla birlikte, tek bir gerçek kişi tarafından yanlış olduğu iddia edilen bilgileri yaymaya verilen bir cezanın, yine aynı kişinin aynı bilgiyi başka bir kişinin de katılımıyla yaymasına verilen cezanın nasıl neredeyse iki katı olabileceğini anlamak zordur. Buna ek olarak, CONSOB, ortak sorumluluk sahibi bir işletme olarak, iki şirkete 689/1981 sayılı Kanun’un 6(3) bölümü uyarınca, kendileri tarafından istihdam edilen kişilere verilen cezaları ödeme emrini vermiş ve istinaf mahkemesi bu emri tasdik etmiştir. Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, TUF madde 187-quinqueies ve 689/1981 sayılı Kanun’un 6. bölümü aynı tüzel kişiye aynı fiiller için uygulanabilir. Bunun sebebi, ilki “tüzel kişinin doğrudan idari yükümlülüğünü” dikkate alırken, ikincisi “sorumluluk doğurmayan özel bir tür borç (special case of debt without responsibility) durumunu gözetip, kurum içi organlarından biri tarafından işlenen fiillerde doğrudan kurumun yükümlülüğünün doğduğu türde bir (adiectus solutionis causa) ihlâl sonucu doğan borç” açısından düzenleme yapmaktadır. Ayrıca, her iki şirket 231 sayılı KHK madde 25-sixies uyarınca ek bir “idari” suçu işlemekle suçlanmıştır. Pratikte, iki şirket aynı fiil için yüksek miktarlarda üç farklı para cezası ödemek zorunda kalmış olabilirdi. Zaten kavramsal yapısında olan Sayfa 1494 bu cezalandırma sistemi, tüzel kişilerin 1 No’lu ek Protokol m. 1 ve AİHS m. 7 uyarınca sorgulanabilir niteliktedir. Bu görüşün amacı doğrultusunda, IFIL Investments s.p.a. ve Giovanni Agnelli & Co. istinaf mahkemesinin 28 Şubat 2013 tarihli kararından beraat etmiş olup ve bu karar bu kısımda kesinleşmiştir. İstinaf mahkemesi, herhangi bir “idari” suçun yanı sıra, bu ticari işletmelere hiçbir yasadışı davranışın dayatılamayacağı sonucuna varmıştır. TUF madde 187—quinquies (4) doğrultusunda, 8 Haziran 2001 tarihli 231 No’lu KHK madde 6 altında doğan “idari” yükümlülüklerinin ortadan kaldırılması için yeterli görülen IFIL Investments s.p.a. ve Giovanni Agnelli & C.’nin savunmalarının, aynı tüzel kişiliklerin TUF madde 187-quinquies uyarınca doğan “idari” yükümlülüklerin kaldırılması için de yeterli olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ne bis in idem ilkesinin idari cezaya hükmeden nihai kararlar üzerindeki sınırlı etkisi

24. 2003/6/EC sayılı Piyasa Bozucu Eylemler Direktifi (Market Abuse Directive), bilgi suiistimali (insider trading) ve piyasa dolandırıcılığı (market manipulation) suçlarına ilişkin engelleme ve cezalandırma amaçlı bütünlüklü bir çerçeve çizmiştir. Bu direktife göre üye devletler, adı geçen suçlara karşı idari ceza ve önlem sağlama zorunluluğundadır, ancak bu zorunluluk üye devletlerin ilave ceza hukuku (criminal) müeyyidesi uygulama hakkına halel getirmez.

25. Direktif, İtalyan hukukuna, TUF Bölüm 5 Başlık I-bis altında yer alan maddeler ile aktarılmıştır. TUF madde 185, 187 ter ve 187 duodecies ile gerçek kişilerin cezalandırılmasında bir “çift yol sistemi” (double track system, doppio binario) öngörülmüştür; bu sistem ile “aynı olay” için hem cezai hem idari yargılama yürütülebilir. Doğrusunu söylemek gerekirse, idari cezaların uygulanması, “söz konusu fiil ceza hukuku anlamında suç teşkil ediyorsa, cezai müeyyidenin uygulanmasına halel getirmez” (salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato). Bunun da ötesinde, “davanın konusunu oluşturan aynı olay veya olaylar hakkında” yürütülen bir ceza yargılamasının varlığı, idari süreç ve idari yargı denetimi süreci için bir bekletici sorun yapılamaz veya kesintiye uğrama sebebi olamaz (avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relative definizione). Bu “çift yol sistemi” aynı zamanda tüzel kişiler için de geçerlidir; aynı olay için hem TUF madde 187-quincquies hem de 231 Sayılı 8 Haziran 2001 Tarihli KHK madde 25-sexies uyarınca idari ceza verilebilir. Çift yol sistemi ile cezalandırma, hem hukuk düşüncesi açıdan hem de uygulama açısından ne bis in idem ilkesini ihlâl etmektedir. Sayfa 1495

26. İtalyan Yargıtay’ı, madde 185 tanımının bir “sırf hareket suçu” (illecito di mera condotta) olduğu görüşündedir; hukuki inceleme ex-ante (olay anındaki koşullara göre) yapılmalı ve yanıltıcı bilgiyi yaymanın piyasada doğuracağı muhtemel etkiler değerlendirilmelidir. Yani, bir “neticeli suç” (illecito di evento) olarak değerlendirilmemeli, yanıltıcı bilgiyi yayma sonucu piyasada doğan somut etkiler ex-post (olay anından sonraki koşullara göre) değerlendirmeye tabi tutulmamalıdır. Hükümet bir adım daha ileri giderek Yargıtay tarafından yapılan bu nitelendirmenin üzerine, TUF madde 185’in tanımının bir “somut tehlike suçu” (reato di pericolo concreto) olduğunu, yani yanıltıcı bilgi yaymanın söz konusu finansal aracın piyasadaki fiyatı üzerinde gerçek bir tehlike yaratmasının şart olduğunu, öte yandan bu suçun işlenebilmesi için piyasadaki fiyatın gerçekten etkilenmiş olmasının aranmayacağını ifade etmiştir. TUF madde 187-ter ise, yine Hükümetin açıklamasına göre, bir “soyut tehlike suçudur” (reato di pericolo astratto); yanıltıcı veya yalan bilginin yatırımcıları doğrudan bir yatırım hamlesine yönlendirip yönlendirmediğine bakılmaksızın, sadece teorik olarak yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek olması tespitinin yapılması yeterlidir.

27. İtalyan sistemi aynı olayı iki kere cezalandırmamak (bis in idem) için iki adet hukuki garantiye sahiptir; 689/1981 sayılı Kanun Bölüm 9’da(11) öngörülen “özel norm ilkesi” (principle of speciality, principio di specialita) ve TUF madde 187-terdecies’te öngörülen cezai müeyyidenin yanındaki idari cezanın azaltılması ilkesi. Bu iki ilke, başvuruda da görüldüğü üzere, yeterli değildir. Her ne kadar hem cezai hem idari yargılamanın maddi konusu tamamen aynı olsa da, hem Yargıtay hem Turin İstinaf Mahkemesi özel norm ilkesinin somut olaya uygulanamayacağını ikna edici olmayan bir şekilde defalarca tekrarlamıştır. Hem madde 185’te mevcut ceza hukuku normu hem de madde 187-ter’de mevcut idare hukuku normu fiil tanımlarını sırf hareket suçu olarak içermekte ve aynı hukuki menfaati korumaktadır; piyasanın şeffaflığı – aralarındaki tek fark, ilkinin suç fiilini bir somut tehlike suçu olarak düzenlemesi ve ikincisinin soyut tehlike suçu olarak düzenlemesidir. Dolayısıyla, burada özel norm ilkesinin uygulanması gerektiği açıktır çünkü somut tehlike suçunu düzenleyen norm aynı hukuki menfaati koruduğu soyut tehlike suçu normuna göre özel konumdadır. Bu durumda, cezai yargılama esas alınmalı, üstün gelmeli ve idari süreci dışlamalıdır. Aynı fiilden dolayı cezai ve idari yargılamanın aynı anda ancak birbirinden bağımsız yürütül- Sayfa 1496 mesi hem devlete gereksiz bir yük doğurmakta, ayrıksı hükümlerin verilmesi riskini içermekte, hem de açıkça özel norm ilkesini ihlâl etmektedir.

28. Kaldı ki, özel norm ilkesinin uygulanamayacağını kabul etsek bile, İtalyan çift-yol sisteminin bir idari cezalandırmadan sonra cezai yargılamanın yapılmasını engellemediğini görmekteyiz. AİHS 7 No’lu Protokol madde 4/2 aynı fiilden dolayı birden fazla soruşturma yapılmasını yasaklamaktadır. Dolayısı ile, bir fiil sonucu bir idari cezalandırma/karar verilmiş ve söz konusu ihtilaf yetkili mahkemeler tarafından onaylanıp “önceden karar verilen bir mesele” (res judicata) haline gelmiş iken, aynı fiil için bir de cezai prosedür işletilemez. İtalyan sistemi, bu ilke çerçevesinde hem normatif olarak hem de somut olayda görüldüğü üzere, bir koruma sağlayamamaktadır.

Mahkeme’nin yetersiz adil tazmin kararı

29. Yukarıda açıklanan idari ve yargısal prosedürdeki eksikliklerin ve bunları izleyen hukuka aykırı ve ölçüsüz olarak başvuruculara uygulanan cezaların tamamen ve hızlı bir şekilde telafi edilmesi gerekmektedir. Başvurucuların maddi ve usul hukukuna ilişkin hakları bu denli bariz ihlâllere uğratılmışken, nasıl olur da milyonlarca avroya varan devasa cezalar savunulabilir? Burada, idari suçların zaman aşımına uğramadığını da farz ederek, 689/1981 sayılı Kanun Bölüm 23 uyarınca bir yeniden yargılama yapılmalıdır.

30. Ayrıca, dosyada, adalet tazminatı huzura çağırmaktadır. Başvuruculara hem ekonomik hem ahlaki açıdan ciddi bir biçimde önyargılı yaklaşılmıştır, çünkü hem devasa maddi para cezaları ödemişler hem de profesyonel olarak kendi mesleklerini icra etmekten hatırı sayılır bir süre men edilmişlerdir. Mahkeme tarafından tayin edilen tazminat amacına ulaşmakta yetersizdir. En azından, parasal cezalar başvuruculara iade edilmelidir.

31. Her halükârda, devam eden cezai yargılama ortadan kaldırılmalı ve başvurucular Bay Gabetti ve Bay Grande Stevens bütün cezai sorumluluklarından kurtulmalıdır. Bu dosyanın şartlarına özel olmak üzere, başka hiçbir işlem başvuruculara karşı verilen hukuka aykırı ve aşırı idari cezaların üzerine cezai yargılamanın yapılmasının yarattığı adaletsizliği gideremez.

