İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

6. Volodina v. Rusya

9 Temmuz 2019, Başvuru No: 41261/17

Av. A. Kemal Kumkumoğlu*

AİHM (Üçüncü Daire): Vincent A. De Gaetano (Başkan), Georgios A. Serghides, Paulo Pinto de Albuquerque, Dmitry Dedov, Alena Poláčková, Maria Elósegui, Erik Wennerström.

[AİHS. 3, 14]

Karar: İşkence ve kötü muamele yasağı, cinsiyet temelli ayrımcılık, ev içi şiddet, kadına karşı şiddet.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ayrık görüşü (Yargıç Dedov’un katılımıyla): Kadına karşı şiddetin işkence olarak değerlendirilmesi, Osman Testinin kadına karşı şiddet davalarına uyumlu olmaması ve Devlet’e 46. madde tedbirleri uygulanması gerektiği yönünde görüşü.

İlgili Türk hukuku: 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği, Şiddet Önleme ve İzleme Merkezleri (ŞÖNİM) Hakkında Yönetmelik, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddete Karşı Eylem Uzman Grubu (“GREVIO”) Türkiye Raporu.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu Valeriya Igorevna Volodina, Bay S. İle olan ilişkisine 2014 yılının Kasım ayında başlamıştır ve o tarihte Ulyanovsk’ta birlikte yaşamaya başlamışlardır. 2015 yılının Mayıs ayında ilk kez ayrılmışlardır. Başvurucunun evden ayrılması üzerine, Bay. S. saldırgan bir hale bürünmüş ve başvurucuyu eğer eve geri dönmezse onu ve oğlunu öldüreceği yönünde tehdit etmiştir.

2016 yılında başvurucu S.’den uzaklaşmak için memleketi Ulyanosk’tan ayrılarak Moskova’ya yerleşmiştir. Başvurucunun adresini gizlemesine rağmen, S. iş ilanı sitelerinden başvurucunun iletişim bilgilerini bularak D. isimli başka bir kişinin yardımı ile kendisini hayali bir iş görüşmesi için Sayfa 276 Moskova dışına çağırmıştır. 21 Ocak’taki görüşmede S. arabanın arkasında bir anda belirerek başvurucunun cep telefonunu almış ve Ulyanovsk’a geri döneceklerini söylemiştir. 25 Ocak 2016’da S. başvurucunun yüzüne ve midesine yumruk atmıştır. Bu olay üzerine, başvurucu hastaneye kaldırılmış ve 9 haftalık hamile olduğunu ancak bu olay nedeniyle düşük yapma riski ile karşı karşıya olduğunu öğrenmiştir. Bunun üzerine, başvurucu ilaç yardımıyla kürtaj olmayı kabul etmiştir. Aynı zamanda, polis çağırarak darp olayını bildirmiştir. Ne var ki, polis yazılı bir ifade olmaması nedeniyle soruşturma başlatmamıştır. Akabinde, denetleyici savcı yardımcısının ek soruşturma talep etmesine rağmen, 31 Mart 2016 tarihinde başvurucu şikâyetini geri çekmiş ve tıbbi muayeneye girmeyi reddetmiştir.

Başvurucu, 2016 yılının Mayıs ayında da S. tarafından yüzüne vurulmak ve yerde boğmaya çalışmak suretiyle darp edilmiş ve bu durumu polise bildirmiştir. Ne var ki, Ulyanovski polisi soruşturmaya yetkili olmadığından cihetle dosyayı Samara polisine yönlendirmiştir. Samara polisi, başvurucuyu ancak Ağustos ayında tıbbi muayeneye çağırmıştır ve başvurucu bunu kabul etmemiştir. Samara polisi, sözlü tehditlerin suç oluşturacak derecede yeterli olmadığı ve tek bir yumruğun soruşturulamayacağı gerekçeleriyle soruşturulacak bir suç olmadığına karar vermiştir. Denetleyici savcının itirazına rağmen polis kararında direnmiştir.

Başvurucu bu olayların üzerine Moskova’ya dönmüştür. Ancak S. Temmuz 2016’da evinin önündeki aracında başvurucuya saldırmıştır. Olaya tanık olan komşular polis çağırmıştır ve şikâyette bulunulmuştur. 1 Ağustos 2016’da ise S. başvurucuya bir mesaj göndererek arabasının hidrolik fren sistemini bozduğunu belirtmiştir. Bir polis gelerek arabada incelemeler yapmıştır. Ne var ki, Moskova Mozhayskiy polisi de “kişilerin birbirlerini tanıdığı, aynı evde paylaştığı” ve başvurunun araca ilişkin bağımsız bir muayene sonucunu paylaşmamış olması gerekçeleriyle ve sözlü tehditlerin suç oluşturacak derecede yeterli olmadığı, tek bir yumruğun soruşturulamayacağı gerekçeleriyle soruşturulacak bir suç olmadığına karar vermiştir. Başvurucunun sunduğu yazılı mesaj geçmişinin göz önünde bulundurulmaması nedeniyle bir itiraz incelemesi yapılmış olsa da, sonuçta yine soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. 2016 yılının Eylül ayında başvurucu çantasının astarının içine yerleştirilmiş ve takip cihazı bulmuştur. Bunun S. tarafından takılmış bir GPS takip cihazı olduğu şüphesi ile şikâyetçi olmuştur ancak soruşturma hiç ilerlememiştir.

S. 2018 yılında da eylemlerine devam etmiştir. Öncelikle Mart ayında başvurucunun özel fotoğraflarını rızası hilafına sosyal medya platformlarında yayınlamıştır. Bu konudaki soruşturma karar tarihinde hâlâ devam Sayfa 277 etmektedir. Yine Mart ayında başvurucu, S.’in evinin etrafında rızası hilafına bulunması ve kendisine tehdit aramaları yapması nedeniyle polise şikâyette bulunmuştur. Bu şikâyet, S’in aracının içinde durması ve başvurucunun dairesine çıkmaması nedeniyle gerçek bir ölüm tehdidi olarak değerlendirilmemiş ve soruşturma açılmamıştır. Akabinde 21 Mart 2018 tarihinde, evinin önünde taksiye bindiğinde S. kendisine saldırmış ve onu zorla kendi aracına doğru sürüklemeye çalışmıştır. Başvurucu S.’in yüzüne gaz spreyi sıkarak elinden kurtulmuştur ancak defalarca itilmiştir, el çantası zorla alınmıştır. Başvurucunun şikâyeti üzerine S. avukatı ile birlikte çantayı içindeki telefon ve kimlik belgeleri olmadan geri getirmiştir. Telefonu kendisinin ödeme yaparak aldığını ve başvurucuya kullandırdığını, onu geri almak için başvurucuyu takip ettiğini belirtmiştir. Ertesi gün kimlik belgeleri başvurucunun posta kutusunda bulunmuştur ve sonrasında S. telefonu polis merkezine bırakmıştır. Polis malların geri getirilmiş olması ve eylemlerin soruşturmayı gerektirecek nitelikte olmaması nedeniyle hırsızlıktan, ölüm tehdidinden soruşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

22 Mart 2018’de, başvurucu, izinsiz paylaşılan fotoğrafları ile ilgili olarak mağdur sıfatıyla Devlet koruması talebinde bulunmuştur. Ancak polis, başvurucunun kendisine ve ailesine yönelen ciddi bir tehdit bulunmaması nedeniyle bu talebi reddetmiştir. Son olarak, başvurucu, 30 Ağustos 2018 tarihinde yaşadığı korku nedeniyle adını değiştirmiştir.

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu Valeriya Igorevna Volodina, Rus makamlarının, eski partnerinin elinden gördüğü ev içi şiddeti önlemeye, araştırmaya ve soruşturmaya yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediklerini ve kadına karşı cinsiyet temelli ayrımcılık ile mücadelede hukuki bir çerçeve oluşturamadıklarını iddia ederek 1 Haziran 2017 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) önünde 41261/17 nolu işbu başvuruyu yapmıştır.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu Valeriya Igorevna Volodina, Rus makamlarının, eski partnerinin elinden gördüğü tekrar ede ev içi şiddet eylemlerini önlemeye, araştırmaya ve soruşturmaya yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediklerini (3. madde ve 13. madde ihlâli iddiası) ve kadına karşı cinsiyet temelli ayrımcılık ile mücadelede özel tedbirleri içeren bir hukuki çerçeve oluşturamadıklarını iddia ederek (14. madde ihlâli iddiası) 1 Haziran 2017 tarihinde AİHM önünde 41261/17 nolu işbu başvuruyu yapmıştır. Londra merkezli “Equal Rights Trust” adlı sivil toplum kurulu müdahil taraf olarak başvurucunun Sayfa 278 yanında beyanda bulunmuştur. Başvurucu ve müdahil taraf beyanlarına karşı Hükümet’in cevapları alınmıştır.

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

1.4.1 3. Madde İhlâli İddiası (İşkence Yasağı)

(i) Mahkeme’nin genel yorumları

Mahkeme, ev içi şiddetin tekil bir olayın koşullarının çok ötesine geçebildiğini ve – fiziksel saldırı, cinsel, ekonomik, duygusal ve sözlü taciz gibi – birçok farklı türde gerçekleşebildiğini tekrar vurgulamıştır. Bunun birçok üye Devlet’i etkilediğini ve çoğu zaman gün yüzüne çıkmadığını, zira şiddetin çoğu zaman yakın ilişkilerde veya kapalı ortamlarda gerçekleştiğini ve mağdurların çoğunluğu kadın olmakla birlikte (Opuz v. Türkiye, No. 33401/02, para. 132), farklı aile bireyleri olabildiğini belirtmiştir.

Ev içi şiddet mağdurlarının özel savunmasızlık durumu ve onların korunmasında Devlet’in aktif müdahalesinin gerekli olduğu, birçok uluslararası belgede ve Mahkeme’nin içtihatlarında vurgulanmıştır. (Bkz. Opuz, para. 72-86; Bevacqua ve S. v. Bulgaristan, No. 71127/01, para. 64-65, 12 Haziran 2008; ve Hajduová v. Slovakya, No. 2660/03, para. 46, 30 Kasım 2010).

