İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı AİHS Madde 4

7. J. ve Diğerleri v. Avusturya

17 Ocak 2017, Başvuru No: 58216/12

Araş. Gör. Mert Ülgen*

AİHM (Dördüncü Daire): András Sajó (Başkan), Vincent A. De Gaetano, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Marko Bošnjak.

[AİHS m. 3, 4, 35]

Karar: İşkence yasağı, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı, zorunlu çalışma, işgücü istismarı, insan ticareti suçu.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü (Yargıç Tsotsoria’nın katılımıyla): Zorla çalıştırma, insan ticareti, pozitif yükümlülükler, takdir marjı, karşılıklı adli yardımlaşma.

İlgili Türk hukuku: Zorla çalıştırma yasağı, zorunlu çalışma yasağı, insan ticareti suçu, iş ve çalışma hürriyetinin ihlâli suçu, pozitif yükümlülükler.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucuların hepsi Filipin vatandaşıdır. Birinci ve üçüncü başvurucu sırasıyla 2006 ve 2009 yıllarında, Manila’daki bir istihdam acentesi aracılığıyla Birleşik Arap Emirlikleri’nin Dubai şehrinde hizmetçi/çocuk bakıcısı olarak çalışmak üzere işe alınmıştır. İkinci başvurucu ise acente aracılığıyla değil; birinci başvurucunun önerisiyle, Aralık 2008’de aynı amaçla Dubai’ye gelmiştir. Başvurucuların tamamının pasaportlarına işverenleri tarafından el konulmuştur (para. 7).

Başvurucuların insan ticareti suçuna ilişkin suçlamalarının soruşturulması pozitif yükümlülüğü uyarınca, Avusturya Savcılık makamı önce Avusturya Ceza Kanunu’nun 104a maddesine göre soruşturma başlatmıştır. Ancak daha sonra Savcılık makamı, Avusturya yetkililerinin, Avusturya vatandaşı olmayan kişiler tarafından yurt dışında işlendiği iddia edilen suçlar üzerinde yargılama yetkisi olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir (para. 27). Sayfa 310

Ayrıca Savcılık makamınca, başvurucuların Filipinler’den işe alınması veya Birleşik Arap Emirlikleri’nde istismar edildikleri iddiaları karşısında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümlerine göre yurt dışında işlenen insan ticareti suçları hakkında devletlerin evrensel yargı yetkisinin ve hiçbir yükümlülüğün olmadığının açıkça dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Bunun yanı sıra, Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol, yargı yetkisi konusunda sessiz kalmış, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi de Taraf Devletler’in yargı yetkisini yalnızca kendi ülkelerinde işlenen veya kendi vatandaşlarının işlediği ya da kendi vatandaşlarına karşı işlenen insan ticareti suçları üzerinde gerekli kılmıştır (para. 114).

Avusturya tarafından, davanın daha ileri aşamalarında -başvurucuların işverenleriyle yüzleşmeleri gibi- Avusturya ve Birleşik Arap Emirlikleri arasında karşılıklı adli yardımlaşma olmadığından, makul bir başarı olasılığının da bulunmamakta olduğu belirtilmiştir (para. 101).

Avusturya Savcılık makamı, başvurucuların Viyana’ya varmalarından kısa bir süre sonra işverenlerini terk etmelerinden ötürü, Avusturya’da yaptıkları (çocuklara bakmak, çamaşır yıkamak ve yemek pişirmek gibi) işlerde geçen 2-3 günlük sürenin, Avusturya Ceza Kanunu’nun 104a maddesinde yer alan istismarın oluşabilmesi için geçmesi gerekli olan süre bakımından yeterli olmadığını ve bu suçun Dubai’de tamamlanmış olduğunu belirtmiştir (para. 29).

Savcılık makamının yürüttüğü soruşturma sonucunda, bu olayla ilgili bir dava açılsa dahi ileride verilecek hükmün beraat kararı olma olasılığının yüksek olması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karar, 16 Mart 2012’de Viyana Bölge Ceza Mahkemesi tarafından onanmıştır (para. 30).

Viyana Bölge Adliye Mahkemesi’ne göre de başvurucuların Viyana’da aşağı yukarı üç gün geçirmeleri gerçeğine bakıldığında, Avusturya Ceza Kanunu m. 104a(1)(2)’de yer alan suçun unsurları, işgücü istismarına dayanan davranışların daha uzun süreler gerektirmesi sebebiyle oluşmamıştır (para. 30).

Ayrıca Viyana Bölge Ceza Mahkemesi’nin diğer bir görüşüne göre ise, Avusturya’nın uluslararası hukukta yurt dışında işlendiği iddia edilen suçları ilgilendiren olayları kovuşturma peşinde olmak gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır (para. 30). Sayfa 311

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Dava, Avusturya Cumhuriyeti’ne karşı, J. (birinci başvurucu), G. (ikinci başvurucu) ve C. (üçüncü başvurucu) olmak üzere üç Filipin vatandaşının (başvurucular) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 34. maddesine dayanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM, Mahkeme), 4 Eylül 2012 tarihinde yaptıkları başvuru (No. 58216/12) sonucu açılmıştır (para. 1).

Avusturya Hükümeti tarafından söz konusu başvurunun, AİHS’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen süre sınırı aşıldıktan sonra yapıldığı iddia edilmiştir. Ancak AİHM, başvurucuların ilk niyet mektuplarının Mahkeme’ye 4 Eylül 2012’de ulaşmış olması sebebiyle, altı aylık süre sınırının aşılmadığını ifade ederek, bu yüzden başvuru ile ilgili olarak AİHS’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kabul edilebilirlik koşuluna uyulduğunu belirtmiştir (para. 85).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucular, Dubai’deki çalışmaları sırasında, onlara anlaştıkları maaşı ödemeyen ve kötü muamele tehdidi altında aşırı derecede uzun saatler çalışmaya zorlayan işverenleri tarafından, insanlık dışı muamele ve istismara maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir (para. 7). Ayrıca maruz kaldıkları muamelenin, işverenlerinin onları götürdükleri ve sonunda kaçmayı başardıkları Viyana’da kaldıkları kısa süre boyunca da devam ettiğini iddia ederek (para. 89), işverenlerine karşı Temmuz 2011’de, Avusturya’da suç duyurusunda bulunmuşlardır (para. 25).

Buna karşın, yurt dışında işlendiği iddia edilen suçlar üzerinde kendilerinin yargılama yetkisi bulunmadığını gerekçe gösteren Avusturya Savcılık makamınca, 4 Kasım 2011’de, ülkelerindeki olaylarla ilgili başvurucuların davasına yönelik kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir (para. 27).

Başvuruculara göre, Avusturya’da oluşan olaylar, daha önce süregelen insan ticareti zincirinin bir parçası olup, Avusturya’nın bu konudaki pozitif yükümlülüklerinin bir bölümü olarak değerlendirilmelidir (para. 89).

Başvurucular, devletlerin insan ticaretiyle mücadelede uluslararası yükümlülükleri kapsamında Avusturya yetkililerinin etkili bir soruşturma ve kovuşturma yürütemediklerini (para. 92), Avusturya’da insan ticareti mağduru olarak kabul edilmiş olduklarını, Avusturya’da yaşadıkları olayların Avusturya’ya gelmelerinden önce Filipinler ve Birleşik Arap Emirlikleri’nde yaşadıkları olaylardan ayrı tutulamayacağını ve Avusturya Hükümeti’nin yurt dışında meydana gelen bu olayları uluslararası hukuka göre soruşturma görevi olduğunu belirtmişlerdir (para. 89). Sayfa 312

Avusturya Hükümeti ise başvurucuların AİHS’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında yer alan altı aylık süre sınırına uymamış olarak, geç başvuruda bulunduklarını (para. 77), ayrıca başvurucular tarafından Filipinler’de ve Birleşik Arap Emirlikleri’nde yaşandığı iddia edilen olayların gerçekten oluşup oluşmadığına ve ne ölçüde yaşandığına yönelik herhangi bir kanıtın da söz konusu olmadığını belirtmiştir (para. 93).