Sonuç

32. Avrupa Devletleri bir ikilem ile karşı karşıya kalmışlardır. Devletler, Avrupa piyasalarının sağlamlığından emin olmak ve bu piyasalara duyulan yatırımcı güvenini arttırmak için, son derece geniş çaplı “sırf hareket suçu” nitelikli idari suçlar oluşturmuşlar, bu suçlarla da piyasada oluşan soyut tehlikeleri son derece ağır ve önceden miktarı belirli olmayan maddi ve gayrimaddi cezalar ile cezalandırmışlardır. Bu cezalar idari ceza olarak nitelendirilmiş ve Sayfa 1497 “bağımsız” idari otoriteler tarafından engizisyon-vari, eşit olmayan ve acele yargılamalar sonucu verilir haldedir. Bu otoriteler cezalandırıcı yetkilerini ve soruşturma yapma yetkilerini piyasanın belli bir sektörüne ilişkin olan son derece geniş denetleme yetkilerinin yanında üst üste koymuşlar, soruşturma yetkisini adeta cezalandırma yetkisini gerçekleştirmek için kullanmışlar, suç isnadında bulunmak amacıyla denetlenen/soruşturulan kişiyi işbirliği yapmak zorunda bırakmışlardır. Birbirini izleyen üç, hatta dört aşamalı yazılı savunmanın varlığı – idari otorite önünde iki kere, istinaf mahkemesinde bir kere, Yargıtay’da bir kere – yargılamalara içkin adaletsizliğin tazmin edileceği hususunda yanıltıcı bir garantidir. Buradaki cezbedici taraf açıkça ceza hukukunun klasik araçlarıyla baş edilemeyecek belli fiilleri bitirmek amacıyla bu fiilleri “özgün” idari yargılamanın konusu yapmaktır. Nitekim, piyasanın yarattığı baskı Devletlerin bağlı olduğu Sözleşme’de öngörülen uluslararası insan hakları yükümlülüklerine üstün gelemez. Bu normların ceza hukuku doğası ve müeyyidelerin ağırlığı göz ardı edilemez, bu noktada madde 6’da öngörülen usul hukukuna ilişkin garantiler ve madde 7’de öngörülen maddi hukuka dair garantiler devreye girmelidir.

33. Değerlendirmemize göre, başvurucular hem CONSOB hem yerel mahkemeler tarafından adaletsiz bir biçimde yargılanmışlar, Mahkeme de ancak “yarım adaleti” sağlayabilmiştir. Bu yüzden ancak bir bölüm için çoğunluk görüşüne katılıyoruz. Bu kararın yerel mahkemelerin başvuruculara yönelik tam adaleti sağlamaları için bir fırsat doğurmasını, İtalyan yasama organına da idari ve yargısal usullerdeki yapısal eksikliklerin giderilmesi ve CONSOB tarafından verilen idari cezaların gözden geçirilmesi hususlarında bir teşvik olmasını beklemekteyiz. Eğer İtalyan yasama organı kolları sıvarsa, benzer sistematik problemlerle karşı karşıya kalan diğer ülkelerin yasama organlarına da örnek olacaktır. Sayfa 1498

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Grande Stevens kararı, hızla değişen ve gelişen finansal ceza hukuku alanında AİHM’nin bugüne dek vermiş olduğu en önemli birkaç karardan biridir. Avrupa Birliği hukuku ve AB sermaye piyasaları ile yakın ilişkide olan çevre ülke hukukları açısından değerlendirildiğinde (örneğin Türkiye), bu alandaki normatif düzenlemelerin çerçevesi iki kere büyük çaplı değişime uğramıştır. İlk olarak, finans sektörünün 70’li yıllardan başlayarak doğrudan finans-kapital(1) lehine müthiş bir deregülasyona tabi tutulması sonucu 90’lı yılların sonunda okyanusun öte kıyısında gerçekleşen Enron skandalı ve benzeri usulsüzlüklerin açığa çıkması ile, devletler sürdürülemez bu yapıyı – en azından kendi kendini yıkmaması amacıyla - çeşitli kurallara tabi tutmak istemiştir. Nihayetinde, yeni milenyumun başında ABD’de Sarbanes-Oxley Act, AB’de Market Abuse Directive gibi denetim veya caydırma amaçlı çeşitli normatif kaynaklar devreye girmiş(2) Türk kanun yapıcısı da Sermaye Piyasası Kanunu’nu Alman Sermaye Piyasası Kurumu ile yapılan bir İkizleştirme Projesi (Twinning Project) ile AB direktifleri doğrultusunda değiştirmiştir.

İkinci değişim dalgası da 2008 yılında global finansal kriz niteliğine sahip Wall Street krizi sonucu gerçekleşmiştir. Özellikle Avrupa Birliği, finansal piyasalar üzerindeki regülasyonların daha da sıkılaşması gerektiği hususunda adeta öncü bir tavır almıştır. Bu doğrultuda özellikle piyasa bozucu eylemlere uygulanacak müeyyidelerin sertleştirildiği yeni bir direktif(3) ve bir regülasyon(4) yapılmıştır. Grande Stevens kararı, kronolojik olarak yeni hukuki çerçeveden hemen önce verilmiş olup, eski Direktif’i esas alan İtalyan kanunları ve yargılaması üzerine verilmiştir.

Eski ve yeni AB direktiflerinde piyasa bozucu eylemlere karşı öngörülen müeyyideler değerlendirildiğinde, her iki kaynakta da hem idari hem cezai müeyyide uygulanmasına ilişkin bir yasağın olmadığını görmekteyiz; bu alandaki AB politikalarının giderek ceza hukukuna yönelmesi durumu Sayfa 1499 ikili yapının doğrudan terk edildiği anlamına gelmemektedir(5). Nitekim eski direktife uygun bir düzenleme içeren İtalyan sermaye piyasası hukukunda, Grande Stevens kararında da görüldüğü gibi, piyasa bozucu eylemlerin çifte cezalandırılması mümkündür. İşte Grande Stevens kararının en önemli noktası da, aynı fiilden dolayı iki kere soruşturulmama ve ceza almama ilkesi olarak çevirisini yapabileceğimiz, ne bis in idem ilkesidir. Nitekim hem AB hukukunda hem de Türk hukukunda piyasa bozucu eylemlerin çifte cezalandırılması sermaye piyasası mevzuatları açısından mümkünken, ne bis in idem ilkesi açısından da tartışmalı bir durum mevcuttur. AİHM, ne bis in idem ilkesinin finansal ceza hukuku açısından ne anlama geldiğini değerlendirirken, AB hukukuna bu kadar içkin bir mesele olmasından ötürü ABAD kararlarına da atıfta bulunarak bir sonuca ulaşmıştır. Bu hususa ilişkin Yargıç Pinto de Albuquerque ve Yargıç Karakaş tarafından yazılan kısmi mutabık oy yazısı müthiş bir hukuki yaratıcılık içermekte ve kanımca son derece doğru bir çözüm önerisi sunmaktadır.

Ne bis in idem ilkesinin haricinde, AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolunun idari para cezalarında kapsayıcı olup olmadığı Grande Stevens kararında değerlendirilmiş olup, finansal ceza hukukunda devasa miktarlara ulaşabilecek bu cezaların adil yargılanma ilkesi çerçevesinde koruma altında olup olmadığı konusunda önemli sonuçlara ulaşılmıştır.

Söz konusu idari para cezalarını veren organ, Avrupa ülkelerinde neredeyse her zaman ülkelerin sermaye piyasası kurullarıdır (İtalya’da CONSOB, Türkiye’de Sermaye Piyasası Kurulu). Grande Stevens kararında, cezayı veren bu kurulların tarafsız olma niteliğini taşımasının, esasında ceza veren bir yargılama organı da olmalarından ötürü şart olduğu ve tarafsızlık ilkelerinin sermaye piyasası kurullarında nasıl test edilebileceğine ilişkin değerlendirmeler mevcuttur.

Grande Stevens kararında diğer konularda da değerlendirmeler mevcut olmakla birlikte özellikle bu 3 husus finansal ceza hukuku alanında sınırları aşan bir önem arz etmektedir. Söz konusu hususların AİHM yargısı çerçevesinde hukuki denetime tabi tutulması ve bu hukuki denetimin ortaya çıkardığı sonuçlar, onlarca yıl boyunca finansal ceza hukukunu ve piyasa bozucu eylemlere ilişkin müeyyide sistemlerini şekillendirmeye mahirdir. Sayfa 1500

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

3.2.1 AİHS m. 6’nın Ceza Hukuku Kolu ve İdari Para Cezaları

AİHS m. 6’nın lafzına bakıldığında, adil yargılanma hakkının kapsamının medeni ve cezai yargılamalar alanında olduğu, koruma sağlayan hükümlerin arasında idare hukukuna ve idari yargıya ilişkin bir sözcüğün var olmadığını görmekteyiz. Nitekim, maddenin ilk cümlesi;

“Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. …”

olarak şekillenmiştir. Ancak, AİHM, yıllar içinde oluşturduğu içtihatları ile idare hukukuna ait bir uyuşmazlığın veya idari işlemlerin de belli koşulların varlığı halinde adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilebileceğine karar vermiştir.

AİHM, idare hukukuna ait bir uyuşmazlığa dair AİHS m.6 ihlâli iddiasıyla yapılan bir başvuruyu, aşağıda anlatılacak koşulların varlığı halinde m. 6’nın ceza hukuku kolu altında “kabul edilebilir” olarak görmektedir. Öte yandan, bir idari uyuşmazlığın 6. maddenin medeni hukuk kolu altında kabul gördüğüne ilişkin az da olsa içtihat mevcut olmakla birlikte, bu kabuller sistematik halde değildir. Uyuşmazlığın ceza hukuku kolu altında kabul edilmesiyle, başvurucunun AİHS 6(2) ve 6(3)’te ceza yargılamalarına ilişkin asgari haklara özne olmasının önü açılmaktadır.

Bir idari uyuşmazlığın AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolu altında değerlendirilebilmesi için bakılması gereken koşullar, AİHM’nin eski ve kült kararlarından biri olan Engel kararında(6) verilmiş olup, adı geçen koşullara da Engel Kriterleri denmektedir. Engel Kriterleri, oluşturuldukları 1976 yılından beri herhangi bir temel sapma olmaksızın sadece daha da ayrıntılı bir hale getirilerek AİHM tarafından korunmaktadır. Nitekim bu kriterler Grande Stevens kararında da uygulanmıştır. Söz konusu kriterlerin oluşturduğu kabul edilebilirlik esaslarının finansal ceza hukuku dalında ne kadar önem arz ettiği açıktır; bu alanda AİHS tarafı devletler tarafından gelecekte gerçekleştirilecek bütün idari yaptırımlar – Grande Stevens kararında da görüldüğü üzere - bu kriterler ile değerlendirilecektir. Sayfa 1501

Engel Kriterleri, suç fiili ve yaptırımların niteliği çerçevesinde 3 kriterden oluşmaktadır. Kısaca aktarmak gerekirse;

- Suçun ulusal hukuktaki sınıflandırılması (classification in domestic law)

- Suçun mahiyeti/niteliği (natüre of the offence)

- Müeyyidenin ağırlığı (severity of the penalty)

kriterlerinden müteşekkil bir test öngörülmektedir.

Suçun ulusal hukuktaki sınıflandırılması kriteri, esasında sadece bir başlangıç noktasıdır. Genellikle tartışmalı hususlar yerel hukukta ceza hukuku altında sınıflandırılmazlar, eğer ceza hukuku altında sınıflandırılmasına rağmen herhangi bir şekilde AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolu altında kabul edilmesi tartışmalı bir husus varsa (ki bu durumda nasıl olacağı şüphelidir), Mahkeme bu sınıflandırmaya binaen kabul edilebilirlik kararı vermektedir(7). Ancak sınıflandırmanın idare hukuku altında yapılması durumu mevcut ise, Mahkeme bu kritere göreli bir önem atfedecek ve diğer iki kritere bakacaktır. Nitekim Grande Stevens kararında da, İtalyan hukukunda söz konusu suçun ceza hukuku altında sınıflandırılmadığı kabul edilmiş ve diğer kriterlere geçilmiştir.