(ii) Huzurdaki olayın incelenmesi

Mahkeme, kötü muamelenin değerlendirilmesinde mağdurun cinsiyeti ve mağdur ile fail arasındaki ilişki de dahil olmak üzere birçok farklı unsurun değerlendirildiğini ve eylemlerin belirli bir ağırlığa ulaşmasının arandığını belirtmiştir. Somut olay ele alındığında ise başvurucu, hastane ve polis kayıtlarına da yansıyan biçimde; darp, surata ve mideye yumruk atılması, hamileliği kürtajla sonlandıracak biçimde mideye tekme atılması gibi fiziksel şiddet olaylarına maruz kalmıştır ve bu olaylar tek başına 3. madde için öngörülen seviyeyi karşılamaktadır. Ne var ki Mahkeme, fiziksel yaralanmalar bir yana, psikolojik etkinin de ev içi şiddet olaylarının önemli bir unsuru olduğunu kabul etmektedir. (Valuilienè v. Litvanya, No. 33234/07, 26 Mart 2013, para. 69)

Bu bakımdan, başvurucunun failin sürekli tehditlerine maruz kalması, korkusundan yaşadığı şehri terk ederek Moskova’ya taşınması, ancak burada bile failin ölüm tehditleri, mala zarar verme, darp, özel yaşamının gizliliğini ihlâl etme gibi eylemler ile fiziki ve psikolojik şiddete devam etmesi gibi nedenlerle, başvurucunun yaşadığı korku, telaş ve güçsüzlük duygularının 3. madde anlamında insanlık dışı muamele seviyesine ulaştığı kabul edilmelidir. (Bkz. Eremia v. Moldova, No. 3564/11, 28 Mayıs 2013, para. 54) Sayfa 279

Muamelenin 3. maddeyi tetiklediğinin kabulünden sonra, Mahkeme, Devlet’in Sözleşme’nin 1. maddesinden kaynaklanan biçimde, egemenliği altındaki bireylerin kötü muamelenin - bu muamele ister idareden ister özel kişilerden gelsin - her türünden korunmasının sağlanmasına yönelik pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini incelemelidir.

Uluslararası belgelerden süzülen ortak anlayışa göre, ev içi şiddet mağdurlarının etkili korunması ve garantileri için hukuki ve diğer tedbirlerin kapsamlı bir biçimde sağlanması gerekmektedir. (Opuz kararında alıntılanan otoritelere bkz. para. 72-86, işbu kararın para. 57-58) Bu çoğu zaman, aile içindeki eylemlere ilişkin olarak ceza hukuku alanında düzenlemeler yapmayı gerektirmektedir. Mahkeme, bu doğrultuda getirilen ceza hukuku alanındaki farklı hukuki çözümleri (Örn: farklı suç tiplerinin nitelikli halleri veya özel suç tipleri), etkili koruma sağladıkları sürece, gerekli hukuki yükümlülüğü sağladıkları yönünde değerlendirmektedir.

Ne var ki Rusya, aile ortamında işlenin şiddet suçlarına ilişkin hiçbir özel düzenleme yapmamış, ev içi şiddete ilişkin bir kanun veya benzer bir düzenleme de asla kabul etmemiştir. Rus mevzuatında, “ev içi şiddet” veya benzeri bir tanım bulunmamakta ve bu ifadeye hiç değinilmemektedir. Rusya’da mevcut ceza hukuku düzenlemesi ev içi şiddet eylemlerini karşılamaktan uzaktır. Birtakım kanuni değişiklikler sonrasında, aile bireylerinin gerçekleştirdiği etkili eylemler ancak basit yaralama olması ve on iki ay içinde ikinci kez gerçekleşmesi durumunda suç olarak kabul edilmektedir. Aile veya hane bireylerinden gelen eylemler hakkında ceza soruşturması başlatılması için, eylemin belirli bir ağırlık seviyesine ulaşmasının beklenmesi, bu düzenlemelerden beklenilen amaca zarar vermektedir. Mahkeme, ev içi şiddetin yalnızca bir olay neticesinde gerçekleşebileceğini tekraren vurgulamaktadır.

Dahası, Rus hukukunda öngörülen ev içi şiddet eylemleri için öngörülen “basit yaralama” ve “mükerrer etkili eylem” gibi fiillerin soruşturulması şahsi dava olarak görülmekte, yani delil sunma ve ispat yükümlülüğü mağdur üzerinde bırakılmaktadır. Gerekli koruma ve kısıtlama tedbirlerinin de olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, mağduru aynı evde ve mali yönden bağımlı olduğu kişiye karşı böyle ağır ispat yükünün altına sokmak doğru değildir.

Mahkeme, ev içi şiddet olaylarının hangi koşullarda kamu davası olarak soruşturulması gerektiğine ilişkin birtakım unsurları Opuz kararında (para. 138-139) sıralamaktadır. Burada, savcının kamu yararı bulunduğu durumlarda basit nitelikteki eylemler için dahi soruşturma yürütebilmesinin ve iç hukukun buna ilişkin hukuki çerçeve sunması Mahkeme için yeterlidir (Bkz. Sayfa 280 Valiulienè para. 78 ve Bălșan para. 63). Rus mevzuatı bu bakımdan hiçbi ayrım gözetmemiş ve soruşturmanın devamını yalnızca mağdurun takdirine bırakmıştır. Halbuki, Mahkeme mağdurun şikâyetinden vazgeçmesinden bağımsız olarak, kamu yararı olduğu durumlarda savcıların soruşturmaya devam edebilmesi gerektiğini belirtmektedir (Opuz, para. 145). KKAOKS Komitesi, 2015 yılındaki raporunda bu durumu eleştirmiştir ve kadına karşı şiddetin “özel bir mesele” olarak ele alınmasının kaygı verici olduğunu ve Rus Devleti’nin ev içi şiddetin ex officio soruşturmasına yönelik bir kanun değişikliği yapması gerektiğini vurgulamıştır.

Sonuç olarak, Mahkeme, ev içi şiddeti ayrı bir suç ve nitelikli bir hal olarak tanımlamayan ve kamu adına soruşturma başlatılması için gerekli olan yaralanma seviyesine ilişkin bir alt eşik belirlemeyen Rus hukuki çerçevesinin, Devlet’in ev içi şiddetin her türünü cezalandıracak ve mağdura koruma sağlayacak bir sistemi oluşturma ve uygulama yönündeki pozitif yükümlülüklerini karşılamaktan uzak olduğuna karar vermiştir (Opuz, para. 145).

Mahkeme, Devlet’in aile bireylerinden veya partnerden gelen ve kişisel bütünlüğüne yönelen ciddi ihlâllere karşılık etkili bir caydırıcılık sunan koruma tedbirlerini getirmekle yükümlü olduğunu vurgulamaktadır. Ev içi şiddetin özel ortamı da dikkate alınarak, gerçek ve yakın tehdit riski değerlendirilmelidir. Mahkeme, Devlet tam olarak pasif kalmasa dahi, aldığı tedbirlerin failin eylemlerini sürdürmesini engellememesi durumunda 3. maddedeki yükümlülüklerini yerine getirmemiş sayılabileceğini belirtmektedir. Somut olayda, yapılan birçok şikâyetin ve raporların varlığında, yetkililerin mağdurun maruz kaldığı şiddeti ve şiddetin tekrar gerçekleşeceğine ilişkin gerçek ve yakın riski biliyor olduğunun veya bilebilecek durumda olduğunun kabulü gerekmektedir.

Mahkeme ayrıca, Avrupa Konseyi Devletlerin büyük çoğunluğunun ev içi şiddet mağdurlarına ilişkin olarak, “uzaklaştırma tedbiri”, “koruma tedbiri” veya “güvenlik tedbiri” gibi, failin evden uzaklaşmasını ve mağdura yaklaşmamasını sağlayan, ivedi koruma tedbirleri uygulayabildiğini belirtmiştir (Türkiye’nin Ailenin Korunması Hakkında Kanunu, Opuz para. 70, Moldova, Hırvatistan ve İtalya örnekleri). KKAOKS Komitesi’nin ve BM Özel Raportörü’nün de bu tedbirleri kadına karşı şiddetle mücadelede çok önemli bir unsur olarak görmesine rağmen, Rusya mağduru korumaya yönelik bu tedbirlere ilişkin hiçbir yasal düzenleme getirmemektedir.

Mahkeme, başvurucunun eski partnerinden yönelen tekrar eden şiddet riskinin farkında olan Rus yetkililerinin verdiği karşılığın, ilgili suçların ağırlığı da düşünüldüğünde, açıkça yetersiz olduğu görüşündedir. S.’in eylemle- Sayfa 281 rini durdurmak veya başvurucuyu korumak için hiçbir tedbir alınmamıştır. Başvuruya yönelik ciddi kötü muamele riskine karşı pasif kalınmış ve bu eylemsizliğin ve caydırıcı herhangi bir tedbir alınmaması neticesinde, S.’nin hiçbir zorlukla kaşılaşmadan başvurucuyu tehdit, taciz ve darp etmesine izin verilmiş ve ve cezasızlığa neden olunmuştur (Opuz para. 169-170, Eremia para. 65-66).

Devlet’in ev içi şiddetin özel tabiatını da dikkate alarak, buna ilişkin davalar bakımında özel bir özen göstermeleri beklenmektedir. Ne var ki, huzurdaki olayda birçok şikâyet yapılmasına rağmen, bunlar yerel polis birimleri tarafından yürütülen kısa süreli “soruşturma öncesi incelemeler” sonrasında “soruşturmaya yer olmadığına dair karar” ile sonlanmıştır. Denetleyici savcının itirazları da daha fazla bir soruşturma tedbiri alınmasını sağlayamamıştır. Polisin ceza soruşturması yürütmedeki isteksizliği, ciddi zaman kaybına ve birçok delilin sağlıklı biçimde toplanamamasına neden olmuştur (Örn: Olaydan iki ay sonra mağdurdan istenen ek tıbbi muayene).

Mahkeme ayrıca, Rus yetkililerin şiddet eylemlerinin sürekliliğine rağmen, incelemelerin kapsamının karşı tarafın ifadesinin alınmasından öteye gitmediğini ve polislerin başvurucunun delillerine ve beyanlarına gereken özenle yaklaşmadığını tespit etmiştir. Ayrı zamanlardaki “tek yumruk” şeklinde nitelenebilecek eylemlerin veya tehditlerin psikolojik şiddet boyutu dikkate alınmamıştır. Mahkeme, başvurucunun şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle soruşturmaya devam edilemediği yönündeki Hükümet savunmalarını, Devlet’in kamu yararını gözetme, kamu soruşturması yürütme ve ev içi şiddetin her türünü cezalandırma yükümlülükleri ile çelişmesi nedeniyle kabul etmemektedir.