Aynı zamanda Avusturya Hükümeti, insan ticareti ve zorla çalıştırma mağdurlarını, özellikle Kadın Göçmenler İçin Danışmanlık, Eğitim ve Refakat’in (LEFÖ) desteğiyle koruma yükümlülüğüne uyulduğunu (para. 94) ve insan ticareti mağdurlarının fiziksel güvenliklerinin sağlandığını ifade etmiştir (para. 102). Bunun yanı sıra İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nce, Taraf Devletlere insan ticareti ve zorla çalıştırmayla mücadelede evrensel yargı yetkisinin zorunlu kılınmadığını belirten Avusturya Hükümeti, Avusturya’nın uluslararası hukuktaki bütün yükümlülüklerine uyduğuna dikkat çekmiştir (para. 95).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

AİHM, başvurucuların insan ticareti suçunun potansiyel mağdurları olarak tanımlanması ve desteklenmesi pozitif yükümlülüğü uyarınca, Avusturya yetkililerinin somut olayda makul olarak beklenebilen bütün adımları attığı sonucuna varmıştır. Başvurucular, 2011 yılında LEFÖ adındaki hükümetin finanse ettiği sivil toplum örgütü tarafından desteklenmiş (para. 98), özel eğitimli polis memurları tarafından sorgulanmış, kendilerine Avusturya’daki ikâmetlerini yasallaştırmak amacıyla oturma izni ve çalışma izni verilmiş ve korunmaları için kişisel verilerinin ifşa edilmesi yasağı konulmuştur (para. 99).

Somut olayda, AİHM’ye göre, Davalı Devlet olan Avusturya’nın, başvurucuların Filipinler’den işe alınmaları ya da Birleşik Arap Emirlikleri’nde istismar edildikleri iddiaları ile ilgili olarak soruşturma yapma zorunluluğu bulunmamaktadır (para. 114).

AİHM, Filipinler, Birleşik Arap Emirlikleri ve Avusturya’da yaşadıkları olayların birbirinden ayrı tutulamayacağı yönündeki başvurucuların iddiasını değerlendirmiştir. Buna göre Mahkeme, başvurucuların Viyana’da yaşadıkları olayların üzerinden aşağı yukarı bir yıl geçmesinden ve işverenlerinin muhtemelen Dubai’ye dönmelerinden sonra Avusturya yetkili makamlarıyla irtibat kurmuş olmalarından dolayı, Avusturya makamlarının bu davada soruşturma yükümlülüklerine uymakta başarısız olmadığı kanaatine varmıştır (para. 117). Sayfa 313

Bu sebeple, AİHM’ye göre yetkili makamların atabilecekleri adımlar sadece Birleşik Arap Emirlikleri’nden adli yardım talep etmek, istinabe müzekkeresi vasıtasıyla başvurucuların işverenlerini sorgulama girişiminde bulunmak ve böylece onlara savunma yapma fırsatı vermek ve bulundukları yeri saptamak için bir talimat vermek olarak belirtilmiştir. Ancak Mahkeme, Avusturya ile Birleşik Arap Emirlikleri arasında karşılıklı adli yardım anlaşması olmadığından, Avusturya yetkili makamlarının, başvurucuların işverenlerinin karşısına çıkabilmelerinin makul bir beklenti olamayacağı kanaatine varmıştır. Nitekim Avusturya, geçmişte Birleşik Arap Emirlikleri’nden bulunduğu basit adli yardım taleplerinin bile anlaşılamaz nedenlerle reddedildiği tecrübesine atıf yapmıştır (para. 117).

AİHM, Avusturya yetkilileri tarafından başvurucuların, insan ticareti suçunun potansiyel mağdurları olarak tanımlanıp, onları koruma görevine uyulduğunu; ancak Avusturya’nın yurt dışında işlendiği iddia edilen suçlar üzerinde yargılama yetkisinin bulunmadığını ve başvurucuların Avusturya’da yaşadıkları olaylar bakımından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinde (para. 118), Avusturya hukukunda savcılık makamının bu kararı verirken -orantılılık ilkesi temelinde- belli bir takdir marjının bulunduğunu vurgulamıştır (para. 117).

Bu sebeplerle Mahkeme, oybirliğiyle:

a. Üçüncü başvurucu tarafından yapılan başvuruyu kayıttan düşürmeye,

b. Birinci ve ikinci başvurucu tarafından Sözleşme’nin 3. ve 4. maddeleri ile ilgili bulunulan şikayetlerin kabul edilebilir olduğuna; ancak geri kalan başvurularının kabul edilemez olduğuna,

c. Sözleşme’nin 4. maddesinin ihlal edilmediğine,

d. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 314

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü (Yargıç Tsotsoria’nın katılımıyla)

İçindekiler

I. Giriş (para. 1)

Birinci Bölüm (para. 2-40)

II. Zorla çalıştırma ve bu amaç için insan ticaretine karşı küresel müdahale (para. 2-21)

A. Uluslararası insan hakları hukukunda (para. 2-8)

B. Uluslararası iş hukukunda (para. 9-13)

C. Uluslararası ceza hukuku ve insancıl hukukta (para. 14-21)

III. Zorla çalıştırma ve bu amaç için insan ticaretine karşı bölgesel müdahale (para. 22-40)

A. Genel olarak (para. 22-26)

B. Avrupa Birliği bünyesinde (para. 27-31)

C. Avrupa Konseyi bünyesinde (para. 32-40)

İkinci Bölüm (para. 41-59)

IV. Davalı Devlet’in yükümlülükleri (para. 41-52)

A. Zorla çalıştırmanın suç olarak düzenlenmesi ve kovuşturulması ile ilgili uluslararası yükümlülük (para. 41-42)

B. İnsan ticaretinin suç olarak düzenlenmesi ve kovuşturulması ile ilgili uluslararası yükümlülük (para. 44-52)

V. Hukuk sisteminin davanın esaslarına uygulanması (para. 53-59)

A. Kovuşturmanın sona ermesinin maddi nedenleri (para. 53-55)

B. Kovuşturmanın sona ermesinin usuli nedenleri (para. 56-59)

VI. Sonuç (para. 60-61)

I. Giriş (para. 1)

1. Daire ile aynı fikirdeyim, ancak kararın gerekçeleri beni iki nedenle tatmin etmedi. İlk olarak insan ticareti suçunun temel unsurları ve bu suçun kölelik, kulluk ve zorla çalıştırmadan ayırt edici özellikleriyle bağlantısı kurulmamıştır. İkinci olarak, bu davada Davalı Devletin uluslararası yükümlülükleri, uygun bir şekilde analiz edilmemiştir. Bu görüş, zorla çalıştırma ve insan ticaretine karşı küresel ve bölgesel müdahaleye yapılan eleştirel yansımanın arka planındaki hedefleri gözetmektedir. Söz konusu yansıma, uluslararası insan hakları hukukunun, uluslararası iş hukukunun ve uluslararası ceza hukuku ve insancıl hukukun kesişim noktası ile Amerika ülkeleri Sayfa 315 arası, Afrika, Asya, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi sistemlerinin karşılıklı insan ticaretiyle mücadelesi konusundaki genel bakışa uygulanacaktır.

Birinci Bölüm (para. 2-40)

II. Zorla çalıştırma ve bu amaç için insan ticaretine karşı küresel müdahale (para. 2-21)

A. Uluslararası insan hakları hukukunda (para. 2-8)

2. 20. yüzyılın başlangıcından beri zorla çalıştırma amacıyla yapılan insan ticareti(1) Devletlerin hem ülke içi hem de uluslararası uygulamalarıyla uyumlu olarak yasaklanmıştır. Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi’ne (UNODC) göre, insan ticareti dünyada 146 ülkede suç olmasına karşın, bu suça karşı yasal korumadan hâlâ yoksun olan iki milyar insan vardır(2).

Kölelik ve zorla çalıştırma amacıyla insan ticaretini yasaklama, suç haline getirme ve cezalandırma uluslararası yükümlülüğü, bazı Avrupalı olmayan bölgelerin idaresi için Milletler Cemiyeti’nin uyulması zorunlu sisteminin B ve C sınıfına ait Talimatları; 1926 tarihli Köle Ticareti ve Köleliği Ortadan Kaldırmaya Dair Sözleşme’nin (“Kölelik Sözleşmesi”) 6. maddesi(3) ve 1956 tarihli Ek Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası(4); 1930 tarihli Zorla veya Zo- Sayfa 316 runlu