İkinci kriter olan suçun mahiyeti kriteri, Jussila kararında(8) da belirtildiği üzere, daha önemlidir. Nitekim bu kriter, Mahkeme’ce yıllar içinde en fazla detaylandırılan kriterdir. Mahkeme’nin bu detaylandırmayı hangi faktörler üzerinden yaptığına bakacak olursak(9);

- Bendenoun kararında(10); suçu düzenleyen normun belli bir zümreyi mi genel nüfusu mu bağlayıcı olduğu,

- Benham kararında(11); yargılamanın kanuna dayanan icra yetkileri olan bir kamu kurumu tarafından yürütülüp yürütülmediği,

- Öztürk ve Bendenoun kararlarında(12); suçu düzenleyen normun cezalandırıcı veya caydırıcı bir amacının olup olmadığı, Sayfa 1502

- Benham kararında(13); ceza uygulanmasının bir suçluluğun sabit olması kararına bağlı olup olmadığı,

- Öztürk kararında(14); aynı suça ilişkin yargılama usulünün diğer AİHS Taraf Devletler’inde ceza hukukuna mı idare hukukuna mı ait olduğu,

- Menarini Diagnostics S.r.l(15). ve Société Stenuit(16) kararlarında; normun koruduğu menfaatin toplumun genel menfaati olup olmadığı,

gibi değerlendirmeler mevcuttur. Nitekim Grande Stevens kararına da baktığımızda, başvurucuların ihlâl ettikleri yerel hukuk normunun koruduğu menfaatlerin finansal piyasaların sağlamlığı ve finansal işlemlere duyulan toplumsal güven olduğu, bu menfaatlerin de toplumun genel menfaatleri arasında olduğu belirtilmiştir. Bunun da ötesinde, Mahkeme, ihlâl edilen normun amacının cezalandırmak ve caydırmak olduğunu, Hükumetin belirttiği gibi sadece finansal zararın tamiri olmadığını kabul etmiştir. Buradaki önemli nokta; Mahkeme her ne kadar önceki içtihatlarıyla bağdaşık bir yol izleyip yeni bir faktör üzerinden değerlendirme yapmasa da, finansal suçlara ilişkin yapılan yargılamaların – özellikle AB üyesi devletler için önem arz eden 2003 tarihli Piyasa Bozucu Eylemler Direktifi(17) ve 2014 tarihli Piyasa Bozucu Eylemler Regülasyonu(18) ile pozitif yerel hukuklar sistematik ve yeknesak hale getirilmiş iken, son kritere bakmaya gerek kalmaksızın AİHS m. 6 dahilinde sayılacağını belirtmesidir. Finansal suçların idare hukuku ve ceza hukuku arasında gidip gelen lokasyonu, bu karar ile birlikte, müeyyidesinin ağırlığına bakılmaksızın bizatihi niteliği itibariyle ceza hukuku altında kabul edilmiştir.

Son kriter olan müeyyidenin ağırlığı kriterinde ise, Mahkeme’nin değerlendirmeye kattığı bir nüans mevcuttur; değerlendirilecek şey somut olayda uygulanan müeyyide değil normda öngörülen uygulanabilecek azami müeyyidedir(19). Mahkeme, kararda, verilebilecek idari para cezasının 5 milyon euroya kadar çıkabileceğini ve bazı durumlarda da suçtan elde edilen gelirim 10 katına kadar çıkabileceğini, aynı zamanda ikincil ceza olarak Sayfa 1503 verilen borsada işlem yapma ve şirket yönetme yetkisinin başvurucuların elinden alınmasının da başvurucuların sektör içindeki tanınırlıklarına ve dürüstlüklerine gölge düşüreceğini, dolayısıyla bu toplamın müeyyidenin ağırlığının ceza hukuku seviyesine ulaştığını söyleyebilmek için yeterli olduğu tespitini yapmıştır. Bu noktada, potansiyel cezanın bir hapis cezası olmamasının dikkate alınması da önem arz etmekledir, ancak Mahkeme aynı Anghel kararında(20) olduğu gibi hapis cezası olmamasına rağmen para cezasının cezai nitelikte olduğuna hükmetmiştir.

Üçüncü kriter altında, Mahkeme’nin içtihatlarına bakıldığında, çok geniş bir çerçeve belirlenmiştir. AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolunun altında değerlendirilen bazı idari yaptırımlardan örnek vermek gerekirse;

- Deweer kararında(21) fiyat düzenlemelerinin ihlâl edilmesinden dolayı işletmenin kapatılması,

- Hamer kararında(22) kanuna aykırı şekilde inşa edilen binanın yıkılması,

- Malige kararında(23) sürüş ehliyetinden puan indirilmesi

- Vassilios Stavropoulos kararında(24) yalan bildirimde bulunma sonucu sosyal konut yardımının kesilmesi,

- Menarini kararında(25) İtalyan rekabet hukuku çerçevesinde anti-tröst cezaları,

- Matyjek kararında(26) belirli meslekleri icra etmenin uzun bir süre için yasaklanması,

- Balsyté-Lideikiené kararında(27) idari uyarı ve yayınların toplatılması

gibi önlemler, esasında idari yaptırım olmalarına rağmen cezai müeyyide oldukları sebebiyle kapsama alınmışlardır. Grande Stevens kararında İtalyan mahkemeleri ve CONSOB tarafından verilen cezalarla karşılaştırıldığında, yukarıda verilen örneklerin son derece hafif olduğu göz önüne alınırsa, Granda Stevens başvurusunun üçüncü kriter açısından da AİHS m. 6 çerçevesinde kabul edilmesi pek de sürpriz olmamıştır. Sayfa 1504

Bunun da ötesinde, Mahkeme, önceki içtihatlarında sadece somut olaya ilişkin değil, daha geniş bir çerçevede (kesin olmasa da) belirli hukuk dalları altında verilen cezaların AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolu altına düşeceğini belirtmişti. Daha önce madde 6’nın uygulandığı bu dallar;

- gümrük hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar(28)

- bütçe ve finans hukuku çerçevesinde yargılama yetkisi olan mahkemenin verdiği cezalar(29)

- ekonomi, finans ve rekabet hukuku dallarında idari makamların verdikleri cezalar(30)

olarak sıralanabilir. Dolayısıyla, finans sektöründe idari makamlar tarafından kesilen cezaların, doğrudan olmasa da en azından başka herhangi bir alana kıyasla çok daha büyük bir ihtimalle cezai müeyyide olarak değerlendirileceği açıktır.

3.2.2 CONSOB’un Tarafsızlığı

AİHM, Grande Stevens kararında tarafsızlık meselesi ile ilgili olarak, CONSOB’un objektif tarafsızlığa sahip olmadığını, dolayısıyla AİHS m. 6’nın ihlâl edildiğini ifade etmiştir. AİHM içtihatlarına göre, tarafsızlık unsuru iki açıdan incelenir;

- Sübjektif tarafsızlık incelemesinde; özellikle mahkeme ile taraf arasındaki ilişki dahilinde, verilen somut kararı etkileyecek nitelikte bir çatışma veya önyargının olup olmadığı,

- Objektif tarafsızlık incelemesinde; mahkeme ile taraf ilişkisinden bağımsız olarak, mahkemenin yapısal veya konumsal özellikleri itibariyle bir üçüncü göz tarafından bakıldığında tarafsızlık intibaının oluşup oluşmadığına bakılır(31).

Mahkeme, Grande Stevens kararında CONSOB’un sübjektif açıdan incelendiğinde tarafsız olduğuna karar vermiş, ayrıca Previti kararına(32) atıfta bulunarak sadece başvurucular açısından aleyhte karar vermenin tarafsızlık açısından şüphe doğurmayacağını tekrarlamıştır. Sayfa 1505

Kararın 135. Paragrafının son cümlesinde de görüldüğü üzere, Mahkeme kendini CONSOB’un sübjektif tarafsız olduğunu düşünmek hususunda adeta zorunlu görmüştür. Bunun sebebi, her ne kadar kararda belirtilmese de, yine AİHM’nin içtihatlarıdır; aksini gösteren delillerin varlığına dek, AİHM, yargılamayı yapan mahkemenin ve yargıçların sübjektif açıdan tarafsız olduğunu kabul edecektir(33).

Objektif tarafsızlık hususuna bakıldığında ise, Mahkeme 2 temel noktayı incelemektedir. Bu noktalar “farklı yargısal faaliyetlerin icrası” ve “yargılamanın diğer aktörleri ile hiyerarşik veya diğer ilişkiler” olarak adlandırılmıştır.

Farklı yargısal faaliyetlerin icrası hususundan kastedilen, yargılamanın farklı aşamalarında kullanılan yetkilerin (soruşturma ve kovuşturma aşamaları) aynı kişiler tarafından kullanılıp kullanılmadığıdır. Yani, soruşturmayı yürüten ve iddianameyi hazırlayan kişi veya birimin, aynı zamanda kovuşturma aşamasında mahkeme heyetinde karar verici olarak yer alması durumu mevcut ise, AİHM deyim yerindeyse “kaşlarını kaldırmaktadır”. Ancak bu veya benzer durumların varlığı mutlaka objektif tarafsızlığın kaybolduğu anlamına gelmemektedir;

- Kovuşturma aşamasında görev alan yargıcın aynı zamanda soruşturma aşamasında belli kararlar vermiş olması, bu kararlar tutukluluk kararı olsa bile doğrudan objektif tarafsızlığının olmadığı anlamına gelmez, önemli olan verdiği kararların mahiyeti ve kapsamıdır(34).

- Bu kapsamda değerlendirildiğinde, soruşturma aşamasında tutukluluk veya tutukluluğun devamı kararlarının verilebilmesi yerel yargılama kanunlarına göre “suçluluğun varlığı yönünde yüksek derecede belirginlik” şartına bağlıysa ve yargıç her iki aşamada da görev aldıysa, objektif tarafsızlığın mevcut olmadığı kabul edilmelidir(35).

- Yargıç yargılamanın diğer aşamalarında sadece şekilsel işlemler gerçekleştirdiyse, objektif tarafsızlığı tehlikeye atan bir durumun varlığından söz edilemez(36). Sonuç olarak bakılması gereken, verilen kararların içeriğidir. Sayfa 1506

Yargılamanın diğer aktörleri ile hiyerarşik ilişkiler hususunda ise, AİHM verilen kararların içeriğinden ziyade yapısal bir değerlendirme öngörmüştür. Yani, soruşturmayı yürüten yargıç/organ ile kovuşturmayı yürüten yargıç/organın birbirleri yahut başkaca bir kimse ile hiyerarşik alt-üst ilişkisinin mevcut olduğu bir yapının olup olmadığı değerlendirilmektedir. Bu güne dek, AİHM’nin bu kriterine takılan kararlar askeri yargıya yahut heyette askeri üye bulunan mahkemenin yaptığı yargılamalara aittir(37).

Bu iki hususun ışığında, Grande Stevens kararına getirilebilecek bir eleştiri mevcuttur. Karara baktığımızda, 137. Paragrafta soruşturmayı yürüten IT Ofisi ve İdari Ceza Masası ile kovuşturma sonucu karar veren Komisyon’un aynı idari kurul çatısı altında bulundukları ve aynı Kurul Başkanı’nın denetimi ve otoritesi altında bulundukları ifade edilmiştir. Burada hiyerarşik ilişki tartışılabilir niteliktedir velhasıl zemin son derece kaygandır; bir taraftan çeşitli ülkelerin SPK’larına bakıldığında son derece özerk bir yapı içinde Komisyon veya Başkan’ın diğer birimleri pek sınırlama olmaksızın yönettiği ve denetime tabi tuttuğu göz önüne alındığında bütün SPK’ların işleyişini sekteye uğratabilecek bir tarafsızlık sonucuna ulaşılabilir, diğer taraftan askeri nitelikte olmasa da özellikle Komisyon veya Başkan’ın vereceği kararların alt birimlerce aksinin gerçekleştirilmesinin pek mümkün olmadığı dolayısıyla emir niteliği taşıdığına – nihayetinde de bir hiyerarşik yapının var olduğuna hükmedilebilir. Nitekim AİHM, Grande Stevens kararında bu tartışmaya girmemiş, hiyerarşik ilişkinin var olup olmadığı konusunda görüş bildirmemiş, objektif tarafsızlığın mevcut olmadığını sadece “farklı yargısal faaliyetlerin icrası” hususu üzerinden kararlaştırmıştır. Bu tutumdan anlaşılabilecek bir sonuç da, hiyerarşik ilişki argümanının askeri yargıya özgü tutulacağıdır.