Yetkililerin davayı yürütüş biçimleri değerlendirildiğinde, başvurucunun S. Tarafından kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki güvenilir iddialarına rağmen yetkililerin bir ceza soruşturması başlatmadaki isteksizlikleri ve S.’e karşı, mevcut hukuki düzenlemeler çerçevesinde cezalandırılmasını sağlayacak şekilde etkili bir tedbir alamamaları nedeniyle, Mahkeme Devlet’in başvurucunun maruz kaldığı kötü muameleyi soruşturma yükümlülüğünü yerine getirmediğine karar vermiştir.

Bu nedenlerle, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlâl edilmiştir. Mahkeme, yaptığı bu değerlendirmelerin ışığında bu davada, 13. maddeye ilişkin yapılan şikâyetin değerlendirilmesini gerekli görmemiştir. Sayfa 282

1.4.2 3. Madde İle Bağlantılı Olarak 14. Madde İhlâli İddiası

(i) Ev içi şiddet olaylarında ayrımcılık iddialarının değerlendirilmesinde uygulanacak ilkeler

Mahkeme, genel bir politikanın özel bir grup hakkında, o grubu özel olarak hedef almasa veya bir ayrımcılık kastı taşımasa dahi, ölçüsüz bir biçimde önyargılı sonuçlara yol açabileceğini ve bunun ayrımcılık olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir. Sözleşme aykırı ayrımcılık de facto durumlardan da kaynaklanabilir. Mahkeme, ulusal ve uluslararası raporlar ve istatistikler göz önüne alındığında, ev içi şiddetin genel olarak kadınları etkilediği yönünde bir prima facie bulguya ulaşmaktadır.

KKAOKS Sözleşmesi ve Komitesi’nin uygulamaları ışığında, Mahkeme, kadına karşı şiddetin, ev içi şiddet de dahil olmak üzere, kadına karşı ayrımcılığın bir türü olduğunu kabul etmektedir. Devlet’in kadınları ev içi şiddete karşı koruyamaması, bu durum kasıtlı olsun veya olmasın, onların eşit kanuni korumaya dair haklarının ihlâlidir (Opuz, para. 18591). KKAOKS Komitesi’nin 19. (1992) ve 35. (2017) Genel Yorumları ile birlikte, kadına karşı ayrımcılığın bir türü sayılan kadına karşı cinsiyet temelli şiddete dair yasak bir uluslararası teamül hukuku ilkesi olarak gelişmiştir. Ayrıca Mahkeme, gerçek anlamda bir cinsiyet eşitliğinin sağlanması adına, Sözleşme’nin cinsiyete duyarlı biçimde yorumlanmasın ve uygulanmasının meşrulaştırılabilir ve hatta gerekli olduğunu düşünmektedir. Diğer yandan Mahkeme, ispat yükünü Devlet’e yükleyen prima facie bir delilin ne olabileceği konusunda ve de facto bir durumun aynı durumdaki iki grup arasında yarattığı fark ortaya konulmasında, genel olarak taraflarca sunulan istatistiklere dayandığını belirtmektedir. Son olarak, şayet işbu davada olduğu gibi, büyük ölçüde yapısal bir önyargının var olduğu gösterilebiliyorsa, artık başvurucunun bireysel önyargıların mağduru olduğunu ispatlamasına gerek yoktur.

(ii) Huzurdaki davanın incelenmesi

KKAOKS Komitesi, BM özel raportörü ve İnsan Hakları İzleme Örgütü, Rusya’da ev içi şiddet vakalarına ilişkin istatistik eksikliğini vurgulamışlardır. Bunun önemli bir nedeni, Rus mevzuatında ev içi şiddet suçlarının tanımlarının olmamasıdır. Bununla birlikte, başvurucu, “aile ve hane içinde işlenen suçlar”a ilişkin Rus polis kayıtlarını delil olarak sunmuştur ve bu eksik istatistikler bile söz konusu ortamda işlenen suçların mağdurlarının yüksek oranda kadınlar olduğunu ortaya koymaktadır.

Başvurucu tarafından sunulan delillerin ve ulusal ve uluslararası kaynaklarından elde edilen bilgilerin kuvvetini göz önünde bulunduran Mahke- Sayfa 283 me, Rusya’daki ev içi şiddetin orantısız bir biçimde kadınları etkilediğini ortaya koyan prima facie bulgular olduğunu tespit etmiştir (Opuz, para. 198). Resmî polis kayıtlarına göre kadınlar, aile ve hane içinde işlenen suçların” mağdurlarının büyük çoğunluğunu oluşturmakta, kadına karşı şiddet çok az oranda bildirilmekte ve çok az kayıt altına alınmaktadır. Yine kadınlar, ev içi şiddet vakalarında, faillerinin soruşturulmasının ve mahkum edilmesinin sağlanması bakımından çok daha az şansa sahiptirler.

Mahkemeye göre, ev içi şiddet ile mücadeleye yönelik düzenlemenin sürekli olarak getirilmemesi ve herhangi bir kısıtlama ve koruma tedbirinin var olmaması, yetkililerin somut davadaki eylemlerinin, yalnızca başvurucuya yönelen şiddet iddiaları ile mücadeledeki bir başarısızlık veya geç kalış değil, aksine, Rusya’daki ev içi şiddet probleminin ve bunun kadınlar üzerindeki ayrımcı etkisinin ciddiyetini ve kapsamını kabul etmek istememeleri olduğunu açıkça göstermektedir. Uluslararası örgütlerin uyarılarına rağmen, ev içi şiddetin tanımlanmaması, ev içi şiddet eylemlerinin suç olarak düzenlenmemesi, aile ve hane bireyleri tarafından işlenen suçlara ilişkin tek ifade olan “yakın kişiler” ifadesinin nitelikli hal olmaktan çıkarılması gibi durumlar, Devlet’in yanlış tarafa gittiğini ve ev içi şiddet faillerine cezasızlık yolu açtığını göstermektedir.

Rus yetkililer, ev içi şiddeti besleyen bir ortamı uzun yıllar tolere ederek, kadınların kötü muamele ve fiziksel bütünlüklerine saldırı korkusundan uzak bir biçimde yaşadıkları ve kanuni korumadan eşit biçimde faydalandıkları esaslı bir cinsiyet eşitliğinin koşullarını sağlayamamıştır. Bu nedenle Mahkeme, 3. madde ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

Bu sebeplerle Mahkeme:

3. maddenin ve 14. maddenin ihlâl edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Diğer yandan Mahkeme, beş oya karşı iki oy ile, Rusya’nın başvurucuya 20,000 avro manevi tazminat ve 5,875.69 avro masraf ve giderleri ödemesine karar vermiş ve diğer başvurucu taleplerini reddetmiştir. Sayfa 284

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Ayrık Görüşü (Yargıç Dedov’un katılımıyla)

1. Volodina’da, ev içi şiddet sorununa eşi görülmemiş bir biçimde değinme fırsatı ortaya çıkmıştır. Başvurucu, birden fazla kez ciddi biçimde fiziksel kötü muamele görmesinin yanı sıra, raporlara göre, eziyet boyutunda ruhsal acı da çekmişti – ve çekmeye devam etmekteydi. İstatistiklere göre bu olay, çok daha sistematik bir sorunun yalnızca tek bir yalın örneğini oluşturmaktadır(1). Çoğunluk, başvurucunun maruz kaldığı ihlâllere dikkat çekme ihtiyacını ortaya koyarken dört önemli katkı sunmuştur ve bu nedenle onları takdir etmek gerekir. Ne var ki çoğunluk, kanımca, Mahkeme’nin ev içi şiddeti bir insan hakları ihlâli olarak kabul eden görüşünü daha da ileriye taşıma hususunda bir fırsatı kaçırmıştır. Bu nedenle karara katılmaktayım, ama gerekçeye kısmen karşı çıkma yönünde bir zorunluluk içindeyim.

A.  Çoğunluk kararının olumlu unsurları

1.  Sözleşme’nin cinsiyete duyarlı yorumu

2.  İlk tebriğim “Sözleşme hükümlerinin cinsiyete duyarlı bir şekilde yorumlanması ve uygulanması”(2) nın özümsenmesine ilişkin olacak - ki bu ispat yükünü önemli biçimde mağdurdan Devlet’e geçirmektedir(3). Cinsiyete duyarlı yaklaşım, “erkek ve kadın arasındaki fiili eşitsizlikleri(4)” anlar ve ev içi şiddet mağdurlarına özgü zafiyetlere cevap vererek etkili ve temelli bir Sayfa 285 cinsiyet eşitliğine yönelik çaba gösterir(5). Bu kabul doğrultusunda, Devlet’in kadını ev içi şiddetten korumaya yönelik pozitif yükümlülüğü öncelikle ev içi şiddetin yaşandığı özel bağlamda dikkate alınmalıdır. Birçok rapor, ev içi şiddetin Rusya’da oldukça yaygın olduğunu belirtmektedir(6). Rusya’nın, - kadını ve diğer savunmasız insan gruplarını ev içi şiddete maruz kalma hususunda daha büyük risk altında bırakan - bağlamsal gerçekliklerle mücadele etmek yerine hareketsiz kalması, kadınların ve kız çocuklarının dramını artırmış ve sürekli kılmıştır.

2. Uluslararası teamül hukukunda cinsiyete dayalı ayrımcılıkla mücadele yükümlülüğü

3. İkinci vurgulanması gereken husus, cinsiyete dayalı şiddettin evrilerek kadına karşı ayrımcılığın bir biçimine dönüşmesinin bir uluslararası teamül hukuku ilkesi olarak KKAOKS Komitesi’nce kabul edilmesinin Çoğunluk tarafından altının çizilmesidir.(7) Ev içi şiddetin, kadının itibarını “fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddet” (8) yoluyla azaltmayı hedefleyen ve özellikle aşağılayıcı olan doğası, 3. madde bağlamında işkence ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağını tetikleyebilecektir.(9) Ev içi şiddetin ve Devlet’in bu gibi olayların yaşanması ile mücadelede ve bunları iyileştirmedeki eylemsizliğinin uluslararası teamül hukukunun yasaklayıcı Sayfa 286 bir kategorisine giriyor olduğunun kabulü, ulusal mevzuatın ve idari uygulamaların da yine aynı şekilde uluslararası teamül hukuku tarafından şekillendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir.