Çalışmayla ilgili Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi’nin 25. maddesi (No. 29)(1); Uluslararası Savaş Mahkemesi Bildirgesi’nin (“Nürnberg Bildirgesi”) 6. maddesinin (b) ve (c) bentleri; 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nin (EİHB) 4. maddesi; 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 4. maddesi; Zorla Çalıştırmanın Ortadan Kaldırılmasıyla ilgili 1957 tarihli UÇÖ (ILO) Sözleşmesi’nin 6. maddesi (No. 105)(2); 1958 tarihli Açık Deniz Hakkında Sözleşme’nin 13. maddesi(3); 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin (MSHS) 8. maddesi; 1969 tarihli Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi(4); Cenevre Sözleşmeleri Ek Protokol II’nin 4. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendi(5); 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 5. maddesi(6); 1982 tarihli Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin 99. maddesi(7); 1989 tarihli Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 32. ve 36. maddeleri (ÇHS)(8); 1990 tarihli Tüm Göç- Sayfa 317 men İşçilerin ve Aile Üyelerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin 11. maddesi (GİAÜHKUS)(9); 1990 tarihli Çocuk Hakları ve Refahı Hakkında Afrika Sözleşmesi’nin 15. maddesi(10); 1993 tarihli Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUCM) Tüzüğü’nün 5. maddesinin (c) bendi; 1994 tarihli Uluslararası Reşit Olmayan Çocukların Ticaretine Dair Amerika Ülkeleri Sözleşmesi’nin 7. maddesi(11); 1994 tarihli Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 3. maddesinin (c) bendi; 1995 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerle İlgili Bağımsız Devletler Topluluğu (CIS) Sözleşmesi’nin 4. maddesi (“BDT Sözleşmesi”)(12); 1998 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün (“Roma Statüsü”) 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi (“Roma Statüsü”)(13); 1999 tarihli UÇÖ En Kötü Çocuk İşçiliği Biçimleri Sözleşmesi’nin (182 No’lu) 7. maddesi(14); 2000 tarihli Başta Kadın ve Çocuklar Olmak Üzere, İnsan Ticaretini Önleme, Ortadan Kaldırma ve Cezalandırmaya yönelik 2000 tarihli Protokol’ün 5’nci maddesi (“Palermo Protokolü”)(15); çocukların satışı, çocukların fuhuşa sürüklenmesi ve çocuk pornografisiyle ilgili Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne ilişkin 2000 tarihli İhtiyari Protokol’ün 2. maddesi(16); Avrupa Birliği’nin (AB) Temel Sayfa 318 Haklara Dair 2000 tarihli Şartı’nın 5. maddesinin 3. fıkrası(17); Sierra Leone Özel Yetkili Mahkemesi İçin 2002 tarihli Statü’nün 2. maddesinin (c) bendi; 19 Temmuz 2002 tarihli insan ticaretiyle mücadele ile ilgili Avrupa Birliği Konseyi Çerçeve Kararı’nın 1. maddesi; İnsan Haklarıyla ilgili 2004 tarihli Arap Tüzüğünün 10. maddesi(18); İnsan Ticaretine Karşı Eylemle ilgili Avrupa Konseyinin 2005 tarihli Sözleşmesi’nin 19. maddesi (“İnsan Ticaretine Karşı Sözleşme”)(19); 2006 tarihli Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin 27. maddesinin 2. fıkrası (EHS)(20); Afrika’da Ülke İçinde Yerlerinden Edilmiş İnsanların Korunması ve Yardım Edilmesi İçin 2009 tarihli Afrika Birliği Sözleşmesi’nin 9. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi(21); 2011 tarihli Ev Hizmetlerinde Çalışanlar İçin İnsana Yakışır İşle İlgili UÇÖ Sözleşmesi’nin 3. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi (189 No’lu)(22); insan ticaretinin önlenmesi ve mücadele edilmesi ve mağdurların korunmasıyla ilgili 5 Nisan 2011 tarihli Konsey’in ve Avrupa Parlamentosu’nun 2011/36/EU No’lu Yönetmeliği’nin 2. maddesi ve 2015 tarihli Başta Kadın ve Çocuklar Olmak Üzere, İnsan Ticaretine Karşı Güneydoğu Asya Milletleri Birliği (ASEAN) Sözleşmesi’nin 5. maddesinde düzenlenmiştir(23).

3. Zorla çalıştırma konusu, uluslararası değerlendirme kapsamında ilk kez 1920 tarihli Milletler Cemiyeti Sözleşmesi’nin kabul edilmesi ile eski Sayfa 319 Alman ve Türk İmparatorluklarından ayrılmış Avrupalı olmayan bölgelerin zorunlu idaresi için ana hatlarıyla gündeme getirilmiştir. 1920 tarihli Milletler Cemiyeti Sözleşmesi’nin 23. maddesinde üyeler; erkek, kadın ve çocukların hem kendi ülkelerinde hem de ticari ve endüstriyel ilişkilerinin uzandığı bütün ülkelerde adil ve insani çalışma koşullarının sağlanması ve sürdürülmesi amacıyla gerekli uluslararası örgütleri kurmak ve sürdürmek için çaba göstermektedir. Aynı zamanda kendi kontrolleri altındaki bölgelerin yerli nüfusuna yönelik adil muamelenin garanti edilmesini de taahhüt etmektedir. Ayrıca, kadın ve çocuk ticaretiyle ilgili olarak anlaşmaların uygulanması konusunda Cemiyet’e genel denetim yetkisi vermektedir. Buna ilaveten, B Sınıfı bölgeler için Talimat’ın şartları “uygun bir ücret karşılığında olması koşuluyla gerekli kamusal işler ve hizmetler dışında, her türlü zorla veya zorunlu çalıştırma biçimlerinin” yasaklanmasını sağlamıştır(24). Benzer bir yasaklama da C Sınıfı bölgeler için hazırlanan Talimat’a dahil edilmiştir.

4. 1926’da Kölelik Sözleşmesi’nin 1. maddesinde kölelik “kişinin mülkiyet hakkına bağlı olan herhangi bir ya da tüm yetkilerin kullanıldığı durum veya şartlar” olarak tanımlanmaktadır. Bu kavrama kişinin mülkiyet hakkı üzerinde de jure sahiplik veya de facto yetki kullanma da dahil edilmiştir(25). Madde 5’te zorla çalıştırmaya başvurulmasının tehlikeli sonuçları olabileceği ortaya konmaktadır. Bu nedenle, Yüksek Sözleşmeci Taraflar zorunlu veya zorla çalıştırmanın köleliğe benzer şartlarının gelişmesini önlemek amacıyla gereken tüm önlemleri alma yükümlülüğü altına girmiştir. Bununla beraber, kamu yararı mecbur tutulduğunda zorla çalıştırmanın söz konusu olabileceği kabul edilmiştir. Kamu yararı dışında zorunlu veya zorla çalıştırmanın hâlâ devam ettiği bölgelerde, Yüksek Sözleşmeci Taraflar devamlı olarak ve mümkün olan en kısa süre içinde uygulamaya bir son vermek üzere çaba sarf etmelidir. Zorunlu veya zorla çalıştırma var olduğu sürece, bu çalıştırma aynı şekilde istisnai nitelikte olmalı, karşılığında uygun bir ücret ele geçmeli ve çalışanların alışıldık ikâmet yerinden uzaklaşmasını gerektirmemelidir. Madde 6’da Yüksek Sözleşmeci Taraflar; Kölelik Sözleşmesi’nin amaçlarını gerçekleştirmek amacıyla yürürlüğe giren düzenlemelerin ihlâl edilmesiyle ilgili olarak ağır cezaların uygulanmasını sağlamak üzere gerekli önlemleri alma yükümlülüğü altına girmektedir. Sayfa 320

5. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nin 4. maddesinde “Hiç kimse köle olarak veya esaret altında tutulmayacak; kölelik ve köle ticaretinin tüm biçimleri yasaklanacaktır”(26) hükmü yer almaktadır. Madde 23’ün 1. fıkrasında “çalışma hakkı, özgürce iş seçimi, adil ve lehte çalışma koşulları ve işsizliğe karşı korunma hakkı” kabul edilmektedir. Zorla çalıştırmaya atıfta bulunulmamaktadır, çünkü bunun kulluk kapsamına girdiği anlaşılmıştır(27).

6. 1956’da yürürlükte olmaya devam eden 1926 Sözleşmesi’nin Taraf Devlet’leri, kölelik, köle ticareti ve köleliğe benzer kuruluş ve uygulamaların ortadan kaldırılmasına yönelik ulusal ve aynı zamanda uluslararası çabaları yoğunlaştırmak amacıyla tasarlanacak ek bir sözleşmenin akdedilmesi yoluyla, bu Sözleşme’nin tamamlanması gerektiğine karar verdiler. 1956 tarihli Köleliğin Kaldırılmasına Dair Ek Sözleşme’nin 1. maddesinde, hâlâ mevcut olduğu yerlerde köleliğe benzer aşağıdaki kuruluşların ve uygulamaların devamlı olarak ve mümkün olan en kısa süre içinde ortadan kaldırılması veya terk edilmesi için uygulanabilir ve gerekli her türlü hukuki ve diğer önlemlerin alınmasına yönelik zorunluluk getirilmektedir(28): Borç esareti(29) serflik, köle biçiminde yapılan evlilikler ve istismar amacıyla çocuk satışı veya evlat edinilmesi. Bu köleliğe benzer uygulamalar farklı kulluk biçimleri oluşturmaktadır(30). 3. ve 6. maddelerde teşebbüs etme, ortaklık etme ve kötü amaçla yapılan gizli anlaşmalar dahil olmak üzere, köle ticaretinin ve köleleştirmenin suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğü ortaya konulmaktadır. 7. maddede ise kölelik, kişinin köle haline getirilmesi ve köle ticareti tanımlanmaktadır.