Mahkeme, kararında, farklı yargısal faaliyetlerin icrası bakımından özellikle 2 eski kararının altını çizmiştir. Bu kararları kısaca incelediğimizde;

- Piersack kararında(38) Mahkeme, davayı gören yerel mahkemenin bir üyesinin daha önce Brüksel başsavcılığında davaya ilişkin soruşturmayı yürüten birimin başkanı olması sebebiyle objektif tarafsızlığın mevcut olma- Sayfa 1507 dığı kararını vermiştir. Burada bizatihi sebep aynı kişinin iki ardışık yetkiyi kullanmayı haiz olması değil, gerçekleştirilen işlemler çerçevesinde toplum gözünde tarafsızlık açısından bir şüphe uyandırabilecek bir durumun doğmasıdır.

- Cubber kararında, Mahkeme, aynı dosya üzerinde soruşturma yargıcı ve dava yargıcının aynı kişi olması sebebiyle objektif tarafsızlığın mevcut olmadığı kararını vermiştir. Burada da bizatihi sebep aynı kişinin hem soruşturma hem dava yargıcı olması değil, soruşturma aşamasında gerçekleştirilen işlemlerin niteliğinin sanığın gözünde tarafsızlık açısından şüphe uyandırabilecek bir vaziyet doğurmasıdır.

Nitekim bu atıflar üzerine, Mahkeme, kararında IT Ofisi, İdari Ceza Masası ve Komisyon’un aynı idari kurulun farklı kolları olduğunu, hepsinin Kurul Başkanı’nın otoritesi ve denetimi altında olduğu saptamasını yapmıştır. Mahkeme, bu açıdan bakıldığında, soruşturma ve kovuşturma yetkilerinin tek elde toplandığını, bu ardışık yetkilerin tek elde olmasının da ceza hukuku alanında objektif tarafsızlığa uyumlu olmayan bir durum olduğunu, dolayısıyla madde 6(1)’in ihlâl edildiğini kararlaştırmıştır.

Burada ilginç bir nokta, Mahkeme önceki içtihatlarından bir adım geri çekilerek, yukarıda belirtildiği üzere gerçekleştirilen işlemlerin mahiyetine bakmaksızın, doğrudan iki farklı yetkinin tek organ tarafından kullanılmasının objektif tarafsızlık ilkesine aykırı olacağına hükmetmiştir. Herhangi bir görünüş şartı da kullanılmamıştır. Mahkeme, bu değişimin sebebini açıklamamıştır. Akla gelen ilk olasılık, yargılamanın bir yargıç veya yargıç heyeti tarafından değil, bir idari kurul tarafından yapılması ve tek Başkan altında hizalanıp hem soruşturma hem kovuşturma yetkisini kullanan bir idari kurulun evleviyetle objektif tarafsızlığa sahip olamayacağı fikridir. Hatta, AİHM, CONSOB’un regülasyonları açısından bakıldığında yargılamada etkin olan 3 makamın birbirlerinden belli bir ayrıksılığa sahip olduğunu kabul etmiştir. Yine de, CONSOB’un yapısı ve söz konusu 3 birimin tek Başkan otoritesi altında bulunması, objektif tarafsızlığın olmadığı sonucuna varmıştır.

Böylelikle, AİHM ilginç bir şekilde, yukarıda “hiyerarşik ilişki” paragrafında aktarılan “bütün SPK’ların işleyişini sekteye uğratabilecek” sonuca, farklı yargısal faaliyetlerin icrası kriteri üzerinden ulaşmıştır. Bakıldığında, neredeyse bütün ülke SPK’larının bir Başkan’ın otoritesi ve denetimi altında yapılandığı görülecektir. Bu durum, Grande Stevens kararında gerçekleştirilen işlemler incelenmeden doğrudan yapısal konum itibariyle verilen objektif tarafsızlık tespiti çerçevesinde değerlendirildiğinde, finansal ceza hukuku alanında verilen her idari para cezasının tarafsız olmayan bir makam tarafından verilmiş olması riskini beraberinde getirecektir. Sayfa 1508

3.2.3 Ne bis in idem ilkesi

(i) Karar

Mahkeme, verilen idari para cezasının ve sonrasında başlatılan ceza yargılamasının ne bis in idem ilkesini ihlâl edip etmediği hususunda, Zolotuhkin kararında(39) kullandığı 4 kriteri esas alarak değerlendirme yapmıştır. Bu dört kriter;

- Yapılan ilk yargılamanın ceza hukuku niteliği taşıması,

- Her iki yargılamanın konusunun aynı fiil olması,

- Yapılan ilk yargılama sonucu kesin kararın verilmiş olması,

- Yapılan ikinci yargılamanın tekrar yargılama niteliğinde olması,

olarak sıralanabilir. Konu bütünlüğünün korunması, bu bölümde sadece birinci ve ikinci kriterler üzerinde AİHM içtihatlarında yaşanan değişiklikler incelenecektir.

Mahkeme, ilk olarak CONSOB yargılaması sonucu verilen idari para cezasının ceza hukuku niteliği taşıyıp taşımadığı tespitini yapmıştır. Bu tespiti, aynı başvuruda AİHS m. 6’nın ceza hukuku kolunun uygulanıp uygulanmayacağına dair verdiği karar doğrultusunda, bir bakıma tekrarlamıştır. Ceza hukuku alanında doğrudan yer almayan bir hususun, m. 6’nın ceza hukuku kolunda değerlendirilebilmesi için Engel Kriterleri uyarınca yapılan teste tabi tutulup ceza hukukuna ait bir husus olduğu tespiti yapıldıktan sonra, ne bis in idem ilkesi çerçevesinde bir kez daha ceza hukukuna ait bir husus olup olmadığına bakmaya gerek kalmamıştır; Mahkeme, m 6.’nın ceza hukuku kolunun olayı kapsadığını söyleyerek zaten olayın mahiyetini önceden belirlemişti. Mahkeme bu tespitleri 222. paragrafta kısaca tekrarlamakla yetinmiştir.

Mahkeme, CONSOB tarafından yürütülen süreçte ceza hukuku anlamında bir suç isnadı olduğunu, nitekim Turin İstinaf Mahkemesi tarafından da düzeltilerek onanan bu cezanın bir res judicata (kesin hüküm) teşkil ettiğini ifade etmiştir. Sergey Zolotuhkim kararına atıfla, kesin hükmün varlığı ne bis in idem ilkesi açısından bir zorunluluktur; hatta bu kesin hükmün bir beraat yahut mahkumiyet hükmü olması gerekmektedir(40).

Bu noktada bir sonraki adım, aynı “fiilin” (idem) yargılamaya iki kere konu edilip edilmediğidir. Mahkeme içtihatları incelendiğinde, eskiden bir istikrar arz etmeyecek şekilde pek çok farklı kriterin fiilin aynı olup olmadı- Sayfa 1509 ğının tespitinde kullanıldığını görmekteyiz. Örneğin Gradinger kararında(41) iki farklı yargılamaya konu edilen fiillerin hukuki sınıflandırılması göz ardı edilerek sadece fiillerin özdeşliği (idem factum, the same conduct) aranmış, Oliviera kararında(42) aynı olguların farklı suçlara vücut verebileceği kabul edilerek farklı yargılamalardaki fiillerin hukuki sınıflandırmalarının aynı olması aranmış, Franz Fischer(43) kararında ise fiillerin esas unsurların ortak olması aranmıştır. Mahkeme, ilerleyen zamanlarda özellikle fiillerin hukuki sınıflandırılmasının aynı veya benzer olmasının aranmasının özellikle sanık açısından temel hakların çok sınırlanması sonucunu doğurduğu tespitini yapmıştır.

Bu tespitin nihayetinde, Mahkeme bu konuda bir içtihat değişikliğine gitmiş ve Sergey Zolotukhin ile A. ve B. v. Norveç(44) kararlarında hangi kriterin esas alınacağını nihai olarak belirlemiştir. Nitekim Grande Stevens kararında da bu kriter kullanılmıştır. Mahkeme, artık 7 No’lu Protokol m. 4’ün sağladığı korumayı; “aynı veya büyük ölçüde birbirinin aynı olan olguların” mevcut olduğu iki yargılama çerçevesinde değerlendirmektedir. Yani, bir kere belli olguların oluşturduğu suçtan dolayı yargılanan veya hakkında karar verilen kişi, ikinci kez “aynı veya büyük ölçüde birbirinin aynı olan olgular” sebebi ile yargılanamayacak veya mahkum edilemeyecektir. Fiilin birbirine benzer veya farklı hukuki kavramlar yahut sınıflar altında yer almasının bir önemi kalmamıştır.

Bunun da ötesinde, Sergey Zolotuhkin kararının 83. paragrafında belirtildiği üzere, sözü geçen olguların doğrudan iki farklı yargılamadaki olay raporlarının karşılaştırılması sonucu aynı olup olmadıkları test edilecektir. Yani, hangi suç isnadının ve olgunun mahkemece kabul edildiği, hangisinin reddedildiği, savcılığın hangi olguyu iddianameye dahil ettiği önemsizdir, önemli olan olayın ve somut olguların ta kendisidir; aranan her iki yargılamada da sanığın aynı kişi olması ve fiillerin zamansal ve mekânsal olarak birbirlerinden ayrılamamasıdır.

Bu yeni yaklaşım Grande Stevens kararı harici pek çok kararda da kullanılmıştır(45). Birkaç kararın içeriğine dair örnek vermek gerekirse, Sayfa 1510

- Ruotsailainen kararında, iki ayrı yargılamanın konusu olan fiillerin aynı somut olgulara dayandığı, bu somut olgunun otomobilde izin verilmeyen türde benzin kullanılmasının olduğu, iki farklı fiil olmasının sebebinin hukuki tanımlamalara göre birinin diğerinden suçun manevi unsuru bakımından farklı düzenlenmiş olduğu, ancak nihayetinde aynı olgulara dayanan iki ceza olduğu için ne bis in idem ilkesinin ihlâl edildiği,

- Maresti kararında, suç ve kabahat olarak iki farklı yargılamanın yürütüldüğü, Kabahatler Mahkemesi’nin yargıladığı fiil bir insana vurmak iken Ceza Mahkemesi’nin yargıladığı fiilin bir insanı yaralamak olduğu, burada somut olguların birbirleriyle aynı olduğu ve dolayısıyla ne bis in idem ilkesinin ihlâl edildiği,

- Pirttimaki kararında ise başvurucunun hem şirketin muhasebecisi hem hissedarı olduğu, geçmiş yıllarda dağıtılan kâr payının başvurucu tarafından ne şirket defterine işlendiği ne de şahsi geliri olarak devlete bildirdiği, dolayısıyla hem şirket adına muhasebe bilgileri ile oynayarak vergi kaçırma suçunu hem de şahsen gelir bildirmeme dolayısıyla vergi kaçırma suçunu işlediği olayda; Mahkeme’nin iki olayın birbirinden farklı olduğu çünkü birinde fail temsilcisi aracılığıyla tüzel kişi olan şirket iken diğer olayda failin başvurucu olduğu tespiti ve bu sebeple iki yargılamadaki olguların farklı olduğu saptaması üzerine, ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilmediği

gibi, Sergey Zolotuhkin kararının istikrarlı bir şekilde uygulandığını görmekteyiz.