3.  Esnek hukuk belgelerine verilen önemin yerindeliği

4. Üçüncü olarak, Çoğunluk tarafından yumuşak hukuka atfedilen önemin oldukça yerinde olduğunu vurgulamak isterim. Her ne kadar Mahkeme bir Sözleşme ihlâlini tespit etmede yalnızca yumuşak hukuk belgelerine dayanmak istemiyor olsa da, üye Devletler arasındaki yüksek konsensüsü yeterli ölçüde yansıtan bu belgeleri dikkate almaya hazırlıklıdır. Esaslı bir yorum ilkesi, Sözleşme’nin o günün koşullarında yorumlanmasını öngörmektedir. Buna göre, yeni ulaşılmış bir görüş birliği Mahkeme’nin ulaştığı sonuçları etkileyecektir. Oluşmakta olan bir görüş birliği, çoğu zaman yumuşak hukukun gelişmesinde yansımasını bulacaktır.(10) Çoğunluğun, sözleşmeyi uluslararası insan hakları yumuşak hukuku standartları ışığında değerlendirmek ve daha da ötesinde, Rusya’da ev içi şiddet eylemleri tarafından tehdit edilen kadınların durumunu tam olarak anlayabilmek amacıyla, Rusya bakımından bağlayıcılığı olmayan İstanbul Sözleşmesi’nin yanı sıra(11) KKAOKS Komitesi, BM işkence ve diğer kötücül, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelelere karşı Özel Raportörü ve BM kadına karşı şiddet Özel Raportörü tarafından hazırlanan ilham verici çalışmalara Volodina’da atıfta bulunması takdire şayandır. (12) Sayfa 287

4.  İstatistik çok şey anlatır.

5. Son olarak, çoğunluk bağlamın önemine özellikle dikkat çekmiştir.(13) İstatistiğin kullanımı, Rusya’daki ev içi şiddetin altında yatan yapısal sorunun tespitinde yardımcı olarak, bu gibi değerlendirmelere yarar sağlamıştır. Böylece, Rus toplumunda yaşanan ev içi şiddetin gerçekleşmesi olasılığını kaçınılmaz olarak öngören bağlamı değerlendirirken, Devletten daha yüksek seviyede bir özen yükümlülüğü beklenmektedir.(14) Çoğunluk, Rusya’da ev içi şiddete ilişkin ulusal istatistiğin eksikliğine rağmen, resmî polis kayıtlarında ve Özel Raportör’ün kadına karşı şiddete ilişkin bulgularında raporlanan “aile ve ev içinde işlenen suçlar”(15) ile ilgili olarak toplanan veriyi değerlendirmiştir. Bu veri, ev içi şiddet vakalarına ilişkin ciddi seviyede düşük bildirim ve düşük kayıt altına alma durumunun ve bu konuya ilişkin genel kayıtsız kalma durumunun altını çizmektedir.(16) Ev içi şiddet gibi önemli bir soruna ilişkin bir ulusal istatistiğin bulunmaması dahi tek başına bu önemli konudaki genel farkındalık eksikliğini ortaya koymaktadır. Dahası çoğunluk görüşü, BM Raportörü’nün az bildirim ve düşük kayıt altına almaya ilişkin kaygılarını, çektikleri acılara karşı bariz bir inkâr ortamına sokulan kadınlar bakımından paylaşmıştır. Sonuç olarak, istatistikler iki bakımdan faydalıdır: ilk olarak, var olan istatistik söz konusu soruna ilişkin cinsiyete duyarlı bir yaklaşım sergilenmesinde faydalı bir bağlam sağlamaktadır ve ikinci olarak, özel bir istatistiğin yokluğu, Devletin ev içi şiddete ilişkin ilgi eksikliğini ortaya koymaktadır.

B.  Çoğunluk kararının eksiklikleri

1.  Ev içi şiddet işkencedir.

6.  Yukarıda belirtilen olumlu unsurların yanı sıra, benim görüşümün çoğunluktan ayrıldığı üç noktayı saptamayı oldukça önemli buluyorum. Başvurucu tarafından çekilen fiziki ve psikolojik acının 3. madde muamelesi kategorisine girdiği tartışılmaz bir durumdur. Ne var ki, 3. madde, ikinci eylemi bakımından, failin ve suç ortağı Devlet’in eylemlerinin – veya eylemsizliklerinin – ağırlığının, kastının ve amacının eşikleri bakımından ayrışır. İrlanda v. İngiltere’de, Mahkeme, işkenceyi insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleden ayırırken, işkencenin “oldukça ciddi ve zalimane acı çekmeye Sayfa 288 neden olan kasti insanlık dışı muamele”den meydana geldiği kabulüne dayanmıştır.(17)

7.  Kanımca, başvurucunun bu kararda betimlenen çilesi, işkence olarak nitelendirilmek için her türlü kriteri karşılamaktadır. Çoğunluk; korku, kaygı ve güçsüzlük ve dahası kontrolcü ve zorlayıcı davranışlara maruz kalma gibi 3. maddenin uygulanmasını tetikleyen duygulara atıfta bulunmuştur.(18) Bu özet, başvurucunun yaşadığının çok yumuşatılmış bir anlatımıdır. Başvurucu, doğmamış bebeğini kürtaj yolu ile aldırması gerektiğinin kendisine tıbbi olarak önerilmesine neden olan karnına yumruk atılması eylemini de içerir biçimde, birçok ve süreklilik arz eden, en uç noktada ev içi şiddet olaylarına maruz kalmıştır. Akabinde kişisel fotoğraflarının yayımlanması, el çantasının içinde GPS izleme cihazı olduğuna inanılan bir cihaz bulunması, – S.’nin başvurucunun aracına zarar vererek de doğruladığı – ölüm tehditleri ve ikâmetinden kaçırılması yoluyla psikolojik olarak şiddete uğramıştır.

8. BM İşkenceye Karşı Komitesi’nin 2. Genel Yorumu’na göre, Devlet’in özel ortamda maruz kalınan zararı sistematik biçimde ihmal etmesi, buna rıza göstermesi veya sessiz kalması, jus cogens niteliğini taşıyan ve uluslararası teamül hukukunun temel ilkelerini barındırdığı kabul edilen bir sözleşme olan, İşkenceye karşı Sözleşme bakımından kaygılar uyandırmaktadır. (19) Çoğunluk, - özellikle ev ortamındaki - kadına karşı şiddet bakımından yalnızca KKAOKS Komitesi’nin kaygılarını vurgulamakla kalmamış, aynı zamanda, “kadına karşı şiddetin birçok türüne ilişkin çok sayıda iddiaya” rağmen Rus otoritelerince şikâyetlerin bildirilmemesinden ve hatta “kolluk güçlerinin ev içi şiddet iddialarını kayıt altına almada isteksiz olduklarına ilişkin raporlar”dan ve “Taraf Devlet’in kanununda ev içi şiddetin bir tanımının olmaması”ndan dolayı kadına karşı şiddet bakımından açıkça kaygılar ifade eden, BM İşkenceye karşı Komitesi’nin 2012 yılında Rusya Federasyonu hakkındaki sonuç gözlemlerine de değinmiştir. (20)

İşkenceye karşı Komite’ye göre, bu kaygılar İşkenceye karşı Sözleşme’nin 1., 2., 11., 13. ve 16. maddelerinin kapsamına girmektedir ve söz konusu ilk iki madde, işkencenin tanımını yapmakta ve Taraf Devlet’in işkence eylemlerini engellemek için yasal, idari ve adli ve diğer etkin tedbirleri alma Sayfa 289 yükümlülüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Mesaj açıktır. Bir kişi, acının ve eziyetin farklı hallerine kasti bir biçimde maruz bırakılırsa, bu işkence olarak tanımlanmalıdır. Dahası bir istikrar örneği olarak, Sözleşme’nin “cinsiyete duyarlı yorumu ve uygulaması”, kadınlara ve diğer savunmasız kişi kategorilerine uygulanan ev içi şiddetin süregelen örneklerinin ağırlığını ve etkisini kabul etmektedir. Aynı doğrultuda, BM işkence ve diğer kötücül, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelelere karşı Özel Raportörü, cinsiyet temelli kadına karşı şiddet suçlarının küçümsenmesi yönündeki eğilim hakkında uyarıda bulunmaktadır. (21) Ayrıca Özel Raportör, “cinsiyete-duyarlı lens” (22) kullanımının, kadının uğradığı eziyetin işkence yerine kötü muamele olarak adlandırılması yoluyla küçümsenmesine yönelik her girişime karşı koyması gerektiğini vurgulamaktadır. Mahkeme’nin, işkence seviyesine çıkan bir durumla karşılaştığında işkenceyi tanımayarak, kendisinin ortaya koyduğu cinsiyete duyarlı yaklaşımı zayıflatma tuzağına düşmemesi elzemdir.

9.  Mevcut davada, başvurucu, kendisini terk etmesi nedeniyle onu kasıtlı olarak cezalandırmak isteyen S.’nin intikam dolu eylemleriyle karşılaşmıştır. İntikam eylemlerinin korkusuyla, memleketini terk ederek başkente yerleşmiştir. Şu anda, karşı karşıya olduğu tehditlerin ciddiyetini kanıtlar biçimde yeni bir kimlikle yaşamaktadır. Özetle, eski hayatına dönememektedir. Zalimane ve insanlık dışı koşulların birikmesi göz önüne alınacak olursa, Rusya’daki cinsiyete-dayalı şiddete ilişkin raporlar, bu davanın maddi koşulları – ki istatistiki verileri somutlaştırmaktadır–, Mahkeme’nin mağdurun ne yaşadığını uygun bir başlıkla tanımlama hususunda cesur bir duruş sergilemede tereddüt etmesi arasında bir tutarsızlık olduğu görülmektedir. İşkence ile insanlık dışı muamele arasındaki ayrım, ev içi şiddet bağlamında çok kritiktir. Şayet Devlet kadınların işkenceye uğramasına izin verdiği yönünde bir suçlama ile karşılaşırsa, korumaya yönelik pozitif yükümlülüğü çok daha sıkı olacaktır. Dahası Devlet, mağdurun kayıplarını uygun biçimde tazmin etmede ve zararlarını karşılamada çok daha yüksek standartlara tabi tutulmaktadır. Benim mevcut kararda başvurucuya hükmedilen tazminatın miktarını kabul edemememin nedeni de tam olarak budur.