7. MSHS’nin 8. maddesinde kölelik, köle ticareti, kulluk ve zorla veya zorunlu çalıştırma yasaklanmaktadır(31). EİHB’nin aksine MSHS’yi düzenle- Sayfa 321 yenler kölelik ve kulluğun iki farklı kavram olduğunu ve bu nedenle farklı paragraflarda ele alınması gerektiğini düşünmüştür(32). Bu tipte bir yasaklama, bir suçun cezalandırılması olarak ağır çalışma gerektiren hapis cezasının verildiği ülkelerde, ağır çalışmanın bir cezalandırma olmasını imkânsız kılmamaktadır(33). Bundan başka diğer çalışma veya hizmet biçimleri, yasaklamanın kapsamı dışında bırakılmıştır(34). 4. maddenin 2. fıkrasında kölelik, köle ticareti ve kulluğun yasaklanmasında hiçbir hafifletmeye izin verilmemektedir(35). Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi (İHK) bu hükmü; köleleştirmenin bir biçimi olan zorla çalıştırmanın Roma Statüsü’nde insanlığa karşı suç olarak düzenlenmesi gereken içeriği ışığında, bu cezalandırmanın hiçbir şekilde hafifletilemez olmasına atıf yaparak yorumlamaktadır(36).

8. ÇHS’nin 11. maddesinde Sözleşmeci Tarafların çocukların yurt dışına yasadışı şekilde çıkarılmaları ve geri dönmemeleri ile mücadele edilmesi amacıyla önlemler alınacağı öngörülmektedir(37). ÇHS’nin 32. maddesinde çocuğun ekonomik olarak istismar edilmemesi ve çocuğun eğitimi açısından tehlikeli olacak veya engel oluşturabilecek ya da çocuğun sağlığı veya fiziksel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ya da sosyal gelişimine zarar verebilecek herhangi bir işi yapmaması için korunma hakkı tanınmaktadır. Taraflar işe kabul için asgari yaşın sağlanması, çalışma saatlerinin ve çalışma koşullarının uygun şekilde düzenlenmesi amacıyla hukuki, idari, sosyal ve eğitimsel önlemleri almak ve bu kuralların etkin şekilde uygulanması ve uygun cezaların ya da diğer yaptırımların uygulanmasını sağlama yükümlülüğünü üstlenmektedir. Madde 34, çocukların her türlü cinsel istismar ve cinsel tacizden korunması; madde 35, çocukların satışı veya bu amaçla ya da her türlü ticareti için kaçırılmalarının önlenmesi ve madde 36 ise çocuğun refahının herhangi bir Sayfa 322 alanına zarar veren tüm diğer istismar biçimlerine karşı çocukların korunması amacını taşımaktadır.

İhtiyari Protokol bu çerçeveyi, çocuk satışını, çocuklara fuhuş yaptırılması ile çocuk pornografisini yasaklayarak ve Taraf Devletlere ülke içinde veya uluslararası ya da bireysel veya örgütsel temelde işlenen söz konusu eylemleri suç olarak düzenleme yükümlülüğü getirerek tamamlamaktadır. Çocuk satışı, bir çocuğun herhangi bir kişi veya bir grup tarafından ticari faaliyet yoluyla başka birine bir ücret veya başka bir bedel karşılığında nakledilmesinden oluşur. İstismar amacını taşıyan uluslararası ticari taşıyıcı annelik de çocukların satışının uluslararası hukuki tanımı içine girmektedir(38).

Son olarak, EİHDS’nin 27. maddesinin 2. fıkrasında Taraf Devletler, engelli insanların da kölelik veya kulluk altında tutulmamasını ve Diğerleri ile eşit temelde zorla veya zorunlu çalışmadan korunmalarını sağlama yükümlülüğünü üstlenmiştir.

B. Uluslararası iş hukukunda (para. 9-13)

9. UÇÖ’yü yakından ilgilendiren istismar biçimi zorla çalıştırmadır. 29 ve 105 No’lu Sözleşmeler UÇÖ’nün zorla veya zorunlu çalışmanın yasaklanması ve ortadan kaldırılmasını amaçlamada asli araçlardandır. Temel Prensipler ve Haklarla ilgili 1998 tarihli UÇÖ Bildirgesi’ne göre, tüm UÇÖ üye devletleri, UÇÖ Sözleşmeleri’ni onaylamamış olsalar bile, her türlü zorla veya zorunlu çalışma biçimi ile çocuk işçiliğinin etkin şekilde ortadan kaldırılması ilkesine saygı gösterme, teşvik etme ve gerçekleştirme yükümlülüğü altındadır. Bu hak, zorla veya zorunlu çalışma ve çocuk işçiliği için söz konusu olmayıp, özellikle işsiz ve göçmen işçiler gibi özel gereksinimlere sahip gruplar başta olmak üzere, her Devletteki tüm insanlar için geçerlidir(39).

Zorla veya Zorunlu Çalışmayla ilgili 1930 tarihli UÇÖ Sözleşmesi’nin 2. maddesi zorla veya zorunlu çalışmayı “söz konusu kişinin kendisi gönüllü olmadığı sürece ceza tehdidi altında kişinin yapmaya mecbur bırakıldığı her türlü iş veya hizmet” olarak tanımlamaktadır. Bazı çalışma biçimleri zorla çalışma teriminin anlamı dışında bırakılmıştır. Madde 20 ve 21 kolektif cezalandırma biçimi olarak zorla çalıştırmayı ve yer altı madenlerinde zorla çalıştırmayı kesinlikle yasaklamaktadır. Madde 25, zorla veya zorunlu çalıştırmanın suç olarak kabul edilmesi yükümlülüğünü düzenlemiştir(40). Sayfa 323

Zorla çalıştırma durumu, faaliyetin türüne, faaliyetin ulusal hukuk altında yasal veya yasadışı olmasına ya da “ekonomik faaliyet” olarak tanınmasına göre değil; bir kişi ile “işveren” arasındaki ilişkinin niteliğine göre belirlenir. Bu ilişkinin karakteristik özelliği, bir ceza tehdidi altındaki zorla çalıştırmadır(41). Böylece zorla çalıştırmaya zorla fuhuş, zorla dilencilik, zorla suç faaliyeti, bir kişiyi zorla silahlı çatışmada kullanma, tören veya merasim esareti, kadınların taşıyıcı anne olarak zorla kullanılması ve bir kişi üzerinde yasadışı biyomedikal araştırmalar yürütmek dahildir(42).

10. 1957 tarihli Zorla Çalıştırmanın Ortadan Kaldırılmasına Dair UÇÖ Sözleşmesi’nin 1. maddesine göre Sözleşmeci Taraflar, siyasi zorlama veya eğitim ya da cezalandırma amacıyla kurulu politik, sosyal veya ekonomik düzene karşı siyasi veya ideolojik görüşlerin saklanması ya da açıklanması; hareketlendirme metodu olarak ekonomik gelişim amacıyla çalışmanın kullanılması; çalışma disiplini olarak; grevlere katılmanın bir cezası olarak kullanılması ve benzeri bir ırksal, sosyal, ulusal veya dinî ayrımcılık yapılması olmak üzere her türlü zorla veya zorunlu çalışma biçiminin kullanılamayacağı ve tüm bu durumların ortadan kaldırılacağı yükümlülüğü altına girmişlerdir. Bu yükümlülük, 1930 Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 2. fıkrasındaki istisnaların kapsamını daraltmak içindir(43).

11. 1999 tarihli Çocuk İşçiliğinin En Kötü Biçimleri Sözleşmesi’nin 7. maddesi, çocuk işçiliğinin aşağıda belirtilen en kötü biçimlerine cezai yaptı- Sayfa 324 rımlar getirmiştir(44): Köleliğin tüm biçimleri veya çocukların satışı ve ticareti gibi köleliğe benzer uygulamalar, borç esareti ve serflik ile çocukların silahlı çatışmada zorla veya zorunlu kullanılması için zorla veya zorunlu çalıştırma, fuhuş için çocukları tedarik etmek veya sunmak, çocukların pornografi üretimi veya pornografik gösterimler için, ilgili uluslararası sözleşmelerde tanımlandığı şekilde özellikle uyuşturucu üretimi ve ticareti gibi yasadışı faaliyetler için kullanılması, tedarik edilmesi ya da sunulması ve niteliği veya şartları gereği, çocukların sağlığına, güvenliğine ya da ahlakına zarar verme olasılığı yüksek işler.