Aynı doğrultuda Grande Stevens kararında da, 58 No’lu KHK madde 187-ter (CONSOB tarafından verilen idari para cezasının kaynağı) ve madde 185’in (ceza yargılamasının kaynağı) normatif açıdan düzenledikleri fiiller ve hukuki unsurları değil, bu iki yargılamaya konu olan fiilleri oluşturan somut olgular esas alınmıştır. Mahkemenin bu konudaki tespitine göre; CONSOB önünde yapılan yargılamadaki itham 24 Ağustos 2005 tarihli basın açıklamasında Merrill Lynch International Ltd. ile finansal anlaşmanın tekrar gözden geçirilmesi planının var olduğunun açıklanmaması iken, ceza mahkemesi önündeki itham ise aynı basın açıklamasında mevcut finansal anlaşmaların bitişi ile ilgili herhangi bir girişim veya planın varlığının açıklanmamasıdır. Mahkeme, bu iki yargılamadaki idemin açıkça aynı olduğunu, aynı kişiler tarafından aynı tarihte işlendiğini ifade etmiştir. Hatta, Turin Sayfa 1511 İstinaf Mahkemesi’nin verdiği kararda, madde 187-ter ve 185’in aynı fiili düzenlediği ifadesi yer almıştır; yanıltıcı bilgi yaymak. Bu tespit ışığında, yukarıda da zikredilen AİHM’nin güncel yaklaşımı ışığında ne bis in idem ilkesinin ihlâl edildiği kararı verilmiştir.

Her ne kadar Mahkeme açıkça zikretmese de, Sergey Zolotuhkin kararında ortaya konulan yeknesak kriteri bir kenara bırakıp eski istikrarsız dönemdeki kriterler esas alınsa bile, Grande Stevens kararındaki fiillerin yerel hukuktaki hukuki sınıflandırması aynı çatı altında olduğundan ve somut fiiller doğrudan özdeş niteliğe sahip olduğundan yine ne bis in idem kuralının ihlâli kararı verilebilirdi.

Mahkeme esasında pek tercih etmediği bir yöntem ile, Kararda ABAD kararlarını da yorumlamıştır. Hükumetin savunmasında ifade ettiği bir hususa cevap olarak, finansal piyasalarda hukuka aykırı eylemlerin çifte cezalandırılmasına ve ne bis in idem ilkesine ilişkin bazı ABAD kararlarına atıflar mevcuttur. ABAD’ın 2009 tarihinde verdiği Spector Photo Group kararında, Hükumetin savunma olarak öne sürdüğünün aksine ABAD’ın 2003/6 Sayılı Piyasa Bozucu Eylemler Direktifi (2003/6/EC Market Abuse Directive) madde 14 altında üye devletlerin bilgi suiistimali fiiline karşı ceza müeyyidesi uygulamasının bir zorunluluk olmadığı yorumu ve önemli olanın Direktif normlarına aykırılık teşkil eden fiillere en azından idari müeyyidelerin uygulanması gerektiği fikri mevcuttur. Dolayısıyla, Mahkeme, Hükumetin AB hukuku çerçevesinde böyle bir yargılamanın yapılmak zorunda olduğu savunmasını kabul etmemiştir.

Ayrıca Mahkeme, bir ek olarak, sözü geçen Direktif dahilinde verilen idari para cezalarının AİHS çerçevesinde bir cezai müeyyide olarak değerlendirilebileceğini de ifade etmiştir, aynı Grande Stevens kararında Engel Kriterleri çerçevesinde varılan sonuç gibi. Kaldı ki Mahkeme, kendi ifadesine göre, bu hususta ABAD ile aynı görüştedir; Aklagaren v. Hans Akerberg Fransson kararında ABAD bir üye devletin çifte cezalandırma (idari ve cezai) yapabileceğini, ancak bu çifte cezalanmadaki idari cezanın ne bis in idem ilkesi çerçevesinde ceza hukuku mahiyetinde olmaması gerektiği ifade etmiştir.

(ii) Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque ve Yargıç Işıl Karakaş’ın kısmi mutabık görüşü

Kısmi mutabık görüş İtalyan çift-yol (doppio binario, double track) cezalandırma sistemine doğrudan ne bis in idem ilkesi çerçevesinde yaklaşmamıştır. Burada ne bis in idem ilkesinin sağladığı korumadan önce, Görüş, başvuruyu özel norm – genel norm ilişkisi çerçevesinde ele almıştır. Özel Sayfa 1512 norm ilkesi (principo di specialita, principle of speciality) uyarınca, iki normun uygulanabileceği durumda bir norm diğerine göre daha özel bir alanı düzenliyorsa, özel olan norm uygulanmalıdır (lex specialis derogat legi generali).

Grande Stevens başvurusunda yanıltıcı bilgi yayma suçunu düzenleyen madde 187-ter ve madde 185 için, Görüşte her iki maddenin de aynı konuyu düzenlediği ancak birinin soyut tehlike suçu diğerinin somut tehlike suçu olduğu tespiti vardır. Bu noktada, somut tehlike suçu daha kısıtlı bir alanı düzenlerken, basın açıklamasında gerçekleştirilen fiilin hem somut hem soyut tehlike yarattığı göz önüne alındığında, özel norm olması sebebiyle sadece somut tehlike suçu tanımı yapan normun uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Yani, ne bis in idem koruması üzerine yapılacak bir tartışmadan önce, zaten sadece özel normun uygulanması gerekliliği değerlendirilmelidir.

Bu yaklaşım; özellikle finansal, vergi, bankacılık, çevre, kaçakçılık suçları gibi hem idari hem cezai müeyyidelerin uygulanmasının söz konusu olduğu fiiller kapsamında değerlendirildiğinde, daha önce AİHM kararlarında rastlanılmayan bir yenilik içermektedir. İtalyan hukukunda (ve bütün kıta Avrupası hukuk sistemlerinde) mevcut olan özel norm ilkesi gibi son derece temel bir ilkenin, özellikle Grande Stevens kararındaki gibi normatif kapsam olarak da örtüşen iki ayrı normun aynı anda uygulanması durumuna karşı ne bis in idem ilkesine kıyasla daha efektif ve daha kolay etkinlik sağlaması son derece olasıdır. Bunun sebebi, özel norm ilkesinin son derece temel bir hukuk ilkesi olması ve örneğin Zolotuhkin kararında verilen ne bis in idem ilkesinin koruma sağlayıp sağlamayacağına ilişkin kriterlerin kullanımına gerek kalmamasıdır.

Görüşte, eğer özel norm ilkesinin uygulanamayacağı kabul edilse bile, yine İtalyan hukukunun çift-yol sistemi adlı çifte cezalandırma prosedürünün hem somut olaydaki uygulama hem de hukuk düşüncesi açısından ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil edeceği de belirtilmiştir. Yani, Görüşün önerisi, ideal hukuk uyarınca öncelikle özel norm ilkesi doğrultusunda bir değerlendirme yapılması, ancak daha sonra ne bis in idem ilkesi çerçevesinden olaya bakılmasıdır.

Daha önceki Mahkeme içtihatlarına ve muhalefet şerhlerine bakıldığında, bu önerinin bir ilk olduğunu görmekteyiz. Grande Stevens kararının verildiği 2014 yılından sonraki içtihatlara bakıldığında ise sadece iki kararda; A. ve B. v. Norveç kararının yine Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque tarafından yazılan muhalefet şerhinde olası bir yol olarak özel norm ilkesinin dosyaya Sayfa 1513 yerel mahkemeler tarafından uygulanabileceği, Korneyeva kararında(46) Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin de katıldığı çoğunluk görüşünde Rusya Anayasa Mahkemesi’nin özel norm ilkesini esas aldığı kararı nedeniyle yerel içtihat hukukçuluğunda bir gelişme olarak değerlendirileceği şeklinde görmekteyiz.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ne Bis In Idem İlkesi

Ceza yargılaması mevzuatına baktığımızda, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 227(7)’de ne bis in idem ilkesi yer bulmuştur;

“Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.”

Bu ilkenin farklı bir görünümünü Kabahatler Kanunu m. 15(3)’te bulmak mümkündür;

“Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir.”

Söz konusu normların son derece sarih olduğu söylenebilir. Hatta, Grande Stevens kararına konu olan İtalyan hukuku ile karşılaştırıldığında, Kabahatler Kanunu’nun sağladığı korumanın İtalyan hukukunda mevcut olmadığı görülecektir.

Anayasa yargısına baktığımızda; ne bis in idem korumasının AİHM içtihatları doğrultusunda iç hukukta kullanılması ancak 1 Ağustos 2016 tarihinde mümkün olmuştur. Bunun sebebi, 7 No’lu Protokolün Türk hukuku açısından bu tarihte yürürlüğe girmiş olmasıdır. Bu tarihten önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarına baktığımızda;

- İffet İnci Gültekin kararında(47) AYM, öncelikle bir bireysel başvurunun esastan incelenebilmesi için, ihlâl edildiği iddia edilen hakkın hem Sözleşme hem de Anayasa dahilinde koruma altında olması gerektiğini ifade etmiştir(48). Bu bağlamda, ne bis in idem ilkesinin münhasıran 7 No’lu Protokol m. 4 ile korunduğunu ve AİHM içtihatlarına göre(49) Sözleşme’de yer alan diğer Sayfa 1514 maddelerin ne bis in idem ilkesini ihtiva etmediğini ifade etmiştir. Burada tartışılabilecek bir husus, AYM’ye göre, ne bis in idem ilkesinin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin kapsamında kalıp kalmadığıdır(50); nitekim eğer kapsamda sayılırsa, anayasal korumadan dolayı başvurucu tarafından faydalanılabilecek bir durum oluşacaktır. Ancak AYM, bu önermeyi yerinde bulmamıştır. Nihayetinde, Sözleşme’de başka bir maddenin de ne bis in idem ilkesini içermediği düşüncesiyle, ne bis in idem korumasının ihlâl edilmesi hakkındaki başvuru AYM tarafından kabul edilemezlik kararına konu olmuştur.

- 1 Ağustos 2016 tarihinden önce verilen Bülent Şakar kararında(51) da, AYM, aynı gerekçelerle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

7 No’lu Protokolün Türk hukuku açısından yürürlüğe girdiği 1 Ağustos 2016 tarihinden sonra verilen AYM kararlarına baktığımızda ise;

- Ünal Gökpınar kararında(52) AYM, ne bis in idem ilkesinin sadece yürürlüğe giren Protokol kapsamında bir hak değil, aynı zamanda Anayasa’da belirtilen adil yargılanma ilkesi çerçevesinde bir hak olduğu kararını vermiştir. Somut olaya bakıldığında, karşımıza vergi hukukuna aykırılıktan dolayı verilen idari para cezası ve cezai yargılama karşımıza çıkmaktadır. AYM, Zolotuhkin kararında AİHM tarafından verilen kriteri esas alarak, fiilin aynı olup olmadığına ilişkin “olgu” temelinde bir inceleme yapmıştır;

“Diğer bir deyişle sonuç olarak somut olayda her iki takibatta da, özünde aynı olgulara dayanan tek bir fiilin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.”

Hatta AYM, AİHM’nin Zolotuhkin kararından önce esas aldığı ve sonradan reddettiği “hukuki sınıflandırmanın aynı olması” kriterini de reddetmiştir. Kararın nihayetinde ise, verilen idari para cezasında cezai mahiyet görülemediğinden ne bis in idem ilkesinin ihlâlinin olmadığı kararı verilmiştir. Ancak eleştirilebilecek bir şekilde, idari para cezasının cezai mahiyette olup olmadığı değerlendirmesi Engel Kriterleri ışığında yapılmamış, hatta bu husus bir tartışma konusu yapılmayıp adeta bir ön kabul ile halledilmiştir.