10.  Başvurucunun onurunu ve fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü ağır bir biçimde ihlâl eden zararlı erilliğe ek olarak, failin maksatlı davranışları gibi ağırlaştırıcı faktörlerin tamamını ortaya koyan, davadaki tüm koşullar Sayfa 290 göz önüne alındığında, 3. madde bağlamında işkence sonucuna ulaşmak için daha ne gerekli idi merak ediyorum. (23)

Bir kez işkence tanımlandı mı, ki burada şüphesiz biçimde mevcuttur, bunu artık işkencenin daha ağır biçimleri ile karşılaştırmaya gerek yoktur. Huzurdaki davada, işkencenin tüm unsurları açık bir biçimde karşılanmıştır. Herhangi bir eziyetin küçümsenmesi, Mahkeme’nin ev içi şiddetin her türünü lanetlemeye yönelik hedefi ve Devlet’ten süregelen cinsiyet eşitsizliklerine karşı çıkmada pozitif yükümlülüklerine uygun bir biçimde hareket etmesini talep etmesi ile çelişecektir.

2.  Osman Testi ev içi şiddet davalarında işlememektedir.

11.  Devlet’in, somut olayın koşulları öncesinde kapsamının belirlenmesi çok güç olan, bir engelleme ve koruma pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Osman v. İngiltere(24) Devlet’in koruma pozitif yükümlülüğünün nasıl belirleneceğine ilişkin bir mihenk taşı işlevi görmektedir. Test; otoritelerin, bir üçüncü kişinin suç teşkil eden bir eylemi ile belirli bir bireyin veya bireylerin yaşamına yönelik açık ve yakın bir tehlikenin varlığı anında bunu bilip bilmediklerini, bilmeleri gerekip gerekmediğini ve makul bir şekilde değerlendirildiğinde, güçleri ölçüsünde onlardan beklenebilecek olan tedbirleri almada başarısız olup olmadıklarını incelemektedir. Osman, Ali ve Ahmet Osman’ın yaşam haklarının korunamamasına ilişkindir, ancak test sonrasında yön değiştirmiş ve Devlet’in, ev içi şiddet davaları da olmak üzere(25) diğer alanlardaki pozitif yükümlülüklerine de uygulanmaktadır.

12.  Bununla birlikte, lafzi olarak ele alınırsa Osman testi amacına ulaşamaz. “Gerçek ve yakın risk”, ev içi şiddet bağlamında söz konusu riskin, yani saldırganın, mağdurun doğrudan yakınında olduğu ve ilk darbeyi vurmak üzere olduğu anlamına gelmektedir. Test bu şekilde uygulanırsa, iki sıkıntı ortaya çıkacaktır. İlk olarak, Devlet tarafından sunulan herhangi bir koruma eylemi çok geç kalacaktır ve ikinci olarak, Devlet’in zamanında hareket edememesine ilişkin meşru bir savunması olacaktır, zira yardım için araya girebilecek bir Devlet yetkilisi tarafından mağdura sürekli olarak eşlik edilmesinin beklenmesi mantıksız olacaktır. Bu nedenle, Osman testinin “yakınlık” unsuru, ev içi şiddet bağlamında amaca hizmet etmemektedir. Buna Sayfa 291 karşılık, Valiuliene v. Litvanya’da yaptığım gibi Devlet’in sorumlu tutulmasına ilişkin olarak, Devlet, nüfusunun bir kısmının, örneğin kadınların, tekrar eden şiddete maruz kaldığını biliyorsa ve bilmesi gerekiyorsa ve söz konusu grubun üyeleri mevcut (ama kaçınılmaz olmayan) risk ile karşılaştıklarında onların zarar görmelerini engelleyemiyorsa, bu durumda Devlet’in sorumlu tutulabileceği bir standart önerebilirim. (26) Sonuç olarak, Devlet’in eyleminin veya eylemsizliğinin değerlendirileceği özen yükümlülüğü standardı, ev içi şiddet riskinin ortaya çıktığı – ama henüz kaçınılmaz olmadığı – andan başlayarak, çok daha geniş bir zaman aralığına yayılmaktadır. Çoğunluğun, bir yandan mevcut kararın 77. paragrafında KKAOKS’nin cinsiyet temelli şiddetin “yakın” tehdit gerektirmediği yönündeki yaklaşımını kabul edip, diğer yandan 56. ve 98. paragraflarda orijinal Osman testini uygulama yoluna gitmesi şaşırtıcıdır. Bu şekilde çelişik bir yaklaşım sergilenmesi, otoritelerin harekete geçme yönündeki pozitif yükümlülüğünü çok geç başlatacak ve bu nedenle, ev içi şiddet mağdurunun korunamaması riskini doğuracaktır.

3.  Daha açık 46. madde tedbirlerine dair ihtiyaç

13.  Çoğunluğun yaklaşımına ilişkin son eleştirim, Mahkeme’nin daha önceki birçok fırsatta olduğu gibi, işbu kararda da kaçırdığı 46. madde tedbirlerine hükmetme şansına ilişkindir. (27) Bu bakımdan, birkaç hususun da açıklanması gerekmektedir. İlk olarak, ev içi şiddet iç hukukta açıkça bağımsız bir suç olarak belirtilmelidir. (28) 2017’de, Rusya İnsan Hakları Yüksek Komiseri, aile ve ev içinde işlenen suçlara ilişkin özel bir düzenlemenin ısrarlı bir biçimde eksik bırakıldığını vurgulamıştır.(29)

Ev içinde şiddeti yasaklayan açık düzenleme eksikliğine ilişkin benzer endişeler, 2004 yılına kadar giden neden ve sonuçlarıyla, Kadına karşı şiddet Özel Raportörü tarafından da yinelenmiştir. (30) O.G. v. Rusya Federasyonu kararında(31) KKAOKS Komitesi, Rusya’nın ev içi şiddeti ceza soruşturmasının konusu haline getiren bir hükmü tesis etmesinin gerekli olduğu sonucuna varmış ve bunu sağlamamanın, mağdurun yalnızca adalet talep etmesini engellemediğini, aynı zamanda etkin tazmin ve korumaya ulaşılmasını da Sayfa 292 engelleyen bir durum yarattığını tespit etmiştir.(32) Ev içi şiddetin bir suç olarak düzenlenmemiş olması, Rusya’yı, ev içi şiddete ilişkin düzenlemenin bulunduğu fakat kadınların korunmasının etkili bir biçimde sağlanamadığı Türkiye, İtalya ve Moldova gibi diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden ayıran temel farklılık olarak göze çarpmaktadır. (33) Eğer Rusya ev içi şiddeti bağımsız bir suç olarak düzenler ise bu, an itibari ile ceza hukuku hükümlerinde göz ardı edilen kadınların içinde bulunduğu kötü durum bakımından çok önemli bir değer taşır. (34) Başka bir ifade ile, ev içi şiddetin, yakın ilişkide bulunulan bir partner, eski bir partner, bir hane üyesi veya eski bir hane üyesi tarafından uygulanan fiziksel, cinsel, veya psikolojik zararı ve tacizi, veya özel veya kamusal hayatta bunlara dair tehdit ve teşebbüsleri de içerir biçimde bağımsız bir suç olarak tanımlanması, var olan kanuni hükümlerin tekrarı anlamına gelmemekte ve başlı başına bir hukuki değer arz etmektedir.

14.  İkinci olarak, ev içi şiddetin cezası ile nitelikli yaralamanın en ciddi hallerinin cezası kanunda eşit olmalıdır. Mağdurları için birçok olumsuz sonuç doğuran ev içi şiddetin etkilerine ve türlerine dair birçok bilgi mevcuttur. (35) Bir ev içi şiddet suçunun işlenmiş olmasının ağırlığını kavramak ve bu suçların faillerini uygun bir biçimde cezalandıran katı kanunlar düzenlemek azami derecede önemlidir. Ev içi şiddeti hafif veya idari bir suç olarak sınıflandırmak, ev içi şiddeti yaşayan kadın tarafından uğranılan ciddi zararlar dikkate alındığında adil olmayacaktır.

15. Üçüncü olarak, kanun, ev içi şiddetin soruşturulmasında, kadınların şikâyette bulunmadığı veya sonradan şikâyetlerini çektikleri durumlar da dahi, “kamu yararı”nı gözetmelidir. (36) Ev içi şiddete ilişkin kamu/özel ayrımı ikiliği, ev içi şiddetin yalnızca hane üyeleri arasında “özel bir mesele” olmadığı gerçeğini de yansıtır biçimde, özgün bir ceza hukuku düzenleme yöntemi ile ele alınmalı ve çözülmelidir. Ev içi şiddetin Rusya’da süregelen biçimde az Sayfa 293 kayıt altına alınıyor olması, ev içi şiddetin özel bir konu olduğuna dair yanlış algının bir sonucudur. (37) KKAOKS, Devletlerin, hak ihlâllerini engelleme veya soruşturma ve şiddeti cezalandırmaya ilişkin özen yükümlülüğühususunda başarısız olmaları durumunda, özel alandaki eylemlerden de sorumlu tutulabileceğini ve ayrıca bunlardan dolayı tazminat sorumluluklarının da doğabileceğini, uzun süredir vurgulamaktadır. (38) Ceza hukuku, kamu otoritelerinin ev içi bir olayın meydana gelmesine ilişkin engelleme, soruşturma ve cezalandırmadaki rolünü açıkça ortaya koymalıdır. (39)

16. Dördüncü olarak, kanun ev içi şiddet olaylarının araştırılması ve soruşturulması ile ilgili olarak acil durum mekanizmaları sağlamalıdır. (40) Birçok kadının kendini içinde bulabileceği akut bir tehlike anında, yavaş araştırma ve soruşturma mekanizmaları yeterli olmamaktadır. Bu husus, BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi’nin ev içinde yaşanan şiddete ilişkin 1984/14 sayılı Sonuç Bildirgesi’nde(41) ve Üye Devletleri ev içi şiddeti, acil bir eylem yoluyla, mağdura uygun yardımlar sunmayı da içerir biçimde,(42) engellemesi konusunda uyaran BM Genel Kurulu’nun 40/36 sayılı Sonuç Bildirgesi’nde vurgulanmıştır. Opuz v. Türkiye’de, özen ve makul ivedilik yükümlülüğü halihazırda etkili soruşturmanın bir parçası olarak tanımlanmıştır. (43) P.M. v. Bulgaristan’da, Mahkeme, bir tecavüz olayında bilirkişi heyetinin görevlendirilmesi ve mağdurun ifadesinin alınması gibi acil soruşturma tedbirlerinin, çok uzun sürmeleri nedeniyle etkili tedbirler olarak görülemeyeceği hususunda eleştiri getirmiştir. (44) KKAOKS, kadınları ev içi şiddet yaşama konusunda daha büyük bir riske sokan elverişsiz müdahale tedbirlerini aynı doğrultuda kınamıştır. (45) İvedi tedbirlerin gerçekleştirilebileceği bir yol, ivedi kısıtlama tedbiri verilmesi olasılığıdır. Avrupa Konseyi, ivedi kısıtlama tedbirlerini, henüz bir suç işlenmemiş olsa dahi, “yakın tehlike durumlarında” kadınları Sayfa 294 koruma bakımından uygun bir yöntem olarak tanımlamıştır. (46) Bu da bizi Rus ceza mevzuatına eklenmesi gereken beşinci yükümlülüğe, yani önleyici gözaltı imkânına getirmektedir.