12. 2011 tarihli Ev Hizmetlerinde Çalışanlar İçin İnsana Yakışır İşle İlgili UÇÖ Sözleşmesi’nin 3. maddesine göre Sözleşmeci Taraflar, tüm ev hizmetlerinde çalışanların işleri bakımından zorla veya zorunlu çalıştırmanın tüm biçimlerini ortadan kaldırmak gibi etkin koruma ve insan haklarının korunmasını sağlamak için önlemler alma yükümlülüğü altındadır.

13. UÇÖ, zorla çalıştırmanın tespitinde önemli kıstaslar öngören altı zorla çalıştırma göstergesi geliştirmiştir(45). Bu göstergeler: Mağdura yönelik tehdit veya var olan fiziksel şiddet; işçilerin hareketlerinin kısıtlanması; borç esareti; maaşlardan kesinti yapılması; pasaportların veya kimlik belgelerinin alıkonulması ve işçinin göçmenlik durumunun düzensiz olması halinde yetkili makamlara ihbarda bulunma tehdididir. İşçinin “gönüllülük teklifi”, manipüle edilmesinden veya bilinçli olmayan bir kararından ileri gelebilir. İşçinin girmeyi özgürce kabul ettiği bir işten çıkmasının yasaklanması da zorla çalıştırma olarak kabul edilebilir(46). Sayfa 325

UÇÖ, insan ticaretinin yasadışı yollarla sınır geçilerek ve örgütlü şekilde işlenen bir suç olarak düzenlenmesini, zorla çalıştırmanın insan ticaretini önlemeye dair kanunların içinde ve rızanın geçerli olmadığı ve kovuşturmanın yalnızca bunun suç olarak düzenlenmesine değil, finansal tazminat ve en önemlisi de varlıklara el konulmasına yol açacak şekilde tanımlanmasını önermiştir(47). Özellikle ev hizmetlerinde çalışan işçiler konusunda, UÇÖ bir belirleme yaparak (a) fazla mesai için yeterli ücretle haftada 40 saatlik bir çalışma; (b) her gün kabul edilen azami çalışma saatlerinin belirlenmesi; (c) her gün sekiz saat sabit kesintisiz dinlenme süresi; (d) “çağrı üzerine çalışma” saatleri için bir sınırlama ve bu saatler için yeterli ücretlendirme olması gereğini önermiştir. İstihdamın uygun usullerle feshedilmesi de garanti altına alınmalıdır(48).

C. Uluslararası ceza hukuku ve insancıl hukukta (para. 14-21)

14. Köle çalıştırma için sınır dışı etme ve köleleştirme, Nürnberg Sözleşmesi’nin 6. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre sırasıyla savaş suçu ve insanlığa karşı suç olarak belirlenmiştir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Nürnberg Askeri Mahkemesi kurulmuş, Pohl ve Diğerleri davasında Nazi toplama kamplarındaki esirlerin köle durumunda olmalarından ve bu kamplardan sorumlu olanlar savaş suçlarından ve insanlığa karşı suçlardan suçlu bulunmuşlardır(49).

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 52. maddesi, savaş mahkumlarının sağlıksız, tehlikeli veya küçük düşürücü işlerde çalışmakla zorunlu tutulamayacaklarını belirtmiştir. Cenevre Sözleşmesi’ne Ek II. Protokol’ün 4. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendi, silahlı çatışmaların doğrudan parçası olmayan veya parçası olmaya son veren insanların herhangi bir zaman ve herhangi bir yerde kölelik ve köle ticaretinin tüm biçimlerine konu olmasını yasaklamıştır(50). Sayfa 326

15. EYUCM Statüsü’nün 5. maddesinin (c) bendi, uluslararası veya ülke içindeki silahlı çatışmalarda sivil halka yönelik işlenen köleleştirmeyi insanlığa karşı suç olarak kabul etmiştir. RUCM Statüsü’nün 3. maddesinin (c) bendi de sivil halka yönelik milli, siyasi, etnik, ırksal veya dinî temelde geniş çapta ya da sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen köleleştirmeyi aynı şekilde cezalandırmaktadır(51).

Kunarac ve Diğerleri davasında, Haziran 2002’de EYUCM’nin Dava Dairesi “iddianamenin düzenlendiği dönemde, bir insan üzerinde mülkiyet hakkına bağlı olan herhangi bir veya tüm yetkilerin kullanılmasıyla oluşan kölelik, örfi uluslararası hukukta insanlığa karşı suç” olarak belirtilmiştir. Daire, bu tanımın “geleneksel ve bazen uluslararası hukukun diğer alanlarında bulunan kölelik, köle ticareti, kulluk veya zorla ya da zorunlu çalıştırmadan her birinin belirgin tanımlarından daha geniş olabileceğini” kabul etmiştir. İkinci Dünya Savaşı ve Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun çalışmalarından çeşitli davalara dayanarak, Daire, zorla veya zorunlu çalıştırmanın “insanlığa karşı bir suç olarak köleliğe” dahil edilmesi sonucuna varmıştır(52).

16. Roma Statüsü’nün 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi uyarınca kölelik “bir insan üzerinde mülkiyet hakkına bağlı olan herhangi bir veya tüm yetkilerin kullanılması ve böyle bir kullanımın insan ticaretinde, özellikle kadınlar ve çocukların ticaretinde uygulanması” anlamına gelmektedir. Roma Statüsü’nde Suçların Unsurları, bir veya daha fazla kişi üzerinde mülkiyet hakkına bağlı bütün yetkilerin kullanılmasını şu şekilde açıklamıştır:

“bir kişiyi veya kişileri satın almak, satmak, ödünç vermek veya takas etmek ya da benzer şekilde özgürlüklerinden yoksun bırakmak. (...) Bu tür bir özgürlükten yoksun bırakma bazı durumlarda zorla çalıştırılmayı ya da 1956 tarihli Kölelik, Köle Ticareti, Köleliğe Benzer Uygulama ve Geleneklerin Ortadan Kaldırılmasına dair Ek Sözleşme’de tanımlandığı gibi, bir kişiyi kölelik durumuna düşürmeyi kapsadığı anlaşılabilir. Ayrıca, bu unsurda tanımlanan Sayfa 327 davranış, insan ticareti suçu ve özellikle kadınların ve çocukların ticaretini de kapsar.”

1926, 1956 ve 1998 tarihlerinde uluslararası hukukta düzenlenen kölelik kavramı ile 1947 tarihinde Pohl ve Diğerleri davasında uygulanan, EYUCM Statüsü’nde belirlenen ve ilk kez Kunarac ve Diğerleri davasında Dava ve Temyiz Daireleri’nde uygulanan köleleştirme kavramı karşılaştırıldığında, bir kalıcı unsur göze çarpmaktadır: Mülkiyet hakkına bağlı olan yetkiler. Bu unsur uluslararası hukuktaki kölelik veya köleleştirme kavramlarının olmazsa olmaz (sine qua non) şartıdır. Kavramın belirlenmesinde de jure sahiplik veya de facto yetki kullanma yeterlidir.

17. Palermo Protokolü, insan ticaretinin uluslararası kabul görmüş ilk tanımını ortaya koymaktadır(53). Protokolün 5. maddesi işe alımın, naklin, sevk etmenin, kişilerin barındırılması veya teslim alınmasının, tehdit veya güç kullanma ya da cebrin diğer biçimleriyle, kaçırarak, dolandırarak, aldatarak, yetkiyi veya korunmasız pozisyonu kötüye kullanarak ya da sömürme amacıyla kendisine ücret ya da menfaat vererek veya alarak bir kişinin diğer bir kişinin rızası üzerinde kontrol sağlamasının cezalandırılmasını öngörmektedir(54). Protokol, istismarın kendisini tanımlamaktan ziyade istismar biçimlerinin listesini sunar. İstismar en azından(55) başkalarının fuhuş yaptı- Sayfa 328 rılması istismarını veya diğer cinsel sömürü biçimlerini, zorla çalıştırma veya hizmetleri(56) kölelik veya köleliğe benzer uygulamaları, kulluk veya organların alınmasını içermelidir(57). Bu kavramlar Protokol’ün 14. maddesini izleyen uluslararası hukuktaki anlamlarına göre anlaşılmalıdır. İstismar amacıyla işe alım, nakil, sevk etme, bir çocuğun barındırılması veya kabul edilmesi, yukarıdaki araçları içermese bile insan ticareti olarak kabul edilmelidir. Bu araçlar kullanıldığında istismar niyetiyle işlenen insan ticareti suçunun mağdurunun rızası, konunun dışında kalmaktadır(58). İzin verilmeyen araçların kullanılması, mağdurun davranışlarının istemsizliğine işaret etmektedir. Böylece insan ticareti suçu, kanuna aykırı olarak doğrudan ya da dolaylı, ekonomik veya diğer maddi menfaat ile gerçekleştirilen ve kaçırılan insanların rızalarına dayalı olan sınır ötesine insan kaçakçılığı suçundan farklıdır(59).