- Yasin Yalçınkaya kararında(53) ise, AYM son derece ilginç bir karar ile, Zolotuhkin kararı ve Türk ceza yargılaması esasları düşünüldüğünde eleştirilebilecek bir sonuca ulaşmıştır. Kararın ne bis in idem ilkesi ile ilgili olan kısmı şöyledir; Sayfa 1515

“Başvurucu hakkında sonradan başlatılan soruşturmanın ilk soruşturma ile aynı fiilden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ilişkin denetimin ikinci soruşturmaya ilişkin yargılamanın sonuçlanmasından sonra ilgili tüm olay ve olgularla birlikte değerlendirilmesinin daha uygun olacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle somut olayda aynı fiil nedeniyle yeniden soruşturulmama ve yargılanma hakkına yönelik olarak bu aşamada bir ihlâlin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.”

Halbuki, Zolotuhkin ve pek çok AİHM kararında açıkça “olay raporunda” mevcut olguların ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde esas alınması gerektiği, mahkemenin ve savcılığın hangi iddia ve hukuki sonuçları değerlendirdiğinin, kayda geçirdiğinin ve hükme esas aldığının önem arz etmediği, tek önemli olanın somut olgular olduğu ifade edilmiştir. İkinci yargılamanın devam ettiği an ve sona erdiği an arasında, Türk ceza yargılamasının esasına baktığımızda olgusal olarak bir değişim yaşanamayacağı, farklı fiillerin yargılamanın konusu olarak yer değiştiremeyeceği açıktır. Kaldı ki, eğer bu durum mümkün olsaydı bile, ikinci yargılamadaki olgular ile ilk yargılamadaki olgular arasında bir karşılaştırma yapmanın önünde engel bulunmamaktadır. Her ne kadar bu karar idari ve cezai müeyyidelerin bir arada verildiği bir olaya ait değilse de, Ünal Gökpınar kararında hangi temelde ne bis in idem ilkesinin inceleneceğine ilişkin verilmiş olan AİHM içtihadının kabul görüp, daha sonra aynı hususun Yasin Yalçınkaya kararında AYM tarafından gerekçesiz ve hatta tartışmasız bir şekilde reddedilmesi, AYM’nin ne bis in idem ilkesi çerçevesinde mevcut AİHM içtihatlarını henüz kabul etmediğinin göstergesidir.

3.3.2 Türk Sermaye Piyasası Mevzuatı ve Grande Stevens Kararı

Türk hukukunda sermaye piyasası suçları, AB direktif ve regülasyonları esas alınarak düzenlenmiştir. Kısaca aktarmak gerekirse, suçlar açısından aynı İtalyan hukukundaki gibi iki ayrı kaynak mevcuttur; Sermaye Piyasası Kanunu m. 106 ve 107 altında düzenlenip cezai müeyyide ile karşılanan hükümler ile Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği maddeleri altında düzenlenip idari müeyyide ile karşılanan hükümler.

Sermaye Piyasası Kanunu’nda, bilgi suiistimali (insider dealing) ve piyasa dolandırıcılığı (market manipulation) fiilleri ceza hukuku suçu olarak düzenlenmiştir. Her iki normda da müeyyide olarak üç yıldan beş yıla hapis cezası, bunun yanında da elde edilen gelire oranında adli para cezası öngörülmüştür. Bir bakıma, salt bilgi suiistimali suçu açısından değerlendirildiğinde, Grande Stevens kararında ceza yargılamasının kaynağı olan 58 Sayılı KHK m. 185 ile aynı düzenleme, Türk hukukunda Sermaye Piyasası Kanunu’nda mevcuttur. Sayfa 1516

Piyasa Bozucu Eylemler Tebliğinde ise, her ne kadar bilgi suiistimali ve piyasa dolandırıcılığı sözcükleri zikredilmese de, Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen fiillerin neredeyse aynısı (daha geniş bir alanı kapsayan tanımlarla) “piyasa bozucu eylemler” lafzı altında düzenlenmiş olup, müeyyideleri idari para cezasıdır. Bu idari para cezasının sınırı 20 bin TL ile 500 bin TL olarak belirlenmiş olup, eğer piyasa bozucu eylemler sonucu bir menfaat elde edildiyse verilecek idari para cezasının en az elde edilen menfaatin iki katı olacağı şeklinde düzenlenmiştir. Bir bakıma, müeyyide açısından, Grande Stevens kararında idari para cezasının verilme kaynağı olan 58 Sayılı KHK m. 187-ter ile aynı düzenleme, Türk hukukunda Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği altında mevcuttur.

Ancak, Grande Stevens kararındaki senaryonun Türk hukukunda gerçekleşmesi ve çifte cezalandırmanın yapılması mümkün değildir. Bir fiil hem Tebliğ’i hem Kanun’u ihlâl edebilir nitelikte olabilir, ancak çifte cezalandırmayı engelleyen ve olası bir ne bis in idem ihlâlinin önüne geçen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 15/3 maddesi söz konusu fiilin failinin hem cezai hem idari yaptırıma uğramasının önüne geçecektir. İlgili maddeye göre, bir fiil hem kabahat hem suç olarak tanımlandıysa, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilecektir. Bu noktada, Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan hükümlerin suç niteliğini taşıdığını, öte yandan Tebliğ’de yer alan hükümlerin de kabahat oldukları ifade edilmelidir. Hâkim Albuquerque ve Hâkim Karakaş’ın görüşünün 29. paragrafında da yer aldığı üzere, Grande Stevens davasında uygulanan İtalyan hukukunda benzer korumayı sağlayan bir norm mevcut değildir.

Türk hukukunda Kabahatler Kanunu’nda bulunan bu korumanın mevcut olmadığı senaryoyu düşünürsek; Tebliğ’e aykırılıktan ötürü verilen idari para cezasının asgari sınırı, Sermaye Piyasası Kanunu m. 104 uyarınca elde edilen menfaatin iki katı olarak belirlenmişken, milyonlarca liraya ulaşabilecek bir toplamın Engel Kriterleri çerçevesinde cezai mahiyette kabul edilmesi son derece olasıdır – bunun anlamı, aynı Grande Stevens kararında görüldüğü gibi, ne bis in idem ilkesinin ihlâlidir.

Buraya düşülmesi gereken bir not; Sermaye Piyasası Kanunu m. 115 uyarınca, ceza soruşturmasını başlatacak şikâyeti yapma yetkisi münhasıran Sermaye Piyasası Kurulu’na aittir. Dolayısıyla, Sermaye Piyasası Kurulu idari veya cezai yol arasında seçim yapabilir. Uygulamaya bakıldığında; sermaye piyasası suçu sınıfının niteliklerine içkin olarak kanıtlaması zor bir suç sınıfı olması, suçların maddi ve manevi unsuru açısından son derece sınırlayıcı tanımlara sahip olmaları, yargısal ihtisaslaşma eksikliği, idari karar almanın Sayfa 1517 kolaylığı ve benzeri pek çok sebep dolayısıyla kantitatif olarak giderek azalan – hatta neredeyse sıfırlanan cezai prosedür pratiği doğurmuştur(54).

Elbette, Kanun ve Tebliğ’in tanımlarının son derece benzer oluşunun ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun cezai ve idari yol arasında yapacağı seçimin herhangi bir hukuki rasyonaliteye dayanmamasının sonucu olarak, hukuki öngörülebilirliğin yahut belirliliğin zarar gördüğünün altı çizilmelidir.

Tabii ki burada Grande Stevens kararının kısmi mutabık oy yazısında hukuki yaratıcılıklarını kullanan ve son derece doğru bir noktaya parmak basan Yargıç Pinto de Albuquerque ve Yargıç Karakaş’ın görüşleri doğrultusunda, özel norm ilkesinin yaygın biçimde uygulanıyor olması bu sorunu çözmeye tamamen olmasa da mahirdir. Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu’nda mevcut ceza normları, hem maddi unsurları hem de suçun manevi unsuru bakımından daha dar bir alanı kapsamakta, daha çok unsur ihtiva etmekte ve nihayetinde Tebliğ’in maddelerine nazaran özel norm niteliğini taşımaktadır. Bu durumda, özel normun üstünlüğü sebebiyle, sadece Kanun’un sağladığı cezai yargılama yolu tercih edilebilecektir. Özel norm ilkesinin uygulanmakta oluşu; idari ve cezai yargı yolları arasındaki seçimi Sermaye Piyasası Kurulu’nun kurumsal tercihinden çıkarıp, sabit bir hukuki önermenin konusu haline getirecektir.

Son olarak, coğrafi açıdan daha geniş bir çerçeveden bakıldığında, Grande Stevens başvurusu yapıldıktan sonra üretilen ve AB sermaye piyasası mevzuatını değiştiren Piyasa Bozucu Eylemler Regülasyonu (Market Abuse Regulation) ve Piyasa Bozucu Eylemlerin Cezai Müeyyidelendirilmesine İlişkin Direktif (Criminal Sanctions for Market Abuse Directive); sermaye piyasası suçlarına ilişkin hem idari hem cezai müeyyidelerin yerel hukuklarda bulunmasını teşvik etmektedir. Bu düzenlemeler uyarınca, sermaye piyasalarında yaşanan “ciddi olayların” cezai müeyyideye tabi tutulmaları gerekmekte, diğer dosyaların ise en azından idari müeyyideye tabi olmaları şart koşulmaktadır – her iki müeyyide türünün aynı anda uygulanamayacağına ilişkin bir norm adı geçen hukuk kaynaklarında mevcut değildir. Dolayısıyla, yakın gelecekte, ne bis in idem ilkesinin ihlâline dair ince çizginin etrafında üye devletler dans edecek, AİHM ve ABAD da bu konuya ilişkin pek çok karar yayınlamak zorunda kalacaktır(55). Sayfa 1518

3.3.3 Sermaye Piyasası Kurulu’nun Yapısı ve Objektif Tarafsızlık

Sermaye Piyasası Kurulu’nun yapısı, aynı Grande Stevens kararında AİHM tarafından objektif tarafsızlığı taşımadığı kabul edilen CONSOB’un yapısına benzemektedir.

SPK ile CONSOB arasında sermaye piyasası suçlarında süreci yöneten birimleri karşılaştırmak gerekirse; CONSOB’da soruşturmayı yürüten alt birimin ismi Bilgi Suistimali Bürosu iken, soruşturma dosyasında ulaşılan sonuçla birlikte nasıl bir müeyyide uygulanacağına dair öneride bulunan alt birimin ismi İdari Ceza Masası’dır. Bu öneri doğrultusunda, CONSOB Başkanı başkanlığında toplanan CONSOB Komisyonu, idari para cezasının verilip verilmeyeceğine ve verilirse de ağırlığına dair karar verecektir.

SPK’da ise, soruşturma yapma yetkisi Piyasa Gözetim ve Denetim Dairesi’ndedir. Daire’nin hazırladığı soruşturma raporu, SPK Başkanı’nın önüne gelecek, Başkan raporda mevcut öneriye son şeklini verecek ve bizzat başkanlığını yürüttüğü SPK Karar Organı’na (yönetim kurulu) iletecektir. SPK Karar Organı da idari para cezasının verilip verilmeyeceğine ve verilirse de ağırlığına dair karar verecektir.