17.  Beşinci olarak, kanun, eğer gerekli ise, fail bakımından önleyici gözaltı kararı verilmesine izin veren bir yaptırım öngörmelidir. (47) Çoğunluğun bulgularının, mevcut hukuki çerçevenin kadınlara yönelik şiddetin ve taciz, ısrarlı takip, baskıcı davranış ve psikolojik ve ekonomik şiddet gibi ayrımcılığın birçok haline karşı yeterli bir koruma sağlamadığı yönünde olması nedeniyle bu husus özellikle önem taşımaktadır. (48)

Bu nedenle, yasal düzenleme, ulusal mahkemelerin önleyici gözaltını değerlendirebileceği, sayılan bu hususları içeren ancak bunlarla sınırlı olmayan biçimde, fiziksel şiddetin veya farklı taciz türlerinin artması riski, cinayete yönelik düşünce, tehditler veya teşebbüsler, ısrarlı takip, obsesiflik, mağdurun ilişkiyi bitirme teşebbüsü vb., durumları göstermelidir.

18. Son olarak, kanun, hâkimlerin, savcıların ve kolluk yetkililerinin eğitileceği uygun bir yapı kurmalıdır ki onlar ev içi şiddete ilişkin yasal tedbirleri yeterli ölçüde uygulasınlar. Yargı ve soruşturma makamlarının ve polis yetkililerinin ev içi şiddet olayları karşısında sorunlu bir biçimde hareketsiz kalması durumunu ortadan kaldıracak bir zihniyet değişimi şarttır. Buna ancak ev içi şiddeti, mağdurları korumaya ve failleri araştırmaya ve soruşturmaya yönelik bir sorumluluğu tetikleyen bir insan hakları ihlâli olarak gösterecek bir duyarlılaştırma eğitimi ile ulaşılabilir. Kamu otoritelerinin eğitimi, ulusal düzenleme değişiklikleri ve bunların potansiyel fail ve mağdurlara etkisi hakkında kamuoyu oluşturulması ile birlikte yürütülmelidir. Sosyal hizmet çalışanlarının, öğretmenlerin ve sağlık çalışanlarının ev içi şiddeti tanımada ve onu ele almada eğitilmeleri de, önlemeye dair önemli bir unsur olarak vurgulanmaktadır. (49)

19.  Rusya’nın ihlâlini düzeltmek için harekete geçme zorunluluğunun altında yatan bağlayıcı gücün vurgulanması, Devlet’in milletvekilleri ve Ba- Sayfa 295 kanlar Kurulu tarafından, kesin karara uyulmasını zorunlu kılacak bir ivme yaratılabilmesi için çok önemli bir son adımdır. Bir dava, Strazburg Mahkemesi tarafından karara bağlandığında henüz “sonlanmamıştır”. Aksine, Mahkeme kararı bir katalizör etkisi yapmalı, başvurucunun insan hakları ihlâllerine ilişkin deneyimlerini tazmin edici bir seri değişimi başlatmalı ve eğer bu ihlâller, işbu davada olduğu gibi, sistematik bir özellik taşıyorsa, Hükümetin insan hakları gözleminde farklılık yaratacak bir politika değişimini sağlamalıdır. Bunu değişimi gerçekleştirebilmek için, hatırı sayılır bir çaba gereklidir. İçerisinde sistematik cinsiyet eşitsizlikleri var olan ortamların çözülmesi ve değişmesi azap verecek derecede zordur. Bu nedenle, Sözleşme’nin, bir değişim sağlayabilecek, 46. madde tedbirleri gibi, tüm ilgili unsurlarını vurgulamak kritik önemi haizdir.

20.  Özetlemek gerekirse, işbu kararın uygulanmasında aşağıda belirtilen maddi hukuk ve muhakeme hukuku kuralları yer almalıdır:

(1) Kanun, ev içi şiddeti ayrı bir suç olarak tanımlamalıdır.

(2) Kanun, ev içi şiddete ilişkin suçun cezasının nitelikli yaralamanın en ağır hallerinin cezası ile aynı olmalıdır.

(3) Kanun, ev içi şiddetin kamu davası olarak görülmesini sağlamalıdır ve ev içi şiddetin soruşturulmasında, mağdur şikâyette bulunmasa veya şikâyetinden vazgeçse dahi, “kamu yararı” olduğunu ortaya koymalıdır.

(4) Kanun, ev içi şiddetin araştırılmasında ceza muhakemesinin ivedi niteliğini tesis etmeli ve ev içi şiddet olaylarının araştırılması ve soruşturulması bakımından ivedi çözüm mekanizmaları öngörmelidir.

(5) Kanun, gerekli görüleceği durumlar için, failin önleyici gözaltına alınmasını öngörmelidir.

(6) Kanun, yukarıda belirtilen yenilikçi yasal tedbirlerin etkili uygulamasının sağlanması ve cinsiyet eşitliğinin tanınması amacıyla, yargı ve soruşturma makamlarının ve polisin yeterli ölçüde eğitim görmesi gerekliliğini vurgulamalıdır.

Sonuç

21.  Yukarıda belirtilen uyarılar ışığında, Çoğunluk görüşüne uymaktayım. Ev içi şiddetin, Sözleşme’nin 3. maddesinin uygulanmasını sağlar biçimde, bağımsız bir insan hakları ihlâli olarak kabul edilmesi doğrultusunda atılan önemli adımları kutluyorum. Cinsiyete duyarlı yorumun ve uygulamanın vurgulanmasından dolayı özel bir memnuniyet duyuyorum. Şimdi yapılması gereken, cinsiyetçi eşitsizliğinin ve onunla birlikte ev içi şiddetin yaşanmasını bütünüyle ortadan kaldırmayı amaçlayan, bu cinsiyete duyarlı yaklaşımın sürekli bir biçimde uygulanmasının sağlanmasıdır. Sayfa 296

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Volodina v. Rusya kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”, “Mahkeme”) bir ev içi şiddet dosyasında Rusya hakkında verdiği ilk ihlâl kararıdır. Volodina, kadına karşı şiddet ve cinsiyet temelli ayrımcılık ile mücadelede hukuk alanındaki önemli kazanımları pekiştiren bir mihenk taşı olma özelliğini taşımaktadır. Şüphesiz ki, ayrık görüşünde Yargıç Pinto de Albuquerque’in de yaptığı gibi, karar ile ilgili olarak Mahkeme’ye yöneltilecek eleştiriler olabilir. Ancak yine Yargıç’ın vurguladığı gibi ben de, Volodina’yı ilerleme sürecinin ve olumluya gidişatın bir parçası olarak görmeyi tercih ediyorum.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Yargıç Pinto de Albuquerque’in benzer bir konuya ilişkin ve yakın tarihli Valuilienè v. Litvanya kararında yazdığı mutabık görüşünün başlangıcında, ev içi şiddetin uluslararası hukuk çerçevesindeki gelişimine dair şu sonuca ulaşılmaktadır: “Ev içi şiddet, fiziksel, cinsel veya psikolojik saldırı ya da bunlara dair bir tehdit veya teşebbüs niteliğindeki bir eylemin, kamusal veya özel alanda, bir partner, eski bir partner, bir hane üyesi veya eski bir hane üyesi tarafından gerçekleşmesini içeren bağımsız bir insan hakları ihlâli olarak ortaya çıkmaktadır”(1). Gerçekten de, Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’nin (“KKAOKS”) 1979 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’ndaki kabulü sırasında dahi “özel mesele” olarak görüldüğü için ayrımcılık konuları arasında sayılmayan “kadına karşı şiddet” ve “ev içi şiddet” ile mücadele, sonrasında KKAOKS Komitesi’nin yayımladığı 19 numaralı Genel Tavsiye Kararı (1992) ve 35 numaralı Genel Tavsiye Kararı (2017) uyarınca Devletler için bir uluslararası teamül hukuku normu haline gelmiştir. Bu bağlamda, 2011 yılında kabul edilen ve imzaya açılan “Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (“İstanbul Sözleşmesi”) de kadına karşı şiddetin bağımsız bir insan hakları ihlâli ve ayrımcılık türü olarak kabul edilmesinde önemli rol oynamıştır.

Yargıç Pinto de Albuquerque, bu uluslararası gelişmelerden ve konuya ilişkin raporları da içeren yumuşak hukuk belgelerinden feyz alan Mahkeme’nin, Volodina kararında “Sözleşme hükümlerinin cinsiyete duyarlı bir şekilde yorumlanması ve uygulanması” ilkesini açıkça vurgulamasını takdirle karşılamaktadır. Bu ilkenin ve yaklaşımın kabulü, “toplumsal cinsiyet”(2) Sayfa 297 kavramının yarattığı fiili eşitsizliklerin ortadan kaldırılması anlamında, Sözleşme’ye taraf olan Devletlere yol göstermektedir. Böylece Devletler, bundan sonraki politika ve hukuk uygulamalarında, kadına karşı şiddetle ve ev içi şiddetle mücadelede toplumsal cinsiyetin varlığını göz önünde bulundurarak hareket etmekle yükümlü hale gelmişlerdir. Bu bakımdan Volodina v. Rusya kararı, tıpkı Opuz v. Türkiye kararında olduğu gibi, hakkında ihlâl verilen Devlet’in ötesinde, diğer tüm Devlet’lere yol gösterici nitelikte ilkesel bir karar olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ne var ki, Yargıç Pinto de Albuquerque, özellikle somut olayda başvurucunun yaşadıklarının 3. madde kapsamında işkence olarak değerlendirilmemiş olmasını kaçan bir fırsat olarak görmektedir. Mahkeme, kararda bu hususa ilişkin bir değerlendirme dahi yapmamıştır. Kanaatimce bu durum, Mahkeme’nin sonraki tekil kararlarında bu yönde bir değerlendirilme yapılmayacağı ve ev içi şiddetin işkence olarak yorumlanmayacağı anlamına gelmemektedir. Zira işbu başvurunun koşulları ve Mahkeme’nin içtihat gelişimi düşünüldüğünde, Mahkeme’nin en azından işkenceyi tartışması beklenebilirdi. Şöyle ki; öncelikle, Mahkeme işkencenin net bir tanımını yapmamasına rağmen Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Sözleşmesi(3) ’nin 1. maddesinde yer alan şu tanımı kısmen onayladığı kararlar(4) bulunmaktadır: “Kendisinden veya üçüncü bir kişiden bilgi veya itiraf elde etmek, kendisinin veya üçüncü bir kişinin işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir suç için cezalandırmak veya kendisini veya üçüncü kişiyi sindirmek veya baskı altında tutmak amacıyla veya her türlü ayrımcılığa dayalı nedenlerle bir kişiye kasıtlı olarak ister fiziksel, ister ruhsal olarak şiddetli acı verilmesi veya eziyet yapılması eylemi işkencedir.”(5) Bu tanıma uygun olarak, işkencenin saptanmasında şiddetli ruhsal acı veya eziyet, acının kasıtlı olarak uygulanması ve bilgi almak, ce- Sayfa 298 zalandırmak, sindirmek gibi bir amaca hizmet etme unsurlarının bulunması gerekecektir.