18. Dolayısıyla, insan ticareti suçunun uluslararası ceza hukukunda dört temel unsuru vardır(60):

suçun maddi unsurları (actus reus): İşe alım, nakil, sevk etme, kişilerin barındırılması veya teslim alınması; Sayfa 329

araçlar: Tehdit ya da güç veya cebrin diğer biçimlerinin kullanımı(61) kaçırma, dolandırma, aldatma(62) görevin veya korunmasız bir pozisyonun kötüye kullanılması(63) veya kendisine ücret ya da menfaat vererek veya alarak bir kişinin diğer bir kişinin rızası üzerinde kontrol sağlaması;

(genel) kast (mens rea): İşe alma, nakil, sevk etme, kişilerin barındırılması veya teslim alınması;

ve (özel) kast (mens rea): İstismar amacı.

19. Suçun maddi unsuru (actus reus), mütemadi nitelikte (örneğin: Bir kimseyi nakletmek, sevk etmek, barındırmak) pozitif bir eylem veya davranış olmalıdır. Suçun maddi unsuru insan ticareti sürecinin bütün aşamalarından ve işe alanların, simsarların, nakliyecilerin ve ayrıca istismar yerinin sahiplerinin, yöneticilerinin, müdürlerinin ve denetmenlerinin istismarın tedarik zincirine kendilerini dahil ederek suç alanına girmelerinden oluşur. Ancak insan ticareti suçu, son istismarcının insan ticareti sürecine aracılık etmediği istismar durumlarına uygulanabilir değildir. Sayfa 330

İhmali davranış cezalandırılabilir değildir(64). Maddi hata, suçun gerektirdiği manevi unsuru kaldırıyor olması halinde cezai sorumluluğun olmamasına bir zemin oluşturur(65). Köleleştirme, zorla çalıştırma ve bu amaçla insan ticareti, insanlığa karşı suç olarak kabul edildiğinden, bunun suç oluşturduğu konusunda hukuki hata yapılması durumu, bu suçlarda aranan manevi unsuru kaldırmaz ve bu suçları işleme emri açıkça hukuka aykırı sayılır(66).

20. Protokol’den doğan yükümlülük, unsurların kendilerinin değil, temel unsurların bir birleşimi olarak insan ticaretinin suç olarak düzenlenmesidir(67). İnsan ticareti suçunun sorumlu tutulabilirliği ve cezalandırılması, Uluslararası Organize Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin Protokol ile desteklenen 11. maddesine göre, kullanılan araçların ciddiliğini yansıtmalıdır. Dolayısıyla, tehdit veya güç kullanma gibi ayrı bir suçu oluşturan listelenmiş izin verilemez araçlardan biri kullanıldığında, araç-suçun cezasının insan ticareti suçunun cezasından daha fazla olması durumunda, aynı hukuka aykırılığın ölçüsüz şekilde iki defa cezalandırılmaması için yalnızca araç-suç cezalandırılmalıdır.

Cezalandırma, istismarın gerçekleşmesine bağlı değildir(68). Diğer bir deyişle, insan ticareti suçunun tamamlanması için istismar edilerek ticarete konu olan insanın zorla fuhuş yaptırılması, zorla çalıştırılması, kölelik, köleliğe benzer uygulamalar, kulluk ve organlarının alınması gerekli değildir. İnsan ticareti ile istismarın arasındaki bağ, istismarın özel biçiminin ayrı bir suçu oluşturduğu (organların zorla alınması gibi) durumlarda insan ticaretinin etkili cezalandırılması, aynı zamanda istismarın da cezalandırılması Sayfa 331 durumudur. Bu durumda aynı hukuka aykırılığın ölçüsüz şekilde iki defa cezalandırılmaması için yalnızca insan ticareti suçuna ceza verilmelidir.

Suç olarak düzenleme yükümlülüğü, bir suçu suç ortağı olarak organize etmeyi veya diğer kişileri suç işlemeye yönlendirmeyi ve bir suç işlemeye kalkışma şeklinde iştirak etmeyi de kapsar. Bu yükümlülük hem gerçek hem de tüzel kişiler için söz konusudur. Protokol’ün kapsamı suç olarak düzenleme yükümlülüğünü insan ticaretinin uluslararası nitelikte ve organize suç örgütünün dahil olduğu örneklerle sınırlamıştır(69). Ancak ne uluslararasılık ne de suç örgütünün dahli durumu suçun unsurlarındandır(70). Uluslararası istismar olaylarında standartlar, menşe ülkede bulunanlar için değil, ev sahibi ülkedekiler için bir durumun istismar olduğu kabul edilirken hesaba katılmakta, diğer yandan suç için aranan saik ise aynı kalmaktadır. Kötü yaşam ve çalışma şartlarının mevcudiyeti veya ev sahibi ülkedeki iş hukukunun ihlâli, istismar durumunu belirten güçlü bir unsurdur.

21. Özetle Protokol, istismarın bir suçun içinde olmasını veya kendisinin suç olmasını gerektirmemektedir. Bu durum, zorla çalıştırmanın suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğünü dayatmamaktadır. Bu bağlamda bütün zorla çalıştırmaların meydana gelmesi insan ticareti suçuna dayanmamakta; UÇÖ’ye göre, bunların yüzde yirmisi insan ticareti suçundan kaynaklanmaktadır. Zorla veya kölelik benzeri şartlar altında insanların istismar edilmesine karşı yasalaştırmalar, insanların bu şartlara nasıl geldiğinin önemi olmaksızın müstakil bir suç olarak düzenlenmeli ve bu da insan ticareti suçunun diğer unsurlarından bağımsız olmalıdır(71). Bu ayrıca yukarıda belirtilen köleliği, kölelik benzeri uygulamaları ve zorla çalıştırmayı açıkça yasaklayan uluslararası insan hakları hukuku araçları tarafından da dayatılmıştır.

III. Zorla çalıştırma ve bu amaç için insan ticaretine karşı bölgesel müdahale (para. 22-40)

A. Genel olarak (para. 22-26)

22. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi köleliğin tüm biçimlerini, gönüllü olmayan hizmeti, köle ticaretini, kadınların ticaretini ve Sayfa 332 zorla ya da zorunlu çalıştırmayı yasaklamıştır. Zorla çalıştırılarak özgürlükten mahrum edilmenin belirli suçlar için bir ceza olarak düzenlendiği ülkelerde, yetkili mahkeme tarafından böyle bir ceza verilmesi mümkünse de, “zorla çalıştırmanın mahkumun onuru veya fiziksel ya da entelektüel kapasitesiyle ters etki göstermemesi gerektiği” belirtilmiştir. Bu hüküm ayrıca belirli biçimlerdeki çalışma veya hizmeti, zorla ya da zorunlu çalışmanın anlamına dahil etmemiştir(72). 27. maddenin 2. fıkrası bu yasaktan, savaş zamanı, kamusal tehlike veya Taraf Devletin bağımsızlığını ya da güvenliğini tehdit eden diğer acil durumlar dahil olmak üzere, herhangi bir istisnaya izin vermemektedir.

23. Amerikalılararası Uluslararası Çocukların Ticareti Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre Taraf Devletler iç hukuklarında bir çocuğu hukuka aykırı amaçlar için veya hukuka aykırı araçlar ile kaçırmayı, almayı veya alıkoymayı ya da kaçırmaya, almaya ya da alıkoymaya teşebbüsü önleyici ve ciddi bir şekilde cezalandırıcı etkili önlemler almalıdır. “Hukuka aykırı amaç” içerisine fuhuş, cinsel istismar, kulluk veya çocuğun doğal ikâmetgahında ya da çocuğun bulunduğu Taraf Devlet’teki herhangi bir diğer hukuka aykırı amaç dahildir. “Hukuka aykırı araçlar” içerisine çocuk kaçırma; rıza üzerinde hile veya cebir kullanma; çocuğun doğal ikâmetgahında ya da çocuğun bulunduğu Taraf Devlet’te çocuğa bakan ebeveynlerin, kişilerin ya da kurumların rızasını hukuka aykırı ödemeler veya menfaat yoluyla ya da diğer araçlarla elde etme dahildir. Hukuka aykırı amaç ile hareket edilmesi, hukuka aykırı araçların kullanılmasını gerektirmemekte olup, aksi de aynıdır.