Burada göze çarpan ilk detay, SPK’da soruşturma sonucu öneri hazırlayan İdari Ceza Masası benzeri bir alt birimin mevcut olmayıp, doğrudan Başkan’ın bu görevi haiz olmasıdır. Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu’nda Başkan’ın görevleri ile ilgili maddede;

“124/2-b) Hizmet birimlerinden gelen önerilere son şeklini vererek Kurul Karar Organına sunmak,”

şeklinde belirtilen görev ile, Piyasa Gözetim ve Denetim Dairesi’nin sermaye piyasası suçları ile ilgili yürüttüğü soruşturma sonucu oluşturulan rapora son dokunuşu Başkan’ın yapacağı belirtilmiştir. Bu noktada, Grande Stevens kararında CONSOB’un soruşturma ve kovuşturma yetkilerini kullanan birimlerin sistematik olarak birbirlerinden ayrı oldukları kabulünü hatırlamak zorundayız. Nitekim AİHM, objektif tarafsızlığın bu açıdan bakıldığında mevcut olduğunu ifade etmişti. Ancak, SPK’nın yapısına bakıldığında, Başkan hem soruşturma sonucu gelen rapora son şeklini verecek, yani soruşturma aşamasında bizzat görev alacak, hem de kendi başkanlığında toplanan ve kovuşturma görevini ifa edecek Karar Organı’nda görev alacaktır. Yani, Başkan, organik olarak değerlendirildiğinde, hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında son derece etkin görevlerde bulunacaktır; hem soruşturma aşamasında nihai kararı verecek, hem de gerek görüldüğünde kovuşturma aşamasında da nihai kararı verecektir. Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu’nda SPK’nın karar alma esaslarına ilişkin maddede; Sayfa 1519

“123/3) Kurul Karar Organı, en az beş üye ile toplanır ve en az dört üyenin aynı yöndeki oyuyla karar alır. Üyeler çekimser oy kullanamaz. Oyların eşitliği halinde Başkanın, Başkanın yokluğunda İkinci Başkanın oyu doğrultusunda karar alınmış sayılır.”

düzenlemesi ile, Başkan’ın normal hallerde diğer üyelerin oyları değerinde oy hakkı olduğunu, ancak eşitlik halinde nihai karar verme yetkisini taşıdığını görmekteyiz. Yani Başkan sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da nihai kararı verebilmektedir.

Bu durumda, AİHM’nin CONSOB’un yapısı ile ilgili Grande Stevens kararının 136. paragrafında altını çizdiği soruşturma ve kovuşturma organlarının arasında kesin bir ayrılık olduğu tespitini, SPK için söylemek mümkün değildir. Nitekim CONSOB’da Başkan soruşturma aşamasında hiçbir işleme yahut karara katılmamakta, öneri veya rapora son şeklini verme yetkisini kullanamamakta ve nihayetinde sadece kovuşturma aşamasında görevini ifa etmektedir. Dolayısıyla, objektif tarafsızlık incelemesinin daha ilk adımında, SPK hakkında tarafsızlığın olmadığı kararı verilmesi son derece olasıdır.

İkinci adıma geçildiğinde, Grande Stevens kararında belirtilen CONSOB’un objektif tarafsızlığı taşımamasının sebebinin, CONSOB Başkanı’nın diğer alt birimler üzerinde (özellikle soruşturmayı yürüten alt birimler) yönetim ve denetim yetkisinin bulunması olduğunu görmekteyiz. SPK Başkanının yetkilerine baktığımızda, alt birimler üzerinde aynı yetkilerin kullanılabildiğini görmekteyiz. Örneğin, Kanun’da yazılı yetkilerden bazıları;

“124/2-d) Hizmet birimlerinin, verimli ve uyumlu çalışmalarını sağlamak, Kurul hizmet birimleri arasındaki görev ve yetki sorunlarını çözmek, gerektiğinde hizmet birimlerine ek görev ve sorumluluklar vermek,

…

g) Kurul Karar Organı tarafından atanması öngörülenler dışındaki Kurul personelini atamak.”

şeklinde sıralanmışlardır. Bu durumda Başkan’ın yönetme ve denetleme yetkisi alt birimlerin tamamı üzerine aynı CONSOB yapısından olduğu gibi mevcut olması, Grande Stevens kararında değerlendirildiği üzere SPK’nın da objektif tarafsızlığa sahip olmadığı sonucuna varacaktır.

Bu noktada hem CONSOB hem SPK için bir çözüm, soruşturma yetkisini kullanan organların ya cumhuriyet savcılıklarına bağlı bir organ haline getirilmesi ya da kurulların organizasyonu içinde yarı-özerk bir pozisyona getirilmeleridir; aksi halde Başkan’ın yönetim ve denetim yetkisi altında bulunan kurulların verdiği idari para cezalarında objektif tarafsızlığın mevcut olmaması durumu, AİHM yargısında her zaman gündeme gelecek ve AİHS m. 6’nın ihlâli ile sonuçlanacaktır. Sayfa 1520

4. Yazarın Görüşü

Grande Stevens kararından sonra yürürlüğe giren ve finansal ceza hukuku alanında AB üyesi devletlere eski direktif(56) döneminden daha sert müeyyide rejimi uygulama yükümlülüğü getiren Piyasa Bozucu Eylemler Regülasyonu(57) ve Piyasa Bozucu Eylemlerin Cezai Müeyyidelendirilmelerine İlişkin Direktif(58) ile Avrupa Birliği bu alandaki politik ajandasını değiştirmiş bulunmaktadır(59). Önceki direktif döneminde devletlerin piyasa bozucu eylemleri idari yaptırımlar ile cezalandırması şart koşulmuş ve cezai yaptırım uygulama seçeneği devletlerin takdirine bırakılmışken, artık piyasa bozucu eylemler arasında “ciddi olanların” cezai yaptırıma uğraması bir yükümlülüktür. Bu noktada, yeni Direktif ve Regülasyon’un çifte cezalandırmayı engelleyen bir norm içermediği de dikkate alınırsa, pek çok devletin çifte cezalandırma yolunu seçeceği açıktır. Kaldı ki, pratik olarak kanıtlaması ve engellemesi zor olan finansal suçlara karşı devletler kendilerini sadece bir hukuki yola sıkıştırmamayı tercih etmekte, hem idari hem cezai kanalı açık tutmak istemektedirler. Hem idari hem cezai kanalın açık olduğu ülkelere Türkiye de dahildir. Öte yandan, önceki bölümde de bahsedildiği üzere, Türk hukukunda aynı somut olayı hem suç hem kabahat olarak kabul edip cezai ve idari müeyyideleri bir arada uygulamak mümkün değildir.

Vaka sayıları finans sektörünün büyümesine paralel olarak giderek artacak olan bu alanda, AB ölçeğinde düşünüldüğünde cezai ve idari yargılamanın ve cezalandırmanın iyice iç içe gireceğini ve Grande Stevens kararında incelenen bu sorunun daha da büyüyeceğini öngörebiliriz. Cezai ve idari müeyyideler arasında bir öncelik sıralaması yapmak gerekirse, ekonomik düzeyde toplumun tamamına sirayet edebilecek hatta bütün bir ekonomik sistemi yıkabilecek finansal suçlar ile mücadelede, AB politikaları cezai müeyyidenin giderek dominant bir role sahip olacağı yöne doğru seyretmektedir(60).

Öte yandan, ceza hukukunun şüpheye yer bırakmayan yapısı, özellikle finansal suçlar gibi son derece grift bir suç sınıfı karşısında maddi gerçeğe ulaşma ve cezalandırma konusunda yetersiz kalabilir. Örneğin, esasında bü- Sayfa 1521 tün Amerikan ekonomik sistemini yıkan ve Amerikan Kongresi (parlamento) marifetiyle vergi mükelleflerinden toplanan 700 milyar doların yardım paketi haline getirilip finansal sektöre zerk edilerek kurtarma operasyonunun gerçekleştirildiği 2008 Wall Street krizinde; hiçbir şüpheli veya sanık hapis cezası almamıştır – ki Amerikan hukuku, bilgi suiistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerine son derece sert hapis cezaları öngörmektedir. Bu olayda herhangi bir cezai müeyyide verilememesinin (az sayıda kişinin suçtan elde ettiği gelire el koyulması dışında) tek sebebi elbette ceza hukukunun olağan şüpheyi aşma zorunluluğu değildir, ancak bunun etkisi yadsınamaz.

O halde finansal ceza hukuku alanında salt ceza hukukuna dayalı bir sistemin bazen yetersiz kalacağı düşünülebilir. Özellikle benzer fiillere karşı müeyyide uygulayabilme amacıyla idare hukukunun da bir seçenek olarak kalması savunulabilir. Bu durumda da, suç ve cezanın orantılılığı ilkesinin gereğince sağlanamayacağı şüphesi doğabilir; en eski suçların en yeni yöntemlerle işlenip bütün toplumsal hayatı yıkabilecek potansiyele sahip olması karşısında herhangi bir cezai müeyyidenin uygulanmaması kabul edilemez. Bir çözüm olarak, finansal suç alanında idare hukuku ve ceza hukukunun kapsadığı alanların ve fiillerin keskin çizgilerle ayrılması bu soruna bir çözüm olarak öne çıksa da, yine salt ceza hukukunun alanına düşen olaylarda maddi gerçeğe ulaşma sorunu doğacak, idare hukukunun alanına düşen olaylarda da failin bu fiilden kâr elde etme(61) yahut cezai yargılama kurallarına tabi olmadan cezai nitelikte müeyyide(62) alma olasılığı doğacaktır.

Grande Stevens kararında, Yargıç Pinto de Albuquerque ve Yargıç Karakaş tarafından kaleme alınan kısmi mutabık görüşte ne bis in idem sorununa ilişkin olarak ilk adımda özel norm ilkesinin çözüm olarak getirilmesi hukuk düşüncesi açısından son derece yerindedir. Somut olaya baktığımızda, ne bis in idem ilkesinin tartışılmasından önce özel normun uygulanması gerekliliği düşüncesi gerçekten de çifte cezalandırma sorununa bir çözüm olabilir, hem de ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilip edilmediği değerlendirmesinden çok daha kolay ve temel bir değerlendirme teşkil eder. Özel norm ilkesinin uygulanması, her zaman olmasa da genellikle ceza hukukunun esas alındığı bir sistemi beraberinde getirmektedir; nitekim Grande Stevens kararında da özel norm ilkesi uyarınca bir uygulamanın yer aldığı senaryoda, daha özel nitelikteki ceza normu devreye girecek ve idari normun uygulanmasını engellenmiş olacaktı. Ancak, burada önem teşkil eden husus, özel norm ilkesinin esas alınması sonucu cezai veya idari yolun daha çok uygulanacak olması Sayfa 1522 değil, hukuki öngörülebilirlik ve belirliliğin korunacak olmasıdır. Ayrıca, ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilmesinin de önüne geçilecektir.

Bu çetrefilli durumu Türk hukuku açısından değerlendirirsek, Grande Stevens kararında gördüğümüz İtalyan uygulaması ile son derece benzer bir mevzuat mevcut olmakla birlikte, Türk hukukunda çifte cezalandırma yoluna gidilmesi – en azından kağıt üzerinde- mümkün değildir. Kısmi mutabık görüşte belirtilen özel norm ilkesinin uygulanması durumunda, Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki suç tanımlarının Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği’ndeki tanımlara göre daha kısıtlı bir alanı düzenlediği ve özel norm niteliğini (lex specialis) taşıdığı düşünülürse, mevcut uygulamada idari para cezası ile karşılaşan pek çok olay cezai prosedüre tabi olmak zorunda kalacaktır. Halbuki, Sermaye Piyasası Kurulu’nun son 20 yıllık istatistikleri incelendiğinde, kendine münhasır idari ve cezai yolu seçme yetkisini bilinçli bir şekilde cezai prosedürün sayısını giderek azaltacak şekilde kullanmakta, yerini idari yargılama ve cezalandırma ile doldurmaktadır(63). Bu seçimin esas sebebi; hem süre hem sonuç açısından ceza hukuku pratiğinin Kurul açısından yeteri kadar verimli olmamasıdır.