Ancak Mahkeme, yıllar içerisinde, özellikle 3. maddedeki işkence, insanlık dışı muamele ve kötü muamele arasındaki belirleyici ölçüt olarak, “yoğunluk” bakımından dikey bir hiyerarşi kuran, çok daha “şiddetli acı veya eziyet” aranması gerekliliği yönündeki içtihadını değiştirmeye başlamıştır. Şiddetli acının tespiti zorunluluğunun getirdiği göreceliliğin yarattığı keyfiyet karşısında Mahkeme, bu unsuru odağa almaktan uzaklaşmaya başlamıştır(6). Bu nedenle Mahkeme, giderek daha fazla kararında amaç unsuru(7) ve mağdurun çaresizliği(8) gibi başka unsurları da öne çıkarmaktadır. Diğer taraftan, Mahkeme’nin 3. madde kapsamına giren fiilleri kamu görevlisi olmayan kişilerin de gerçekleştirebileceğini ve Devletlerin yatay düzlemde kişilerin birbirlerine karşı bu eylemleri gerçekleştirmemesini sağlama yönünde pozitif yükümlülüğü olduğunu kabul ettiği, işbu çalışmaya konu karar dahil birçok kararında görülmektedir(9).

Bu bilgiler ışığında ifade etmek gerekir ki, Mahkeme’nin işbu başvuruda, “cinsiyete duyarlı yorumu” da vurgularken, uzun bir süreye yayılan yoğun fiziki ve psikolojik şiddet niteliğindeki ve mağduru sindirmeye ve cezalandırmaya yönelik eylemleri neden işkence olarak değerlendirilmediğini ve hangi durumlarda bu gibi bir değerlendirmenin yapılabileceğini belirtmesi isabetli olurdu. Bu bağlamda Yargıç’ın “işkence sonucuna ulaşmak için daha ne gerekli idi?” sorusu haklı ve meşru bir sorudur. Bu nedenle, Devlet’in 3. maddeye ilişkin özen yükümlülüğünün artacağı ve tazminat koşullarının değişeceği bu eşiğin neden aşılmamış olduğunun açıklanmamasının bir eksiklik olduğu yönündeki görüşe katılmaktayım.

Diğer yandan, her ne kadar Mahkeme, ev içi şiddet davalarına ilişkin olarak Devlet’in pozitif yükümlülüklerinin belirlenmesi konusunda Opuz kararında ele aldığı Osman testinin kriterlerini Volodina’da daha da belirgin hale getirmişse de, Yargıç Pinto de Albuquerque, bu testin özellikle “yakın ve açık” tehlike unsurunun ev içi şiddet olayları bakımından sakıncalı bir kriter olduğu- Sayfa 299 nu ileri sürmektedir. Ben söz konusu yorumuna katılmakla birlikte, çoğunluk kararına getirdiği eleştiri bakımından Sayın Yargıç’tan farklı düşünmekteyim. “Yakınlık” kriteri, 3. madde kapsamına girecek bir durum oluştuğunda ve pozitif yükümlülükler tetiklendiğinde, riski önleme yükümlülüğünün Devlet için hangi anda başlayacağına ilişkindir(10). Çoğunluk, her ne kadar 77. paragrafta Osman testinin unsurlarını olduğu gibi yazmışsa da, önleme ve etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin gerekçelerinde tehdidin “yakınlık” unsurunun ev içi şiddet olaylarında gerçekleştiğinin genel olarak var olduğunu vurgulayan KKAOKS Komitesi görüşlerine atıfta bulunmuş(11) ve “yakınlık” kriterinin gerçekleşip gerçekleşmediğini ayrıca sorgulamamıştır. Dolayısıyla, Çoğunluk “yakınlık” kriterinin aranmasına ilişkin genel kuralı tamamen görmezden gelmese de, ev içi şiddet olaylarında genel olarak “yakınlık” kriterinin varlığının kabul edilebileceğine ilişkin bir yorumun yolunu açmıştır.

Sayın Yargıç’ın çoğunluğa yönelik bir diğer eleştirisi ise, çoğunluk kararında Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca kararın tam olarak uygulanmasını sağlayacak net talimatların açıklıkla belirtilmemesidir. Rusya’daki ev içi şiddetle mücadelenin Sözleşme’nin gerektirdiği seviyeye çıkarılabilmesi, Volodina kararının tam olarak uygulanması ve gelecekteki ihlâllerin önlenebilmesi adına atılması gereken altı adım, Yargıç tarafından adeta bir eylem planı gibi yazılmıştır. Mahkeme’nin son dönemde yeniden ikincillik ilkesine ağırlık vermesi karşısında(12) çoğunluğun Rusya hakkında verdiği ilk ihlâl kararında bir “alınması gerekli tedbirler” listesi yayımlamaması şaşırtıcı değildir. Ancak bu durum, Mahkeme’nin bu maddeye önümüzdeki dönemde başvurmayacağı anlamına gelmemektedir. İşbu çalışmanın yapıldığı anda Mahkeme önünde olan bulunan Tunikova ve Diğerleri v. Rusya (No. 55974/16) davasında, Mahkeme’nin Hükümet’e sorduğu sorulardan sonuncusu şu şekildedir: “Başvurucuların mevcut başvuruda içinde kararda durum ve ev içi şiddet sorununun çözümüne ilişkin Rusya’daki genel düzenleme eksikliği dikkate alındığında, Sözleşme’nin 1. maddesi ışığında yorumlanarak, Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca genel tedbirler alınmasını gerektirecek bir sistematik sorun veya yapısal bir eksiklik mevcut mudur?”(13). Görüldüğü üzere, ister Yargıç Pinto de Albuquerque’in ayrık görüşünün etkisi, ister ”Mahkeme’nin Rusya’ya karşı “yargı politikasının/stratejisinin bir Sayfa 300 parçası” olarak kabul edilsin, Tunikova ve Diğerleri v. Rusya’da Volodina’da belirtilen eksikliklerin giderilmemiş olduğunun tespiti halinde 46. maddeye de başvurulması şaşırtıcı olmayacaktır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Bunların yanı sıra, Volodina’nın Türkiye üzerindeki olası etkilerine değinmenin de yararlı olacağı kanısındayım. Bu bakımdan, Mahkeme’nin kararında uluslararası belgelere ve yumuşak hukuka yaptığı atıflar en önemli husus olarak göze çarpmaktadır. BM raportörlerinin ve KKAOKS Komitesi’nin “genel nitelikli ve ilke temelli” raporlarının ve yorumlarının, Mahkeme tarafından hem Rusya’daki hukuki çerçevenin değerlendirmesinde hem de devletin pozitif yükümlülüklerinin belirlenmesinde oldukça dikkate alındığı görülmektedir. Hatta, Rusya’nın İstanbul Sözleşmesi’ne taraf olmamasına rağmen, kararda bu uluslararası hukuk belgesindeki kurallar Rusya bakımından bir yumuşak hukuk belgesi standardı gibi değerlendirmede yer almaktadır(14). Bu durum, ev içi şiddete ilişkin Türkiye ile ilgili verilecek yeni kararlarda İstanbul Sözleşmesi’nin daha da önem kazanacağını düşündürtmektedir. Aslında bu durum M.G. v. Türkiye kararında kendini göstermiş ve karar gerekçesinde İstanbul Sözleşmesi’ne birçok atıfta bulunulmuştur(15).

Ne var ki, Mahkeme’nin bundan sonra vereceği kararlarda yalnızca İstanbul Sözleşmesi değil, aynı zamanda “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddete Karşı Eylem Uzman Grubu” (“GREVIO”)’nun değerlendirme raporu da rol oynayacaktır(16). 15 Ekim 2018’de yayımlanan bu rapor, Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini değerlendirmekte ve eksiklikler bakımından <somut öneriler> sunmaktadır. Üstelik GREVIO değerlendirmesini yaparken Türkiye’deki birçok sivil toplum kuruluşundan gelen ve Devlet’i bu anlamda objektif biçimde denetleyen gölge raporları(17) da dikkate almaktadır. Esasen GREVIO raporu da KKAOKS Komitesi raporu gibi tekil olaylar ile ilgilenmemektedir. Ancak GREVIO, yalnızca ilkesel bazda yorumlarla sınırlı Sayfa 301 kalmayarak, tekil olaylar bakımından oldukça önemli olabilecek eylemleri/tedbirleri bir reçete biçiminde sunmaktadır ve şu sonuca varmaktadır: “Sonuç olarak GREVIO, Türkiye’de kadına yönelik şiddet konusundaki durumun inkâr edilemez ilerleme kanıtının, endişe veren sebepleri ile beraber bulunduğu karmaşık bir resim sunduğunu tespit etti.”(18)