24. Afrika İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesi bir insanın istismarının bütün biçimlerini ve küçük düşürülmesini, özellikle kölelik, köle ticareti, işkence, zalimlik, insanlık dışı veya küçük düşürücü cezalandırma ve muameleyi yasaklamıştır(73). Bir wahiya veya sadaka örfi uygulaması hakkında verilen kararda, Batı Afrika Devletleri Ekonomik Topluluğu (ECOWAS) Adalet Divanı aşağıdaki gibi belirtmiştir: Sayfa 333

“Nijerya ceza hukukuna göre, uluslararası araçlar olarak köleliğin yasaklanması ve engellenmesi mutlaktır ve kamu düzeni kapsamındadır. Uluslararası Adalet Divanı’nın Barcelona Taşıma kararında (5 Şubat 1970) belirttiği gibi ‘köleliği yasadışı ilan etmek bütün Devletlere dayatılmış olan herkes bakımından geçerli erga omnes bir yükümlülüktür”(74).

Çocuk Hakları ve Refahı Hakkında Afrika Sözleşmesi’nin 15. maddesi, tüm çocukları bütün ekonomik istismar biçimlerinden ve çocuğu tehlikeli veya fiziksel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ya da sosyal gelişimini etkileyebilecek her türlü işi yapmaktan korumuştur. Ayrıca bu maddenin uygulanması, Taraf Devletlerin resmî ve resmî olmayan istihdamın tüm sektörlerinde uygun hukuki ve idari tedbirleri almalarını sağlayacaktır. UÇÖ’nün çocuklarla ilgili araçlara dair hükümlerine göre, Taraf Devletler özellikle (a) mevzuat yoluyla, her bir iş için asgari maaşı; (b) işin saat ve koşullarının uygun şekilde düzenlenmesini; (c) bu maddenin etkili bir şekilde uygulanmasını temin için cezalar veya diğer tedbirlerin alınmasını sağlamalı; (d) toplumun tüm katmanlarına çocuk işçiliğin tehlikeleri hakkında bilgi yaymayı teşvik etmelidir. Yakın zamanda, İnsan Haklarıyla ilgili Arap Tüzüğü’nün (İHAT) 9. maddesine göre insan organlarının ticareti, bu organların tıbbi deneyde kullanmak için ticareti, 10. maddede düzenlenen “köleliğin bütün biçimleri ve insan ticareti” yasaklanmıştır(75). Son olarak, Afrika Ülkesi İçinde Yer Değiştirmiş İnsanlara Koruma ve Yardım İçin Afrika Birliği Sözleşmesi’nin 9. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, bu kişilerin zorla çalıştırılmaya maruz kalmamaları hakkını korumuştur.

25. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerle İlgili Bağımsız Devletler Topluluğu (BDT) Sözleşmesi’nin 4. maddesi kölelik, kulluk ve zorla veya zorunlu çalıştırmayı yasaklamış, ancak bu yasaklamadan belirli iş veya hizmet biçimlerini hariç tutmuştur. 35. madde, 4. maddede belirtilen (1. paragrafında) işkence ve kulluk yasağı ile ilgili herhangi bir hafifletmeye izin vermemiştir. BDT ayrıca, 2010-2012 yılları için İnsan Ticareti ile Mücadelede İşbirliği Programı’nı BDT Model mevzuatını onaylamıştır(76). Nisan 2012’de Avrupa Konseyi, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT), Sayfa 334 BDT Parlamentolararası Meclis ve BDT Yürütme Kurulu tarafından St. Petersburg Rusya Federasyonu’nda İnsan Ticareti ile Mücadelede bir Yuvarlak Masa toplantısı ortaklaşa olarak organize edilmiştir(77). Yuvarlak Masa, Avrupa Konseyi, AGİT ve BDT arasında yeni bir işbirliği platformu ile doğru uygulamaları toplamak ve fikir alışverişi yapmak için oluşturulmuştur.

Henüz yürürlükte olmayan Başta Kadınlar ve Çocuklar Olmak Üzere, İnsan Ticaretine Karşı Güneydoğu Asya Milletleri Birliği (ASEAN) Sözleşmesi’nin 5. maddesi, Palermo Protokolü ile aynı kapsamda olmak üzere insan ticaretinin suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğünü getirmiştir(78).

26. AGİT’in insan ticaretini önleme taahhütleri 2000 yılından bu yana AGİT Bakanlar Konseyi’nin yıllık toplantılarında oy birliği ile alınmakta ve insan ticaretine karşı eylem için kapsamlı bir siyasi çerçeve konusunda katılan Devletler tarafından anlaşma sağlanmaktadır(79). 2003’te AGİT, İnsan Ticareti ile Mücadele Eylem Planı’na katılan Devletlerin etkili politikalar geliştirmesine ve uygulamasına yardım etmek için Büro kurulmasını ve İnsan Ticaretiyle Mücadele İçin Özel Temsilcilik ve Koordinatörlük kurulmasını onaylamıştır.

B. Avrupa Birliği bünyesinde (para. 27-31)

27. Avrupa Birliği ülkeleri içinde insan ticareti, öncelikli olarak zorla fuhuş yaptırma ve çocukların cinsel istismarı ile bağlantılıdır. Europol Sözleşmesi’nin ekinde(80) cinsel istismar amacıyla insan ticaretinin tanımında şöyle denilmektedir: “İnsan ticareti: Bir insanın, şiddet, tehdit ya da yetkinin kötüye kullanılmasıyla fuhuş yaptırma istismarı, cinsel sömürü biçimleri, çocuklara kötü davranılması ve terk edilmiş çocukların ticareti gibi, diğer insanları gerçek ve yasadışı yönlendirmesidir.”

28. 18 Ocak 1996’da, Avrupa Parlamentosu, insan ticareti ile ilgili bir Karar almıştır. Ertesi yıl Avrupa Birliği Konseyi, 24 Şubat 1997 tarihinde Sayfa 335 insan ticareti ve çocukların cinsel istismarıyla mücadele ile ilgili “Bir Üye Devletin bölgesine girmek, içinden geçmek, kalmak ya da çıkmak yoluyla, kazanç amacıyla cinsel sömürü veya yetişkinlere ya da çocuklara kötü muameleyi içeren her davranış” olarak alıntılanan eylemler için Ortak Eylem 97/154/JHA’yı kabul etmiştir.

29. AB Temel Haklar Şartı’nın 5. maddesinin 3. fıkrasında insan ticaretinin yasaklanmasının ardından(81) Avrupa Birliği Konseyi 19 Temmuz 2002’de Ortak Eylem’in yerini alan Çerçeve Kararını onayladı(82). İnsan ticaretini suç olarak düzenleme yükümlülüğü şu farklılıklar ile Palermo Protokolü’ne göre biçimlendirilmiştir: Korunmasızlık “bir kişiye gerçek ve kabul edilebilir bir alternatifi olmadan kötü muamelede bulunulması”; zorunlu çalışma ve pornografinin dahil olduğu ancak organların alınmasının dahil olmadığı kapsamlı eylemler listesi; verilen cezaların orantılı ve caydırıcı olması kuralı; cezayı ağırlaştıran bir sebep olması da ayrıca öngörülmelidir.

30. Birkaç yıl sonra 2004/81/EC sayılı Yönerge, insan ticareti suçunun AB dışı mağdurlarına oturma izni verilmesi için hukuk sistemini(83) ve 2009/52/EC sayılı Yönerge, yasadışı kalan üçüncü ülke işçilerini bilerek istihdam eden işverenlere karşı Üye Devletlerin yaptırımlar uygulaması için çerçeveyi belirlemiştir(84). 2010 yılında, Avrupa Komisyonu bir İnsan Ticaretiyle Mücadele Koordinatörü’nü, AB kurumları, acenteler, Üye Devletler ve Sayfa 336 AB mevzuatı ile insan ticaretine karşı siyaseti uygulayan uluslararası aktörler arasındaki koordinasyonu geliştirmek için, aynı yıl onaylanan insan ticaretini önleme ile ilgili Avrupa Parlamentosu Kararı’nın ardından atamıştır(85).