Türk hukuku açısından devam edip menfaat terazisinin öteki tarafına baktığımızda, kişisel hak ve özgürlükler bakımından bir idari organ önünde (ki Grande Stevens kararında verili değerlendirmeler ışığında bakıldığında, objektif tarafsızlığa sahip olmayacak Sermaye Piyasası Kurulu önünde) yargılanmak ile sermaye piyasası suçlarında görevli Asliye Ceza Mahkemelerinde ceza yargılamasına süje olmak arasında, yargılanan kişi hangisini tercih eder? Bu sorunun doğrudan cevabının verilememesi, ultimum remedium olması gereken ceza hukukunun bu niteliğini taşıdığından şüphe etmekle aynı kökten doğar. Kişinin; Sermaye Piyasası Kurulu uzmanlarının yapacağı bir inceleme ve yine aynı Kurulun (hem de hukukun gözünde objektif tarafsızlığa da sahip olmayarak) vereceği idari para cezasındansa, yargılamanın son derece uzun süreceği ve Kurul’un bu yoldan kaçınma sebebi olan ceza yargılamasında olağan şüphenin aşılmasının zor olduğu bir Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanmayı – ki yeni infaz hukuku değişiklikleriyle hapis süresinin daha da azaldığı bir hukuk düzeninde- tercih etmesi hemen hemen her defasında yaşanacak bir senaryodur. Dolayısıyla, bu olasılık dahilinde Türk hukuk sisteminde finansal suçlar değerlendirildiğinde, cezai yargılamanın ve müeyyidenin caydırıcılığı idari müeyyidelerden daha azdır demek mümkündür. Sayfa 1523 Türkiye ölçeğinde bu durumda ulaşılan sonuç şudur; özel norm ilkesinin esas alınması yahut bir mevzuat değişikliği ile ceza hukukunun dominasyonunun sağlanması, finansal suçların etkin kovuşturulmasını sağlayamayacaktır. Dolayısıyla, cezai yargılamanın finansal ceza hukukunun ihtiyaçlarına cevap verebildiği ana dek, idari ve cezai yollar arasında seçim yapmanın münhasıran Sermaye Piyasası Kurulu’nun yetkisinde olması gerektiği tutarlı bir argüman olarak ileri sürülebilir. Nitekim bu yollar arasında verimli olana yönelebilmek için gereken yaptırım tecrübesine Kurul’un sahip olduğu ileri sürülebilir. Cezai yargılamanın ihtiyaçlara cevap verebildiği andan itibaren de özel norm ilkesinin işletilmesi yahut doğrudan bir yasama faaliyeti sonucu son derece ağır cezai müeyyidelerin esas alınacağı bir rejimin yürütülmesi, finansal suçları tamamen engellemese de hukuk yoluyla azaltmanın tek yoludur. Sayfa 1524

KAYNAKÇA

Ester Herlin-Karnell, “White-Collar Crime And European Financial Crises: Getting Tough On EU Market Abuse”, 2012, European Current Law, Sayı 10.

Guido A. Ferrarini, “The European Market Abuse Directive”, 2004, Common Market Law Review, Sayı 41, s. 711–741.

Michiel Luchtman ve John Vervaele, “Enforcing The Market Abuse Regime: Towards An Integrated Model Of Criminal And Administrative Law Enforcement In The European Union?”, New Journal of European Criminal Law, 2014, Cilt 5, Sayı 2.

Ozan Çorbacıoğlu, “Criminality in Capital Markets: A Comparative Perspective on the Market Abuse Regulations of the EU and Turkey”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2010, Leiden Üniversitesi.

Rudolph Hilferding, Finance Capital: A Study in the Latest Phase of Capitalist Development, Londra, Routledge, 1981.

Sarah Wilson, The New Market Abuse Regulation And Directive On Criminal Sanctions For Market Abuse: European Capital Markets Law And New Global Trends In Fnancial Crime Enforcement, 2015, ERA Forum, Sayı 16, s. 427–446.

Kanun, Direktif ve Regülasyonlar

Market Abuse Directive, 2003/6/EC. (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003L0006&from=EN

Criminal Sanctions for Market Abuse Directive, 2014/57/EU, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0057&from=EN.

Market Abuse Regulation, 596/2014, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014R0596&from=EN

Sermaye Piyasası Kanunu, 6362 sayılı, 6/12/2012 kabul tarihli, 30/12/2012 R.G., (Çevrimiçi) https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6362.pdf Sayfa 1525

Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği, (VI-104.1), 24/01/2014 R.G., (Çevrimiçi) https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/01/20140121-17.htm

KARARLAR

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI

Aklagaren v. Hans Akenberg Fransson, 26 Şubat 2013, C-617/10.

Spector Photo Group NV ve Chris Van Raemdonck v. Commissie voor het Bank ve Financie- en Assurantiewezen (CBFA), 23 Aralık 2009, C-45/08.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

Anghel v. Romanya, No. 28183/03, 4 Ekim 2007

A. ve B. v. Norveç [BD], 24130/11, 15 Kasım 2016

Balsyté-Lideikiené v. Litvanya, No. 78596/01, 4 Kasım 2008.

Belilos v. İsviçre, 29 Nisan 1988

Bendenoun v. Fransa, No. 12547/86, 24 Şubat 1994

Benham v. Birleşik Krallık, 19380/92, 29 Kasım 1994

Cambpell ve Fell v. Birleşik Krallık, No. 7819/77 ve 7878/77, 28 Haziran 1984

Carlberg v. İsveç, No. 9631/04, 27 Ocak 2009

Castillo Algar v. İspanya, No. 28194/95, 28 Ekim 1998

Cooper v. Birleşik Krallık [BD], No. 48843/99, 16 Aralık 2003

De Cubber v. Belçika, No. 9186/80, 26 Ekim 1984

Demicoli v. Malta, No. 13057/97, 27 Ağustos 1991

Deweer v. Belçika, No. 6903/75, 27 Şubat 1980.

Dubus SA v. Fransa, no 5242/04, 11 Haziran 2009

Engel ve Diğerleri v. Hollanda, No. 5100/71, 8 Haziran 1976

Ergin v. Türkiye (No. 6), No. 47533/99, 4 Mayıs 2006

Ezeh ve Connors v. Birleşik Krallık [BD], No. 36665/98 ve 40086/98, 5 Mart 2003

Fey v. Avusturya, No. 14396/88, 24 Şubat 1993

Findlay v Birleşik Krallık, 22107/93, 25 Şubat 1997

Franz Fischer v Avusturya, No. 37950/97, 29 Mayıs 2001 Sayfa 1526

Gómez de Liaño y Botella v. İspanya, No. 21369/04, 22 Temmuz 2008

Gradinger v Avusturya, No. 15963/90, 23 Ekim 1995

Guisset v. Fransa, No. 33933/96, 9 Mart 1998.

Hamer v. Belçika, No. 21861/03, 27 Kasım 2007.

Hauschildt v. Danimarka, No. 10486/83, 24 Mayıs 1989

Incal v. Türkiye, No. 41/1997/825/1031, 9 Haziran 1998

Iprahim Ülger v. Türkiye, No. 57250/00, 29 Temmuz 2004

Johannesson ve Diğerleri v. İzlanda, No. 22007/11, 21 Mart 2011

Jussila v. Finlandiya [BD], No. 73053/01, 23 Kasım 2006

Kleyn ve Diğerleri v. Hollanda [BD], No. 39343/98, 39651/98, 43147/98 ve 46664/99, 6 Mayıs 2003

Korneveya v Rusya, No. 72051/17, 24 Şubat 2020

Kyprianou v. Kıbrıs [BD], No. 73797/01, 28 Ocak 2004

Liepajnieks v. Litvanya, No. 37586/06

Lilly France v. Fransa, No. 20429/07, 25 Kasım 2010

Malige v. Fransa, No. 68/1997/852/1059, 23 Eylül 1998

Manasson v. İsveç, No. 41265/98, 20 Temmuz 2004

Maresti v. Hırvatistan, No. 55759/07, 25 Haziran 20089

Marguš v. Hırvatistan [BD], No. 4455/10, 13 Kasım 2012

Martin v. Birleşik Krallık, No. 40426/98, 24 Ocak 2007

Matyjek v. Polonya, No. 38184/03, 30 Mayıs 2006.

Mihalache v. Romanya [BD], No. 54012/10, 8 Temmuz 2019

Miller ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, No. 32001/18, 25.07.2019

Menarini Diagnostics S.r.l. v. İtalya, 43509/08, 27 Eylül 2011

Nortier v. Hollanda, No. 13924/88, 24 Ağustos 1993

Oliviera v. İsviçre, No. 84/1997868/1080, 30 Haziran 1998

Öcalan v. Türkiye [BD], No. 46221/99, 12 Mayıs 2005

Öngün v. Türkiye (k.k.), B. No. 15737/02, 10 Ekim 2006

Öztürk v. Almanya, 8544/79, 21 Şubat 1984

Öztürk v. Almanya, No. 8544/79 21 Şubat 1984

Piersack v. Belçika, No. 8692/79, 1 Ekim 1982

Pirttimäki v. Finlandiya, No. 35232/11

Poder ve Diğerleri v. Estonya, No. 67723/01 Sayfa 1527

Ponsetti ve Chesnel v. Fransa (k.k.), B. No. 36855/97, 41731/98, 14 Eylül 1999

Pretivi v. İtalya, No. 1845/08, 12 Şubat 2013

Ramda v. Fransa, No. 78477/11, 19 Aralık 2017

Ramos Nunes de Carvalho e Sá v. Potekiz [BD], No. 55391/13, 6 Kasım 2018

Ruotsalainen v. Finlandiya, No. 13079/03, 16 Haziran 2009

S. v. Almanya, B. No. 8945/80, 13 Aralık 1983

Salabaiku v. Fransa, No. 10519/83, 7 Ekim 1998.

Sainte-Marie v. Fransa, No. 12981/87, 16 Aralık 1992

Sergey Zolotukhin v Rusya [BD], No. 14939/03, 7 Haziran 2007.

Shibendra DEV v. İsveç, No. 7362/10, 21 Ekim 2014

Societe Stenuit v. Fransa, No. 11598/85, 27 Şubat 1992

Tsonyo Tsonev v. Bulgaristan (No. 2), No. 2376/03, 14 Ocak 2010

Weber v. İsviçre, 22 Mayıs 1990

Vassilios Stavropoulos v. Yunanistan, No. 35522/04, 27 Eylül 2007.

Zaicevs v. Litvanya, No. 65022/01, 31 Temmuz 2007

ANAYASA MAHKEMESİ

İffet İnci Gültekin, B. No. 2013/9585, 9/3/2016.

Onurhan Solmaz, B. No. 2012/1049, 26/3/2013

ABP Gıda San. Tur. ve Tic. Ltd. Şti., B. No. 2014/72, 25/3/2015

Bülent Şakar, B. No. 2014/1517, 30/6/2016.

Ünal Gökpınar, B. No. 2018/9115, 27/3/2019.

Yasin Yalçınkaya, B. No. 2016/49199, 18/72019.

DİĞER

ECtHR, “Guide on Article 6 of ECHR – Right to Fair Trial Criminal Limb”, (Çevrimiçi) http://www.ejtn.eu/PageFiles/15659/2013%20ECtHR%20Case-law%20Guide%20Article%206%20criminal.pdf, 1 Nisan 2020. Sayfa 1528