Volodina’da da belirtildiği üzere, kadına karşı şiddet ile mücadelede Rusya ile Türkiye aynı noktada değildir. Rusya’da en temel ve gerekli hukuki düzenlemeler dahi bulunmazken, Türkiye’de gerekli suç tiplerinin çoğunluğunun düzenlendiği, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanın ile önleme ve koruma yükümlülüğüne ilişkin birçok detaylı düzenlemenin ve mekanizmanın getirildiği görülmektedir. Diğer yandan, yine Mahkeme’nin belirttiği gibi, Türkiye’de temel sorun, yazılı ilke ve kural eksikliğinden ziyade bu kuralların özümsenmesi ve uygulanması noktasında toplanmaktadır(19) ancak hukuki çerçevenin varlığı tek başına Sözleşme’ye uyulduğunu göstermemektedir. Bu konuya hassas bir şekilde yaklaştığını göstermek isteyen yürütmenin, Türkiye çapındaki farkındalığı artırmaya yönelik olarak yeni çalışmalar yaptığını da belirtmek gerekir. Bu minvalde, Cumhurbaşkanlığı himayesinde bir araya gelen çeşitli bakanlıklar, 25.11.2019 tarihinde, “Kadına Yönelik Şiddetle Mücadelede Kurumsal İşbirliği ve Eşgüdümün Artırılmasına Dair Protokol” imzalamışlardır. Aynı doğrultuda, konu ile ilgili görev ve yetkileri bulunan iki önemli bakanlık olan Adalet Bakanlığı’nın ve İçişleri Bakanlığı’nın, yayınladıkları genelgelerle bu uyum ve farkındalık sürecini hızlandırmayı hedefledikleri gözlemlenmektedir. Adalet Bakanlığı’nın 17.12.2019 tarihli 154/1 no’lu Genelgesi’nde,(20) özetle; AİHM kararları uyarınca sorunların çözümü için düzenlemelerin uygulanmasının sağlanması gerektiği, savcıların ihtisaslaşmasının ve soruşturmayı daha yakından takip etmelerinin sağlanması gerektiği, gerçekleştirilecek işlemlerde ve koruma tedbirlerinde eylemle orantılılık ve şiddet uygulayanın geçmişine dikkat edilmesi gerektiği, kişi güvenliğinin tehlikede olduğu durumlarda tedbirlere öncelikli olarak başvurulması gerektiği gibi hususlar değerlendirilmiştir ve bu yönde ilgili birimlere uyarılarda bulunulmuştur. İçişleri Bakanlığı’nın yayınladığı 01.01.2020 tarihli Genelge’de(21) ise, Sayfa 302 özetle; 500.000 kolluk personeline kadına yönelik şiddetle mücadele konusunda hizmet içi eğitim verileceği, bu konunun kolluk birimlerine zorunlu ders haline getirileceği, valilikler ve kaymakamlıklar bünyesinde kurulacak koordinasyon, izleme ve değerlendirme komisyonlarıyla uygulamanın takip edileceği, bilgi toplanmasına ilişkin usul, esas ve yöntemlerin iyileştirileceği, şiddet faillerine yönelik elektronik kelepçe uygulamasının tüm illerde yaygınlaştırılacağı, fiziksel şiddet barındırmasa dahi kadına yönelik şiddetin adli olay sayılacağı, şiddet uygulayanlara yönelik takibin sıkılaştırılacağı gibi önemli hususlar vurgulanmaktadır.

Diğer yandan İstanbul Sözleşmesi’nin özümsenmesi ve “toplumsal cinsiyet” kavramına ve kadına karşı şiddete olan etkisine ilişkin farkındalığın artırılması bir yana, İstanbul Sözleşmesi’nin iktidara yakın çevrelerde özellikle “geleneksel aile yapısına zarar verdiği” yönünde ciddi bir biçimde eleştirildiği de gözlemlenmektedir. Bu durum, şüphesiz ki, mevcut hukuki çerçevenin getirilmesinde ve yukarıda anılan adımların atılmasında payı olan aynı iktidarın çalışmalarına gölge düşürmektedir. Aynı şekilde, “Las Tesis” gibi kadına karşı şiddet ile mücadelede Devlet’in sorumluluğuna ilişkin farkındalığın artırılmasına yönelik barışçıl bir eylemin, polisin gösterici kadınlara yönelik orantısız şiddetiyle bastırılması da(22) Devlet’in konuya yaklaşımı ve ülkedeki genel insan hakları iklimi konusunda olumsuz bir tablo ortaya koymaktadır. Aynı zamanda Türkiye, mevcut istatiksel durum ele alındığında da olumlu bir tablo ortaya koyamamaktadır(23).

GREVIO raporunda, özellikle kadının toplumdaki geleneksel rolü, mağdurları korumadaki başarısızlık, kadın hakları kuruluşlarının üzerindeki baskı ve süreçlere katılımlarının sağlanmaması, mahkeme kararlarının yeterince caydırıcı olmaması, koruyucu tedbirlerde mağdur beyanına olması gerekenden az ağırlık verilmesi ve ceza soruşturmalarına ve davalarına ilişkin veri toplanamaması gibi birçok konuda eleştiriler getirilmektedir. Halime Sayfa 303 Kılıç v. Türkiye(24) kararında altı çizilen Türkiye’deki savcı ve hâkimlerin yaklaşım sorununun(25) raporda da işlendiğini belirtmek gerekir. Bu konuda, hem Yargıç Pinto de Albuquerque’in görüşünde hem de GREVIO raporunda belirtilen, yargısal ve idari süreçlerde rol alan hâkim, savcı, polis vb. yetkililerin bilgi düzeyinin ve farkındalığının artırılması yönündeki eğitimlere özel bir önem verilmesi isabetli olacaktır ki, yukarıda anılan bakanlık genelgeleri bunu amaçlamaktadır. Ancak bu eğitimlerin veya uluslararası hukuk belgelerine atfedilen önemin, Türkiye uygulamasında kısa vadede sonuç vermesini beklemenin çok gerçekçi olmadığı kanısındayım. Bu bakımdan, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin(26) ve Yargıtay, Danıştay gibi yüksek yargı organlarının verdiği kararlarla uygulamaya yol gösterici olmaları, uyum ve iyileşme süreci bakımından kritik önemi haizdir.

Diğer yandan, “ısrarlı takip”, “çocuğun zorla evlendirilmesi”(27) eylemlerinin ayrı suç tipleri olarak düzenlenmemesinin ve kadına karşı şiddetin birtakım suç tiplerinde hâlâ şikâyete(28) ve dolayısıyla uzlaştırmacılığa tabi olmasının önemli yasal eksiklikler olarak vurgulandığı görülmektedir. Bu doğrultuda, Mahkeme’nin önünde bulunan ve gelecekteki davalarda, ev içi şiddetin önlenmesine ilişkin olarak GREVIO raporunda belirtilen söz konusu eksiklikler ile ilgili konularda Türkiye’nin atacağı adımları titizlikle değerlendireceği kanısındayım. Sayfa 304

4. Yazarın Görüşü

Sonuç olarak, Volodina v. Rusya kararı, özellikle “Sözleşme’nin cinsiyete duyarlı yorumu ve uygulaması” ilkesinin kabulü, kadına karşı şiddetin “toplumsal cinsiyet temelli” bir ayrımcılık olduğunun vurgulanması ve ev içi şiddetin bağımsız bir insan hakları ihlâli olduğunun kabulü ile kadına karşı şiddet ile mücadele bakımından mihenk taşı olabilecek bir karar olarak ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda Mahkeme’nin, kadına karşı şiddetin gerçek ve toplumsal nedenlerine eğilmede ve önleme yükümlüğünü öne çıkartmada eksik kaldığı yönündeki eleştirileri(29) karşıladığı söylenebilir. Diğer yandan Yargıç Pinto de Albuquerque’in görüşü, yukarıda belirtilen diğer hususlar da göz önüne alındığında, gelecekteki davalarda ev içi şiddetin işkence olarak tartışılması ve/veya kabul edilmesi ve Devlet’lere 46. madde uyarınca somut tedbirlerin yöneltilmesi konularında Mahkeme’nin farklı bir tutum benimseyebileceğinin bir işareti olarak görülebilecektir. Türkiye özelinde ise, Opuz kararı sonrasında özellikle mevzuat ve özel önleme ve koruma mekanizmalarının getirilmesi konularında ilerleme kaydedilmiş ise de, Sözleşme’nin yorumlanmasında İstanbul Sözleşmesi’nin, GREVIO raporlarının ve yumuşak hukuk belgelerinin etkisinin artıyor olması ve ev içi şiddet ile mücadelede bütünlükçü bir yaklaşım ile mevzuat-uygulama uyumunun sağlanmasının önemini hatırlatması bakımından önem arz etmektedir. Sayfa 305

KAYNAKÇA

Selman Karakul, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kendi Kararlarının Yerine Getirilmesindeki Rolü”, İstanbul Medipol Üniversitesi Fakültesi Dergisi 5(2), Güz 2018, s. 145

GREVIO, İstanbul Sözleşmesi’nin Hükümlerinin Hayata Geçirilmesini Sağlayan Yasal ve Diğer Tedbirlere İlişkin GREVIO (İlk) Değerlendirme Raporu Türkiye, 15/10/2018

Bertil Emrah Oder, “Yargısal Cinsiyetçilikten Mağdur Odaklılığa: Şiddet Karşıtı Hukuku Etkili Kılmak”, “Kadına Karşı “Erk”ek Şiddetiyle Mücadele” Sempozyumu, 07-08/12/2019, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Türk Ceza Hukuku Derneği

Ayşe Nuhoğlu, “İstanbul Sözleşmesi ve Cinsel Suçlar”, İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi 8 Mart 2019 Özel Yayını

Prof Dr. Adem Sözüer’in konu ile ilgili verdiği röportaj “Çocuk intiharları ve kadın cinayetleri artacak”, (Çevrim İçi) http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/1707074/cocuk-intiharlari-ve-kadin-cinayetleri-artacak.html, 13/12/2019

Aras Türay, “Eşe Karşı Gerçekleştirilen Cinsel Saldırı Eyleminin Şikâyete Tabi Olması ve İstanbul Sözleşmesi”, bkz. (Çevrim İçi) https://anayasagundemi.com/2019/09/01/forum-ar-gor-aras-turay-ese-karsi-gerceklestirilen-cinsel-saldiri-eyleminin-sikayete-tabi-olmasi-ve-istanbul-sozlesmesi/, 13/12/2019

Tuğba Bayraktar, “İstanbul Sözleşmesi ve 2017 Türkiye Gölge Raporuna İlişkin Bir Değerlendirme”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.26, S.3, 2018

Kerem Altıparmak, “Anayasa Mahkemesinin Zor Sorusu: İşkence ve Kötü Muamele, Ama Hangisi?” Anayasa Yargısı, S.32, 2015

Aisling Reidy, “İşkencenin Yasaklanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin kılavuz”, İnsan hakları el kitapları, No.6, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Direktörlüğü, 2002

Samet Talha Tekçe, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İstanbul Sözlşemesi’nde Kadına Karşı Şiddeti Önleme Mekanizmaları ve Türkiye”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2019 Sayfa 306

Gülay Arslan Öncü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sisteminde Kadına Karşı Aile İçi Şiddet Olgusu ve Bununla Mücadele Araçları, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C.32, S.2