31. Son olarak, insan ticaretini önlemek, mücadele etmek ve mağdurlarını korumak hakkında 2011/36/AB sayılı Yönerge, Çerçeve Kararı’nın yerine geçerek, insan ticaretiyle mücadeleye entegre edilmiş, holistik ve “düşük eşik”li yaklaşımı ve insan ticareti biçimlerinin içeriksel, cinsiyete ve çocuğa duyarlı anlayışı ve her biçimi en etkili tedbirlerle engellemeyi güvence altına almayı benimsemiştir(86). Yönerge’nin en önemli yeniliği, Çerçeve Kararı ile karşılaştırıldığında, insan ticareti kavramının, zorla dilencilik yaptırma, zorla suç işletme (kapkaç, mağaza hırsızlığı, uyuşturucu ticareti ve cezaya konu teşkil eden ve ekonomik fayda içeren diğer benzer eylemler), organların zorla alınması, yasadışı evlat edinme veya zorla evlendirilme gibi amaçlara yönelik istismarın ek biçimleri dahil edilerek daha genişletilmiş olmasıydı. Yönerge’nin yayınlanmasından hemen sonra İnsan Ticaretini Yok Etmeye Yönelik 2012-2016 AB Stratejisi başlatıldı.

C. Avrupa Konseyi bünyesinde (para. 32-40)

32. Sözleşme, köleliği ve kulluğu yasaklamaktadır(87). Ayrıca belirli iş ve hizmet biçimlerini hariç tutarak zorla ve zorunlu çalıştırmayı da yasaklar(88). Sayfa 337 Dönüm noktası olan Van der Müssele kararında(89) Mahkeme şu paragrafı belirtmiştir:

“2. paragraf ile güvence altına alınan hakkın kullanımını ‘sınırlandırmak’ niyeti değil, 2. paragraf ile biçimler bir bütün oluşturduğundan ve ‘zorla veya zorunlu’ terimlerini içermediği için bu hakkın içeriğini de ‘sınırlandırmamak’ niyeti söz konusudur. Böyle olduğundan 3. paragraf, 2. paragrafın yorumlanmasına yardımcı olmaktadır. 3. paragrafın dört alt paragrafı da çeşitliliklerine rağmen, kamu yararını yönetme fikirleri, sosyal dayanışma ve sıradan işlerin seyrinde neyin normal olmadığı temeline dayanmıştır.”

Mahkeme, 29 sayılı UÇÖ Sözleşmesi’nin AİHS’nin 4. maddesi üzerindeki etkisini kabul etmiş ve AİHS’nin 4. maddesinin yorumlanmasında “zorla veya zorunlu çalıştırma” terimini “kişinin bir ceza tehdidi altında olduğu ve kendini gönüllü olarak teklif etmediği tüm çalışma veya hizmetler” şeklinde başlangıç noktası olarak kullanmıştır(90). Çalışmanın ağır işle sınırlanmadığının kabulünden sonra(91) Mahkeme “zorla veya zorunlu çalıştırma”nın olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme’nin görüşüne göre,

“Bu sıfatların ilki akla, mevcut başvuruda kesinlikle bulunmayan bir faktör olan fiziksel veya zihinsel kısıtlamayı getirir. İkinci sıfat da hiçbir hukuki zorlama veya yükümlülükten söz edemez. (...) ‘bir ceza tehdidi altında ... mecbur tutulmuş’ bir iş olmalı ve bu iş bir kimsenin iradesine aykırı olarak yapılan ‘kendisini gönüllü olarak teklif etmediği’ bir iş olmalıdır(92).

Dava koşullarında, başvurucunun rızası olması gerçeği, Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrasının amaçları bakımından zorla çalıştırmanın oluşmayacağı sonucunu haklı göstermez. Mahkeme açısından başvurucu üzerine dayatılan yükün, orantısız olduğu gibi diğer faktörler de göz önünde tutulmalıdır. Ücretli iş de ayrıca zorla veya zorunlu çalıştırma olarak nitelendirilebilirse de, hizmet karşılığı ücretin ödenmemesi ve geri ödeme masrafları neyin orantılı olduğunun belirlenmesiyle ilgili bir etken oluşturmaktadır. Böyle bir orantılılık testinin 1930 tarihli UÇÖ Sözleşmesi’nin kriterlerinde benzeri yoktur. Ücretin ödenmemesi ve geri ödemeye rağmen Mahkeme, sınırlı sayıda çalışma saatleri görüşünde zorunlu çalıştırma olmadığını değerlendirmiş ve “normal vatandaşlık yükümlülükleri” düşüncesini belli kategorideki vatandaşların çalıştıkları pozisyon veya toplumda yürüttükleri fonksiyon nedeniyle ileri gelen yükümlülüklerine dayanarak genişletmemiştir. Sayfa 338

33. Avrupa Sosyal Tüzüğü’nün 1. maddesinin 2. fıkrası da, Sözleşme’nin 4. maddesi ve 29 No’lu UÇÖ Sözleşmesi’nin 2. maddesiyle aynı kapsamda zorla çalıştırmayı yasaklamıştır(93). Zorla çalıştırma ‘herhangi bir işçinin kendi isteklerine ve özgürce ifade ettiği rızasına karşı çalışmaya mecbur tutulması’ olarak anlaşılmaktadır(94). Tüzüğün zorla veya zorunlu çalıştırmayı yasaklaması, örneğin gemicilerin bulunması gereken yerleri geminin güvenliği veya gemideki insanların hayatları ve sağlıkları risk halinde değilken terk etmeleri halinde verilebilecek cezai yaptırım(95); subayların yirmi beş yıla kadar sürebilen zorunlu hizmetlerini tamamlamaları için çeşitli dönemlerde aldıkları talim yükümlülükleri(96) veya eğitim ya da talim ücretlerinin bir bölümünü devlete ödemezlerse komisyonun erken fesih hakkını reddetmeleri(97); olağanüstü halde sivil halkın seferberlik haline geçirilmesi yetkisinin ‘ülkenin ekonomisi ve toplumun karışıklığa itilmesine neden olan öngörülemez durum’ şeklinde çok geniş olarak tanımlanması(98); askerlik görevinin makul olmayan hizmet süresiyle yer değiştirmesi(99); mahkumların rızaları olmadan ve normalde olması gereken özel istihdam ilişkisindeki şartların kaldırıldığı hallerde özel kurumlar tarafından istihdam edilmeleri(100); profesyonel yükümlülüklerini yerine getirmeyi reddeden çalışanlara ücret ödenmeyen çalışmaların yüklenmesi(101); ve “ev içi kölelik” halinde ihlâl edilebilir(102).

34. 2005 tarihli İnsan Ticaretine Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Palermo Protokolü’nün 3. maddesinden esinlenerek 4. maddede tanımlanan kapsamın suç olarak düzenlenmesini gerektirmektedir(103). İnsan ticareti suçu açıkça bir insan hakları ihlâli olarak kabul edilir ve ulusal Sayfa 339 veya uluslararası, hukuka uygun bir girişle ya da hukuka uygun olmayan bir girişle ve transit veya hedef ülkelerde kalarak, örgütlü suçlarla bağlı ya da bağlı olmayan insan ticaretinin bütün biçimlerine uygulanır(104). Cezalar ve suçun ağırlaşmış biçimleri hakkındaki hüküm de buna dahildir. Mağdurların hizmetlerinin kasten kullanılmasını suç olarak düzenleme yükümlülüğü bir diğer ayırıcı özelliktir.

İnsan ticareti konusuna İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nde, Palermo Protokolü’nden daha fazla insan hakları merkezli, cinsiyet ve çocuklara karşı duyarlı yaklaşımda bulunulmuş, insan ticaretinin önlenmesi bakımından işbirliği hakkında Taraf Devletler arasında daha yüksek standartlar uygulanması, insan ticareti mağdurlarının haklarının korunması, ceza vermeden, tazminat ve suçüstü hallerinin Taraf Devletler’ce karşılanması ve bu tür mağdurlara oturma izni verilmesi kabul edilmiştir(105). Ayrıca, bir gözlem mekanizması kurmuştur (GRETA).

35. Kadınlara ve ev içi şiddete karşı mücadele ve önleme hakkında 2011 tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 37. maddesi kasıtlı olarak zorla evlendirmeyi ve bir yetişkin veya çocuğun ikâmet ettiği bir yerden başka bir Taraf Devletin Bölgesine kasıtlı bir şekilde kandırılarak yönlendirilmesi durumunu suç olarak düzenleme yükümlülüğü getirmiştir(106). 2014 tarihli İnsan Organlarının Ticareti Avrupa Sözleşmesi, Palermo Protokolü’nün yaklaşımından saparak, organların alınması için insan ticaretinden ziyade “insan organlarının ticareti”nden söz etmiştir(107). Bu bağlayıcı hukuk araçlarına ek olarak, hem Bakanlar Komitesi(108) hem de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi(109) dikkatlerini ev içi kölelik, zorla evlendirme ve insan ticareti Sayfa 340 suçlarının Taraf Devletler’in ceza kanunlarına dahil edilmesi gereği üzerine çekmişlerdir.

36. Mahkeme, bu standartlarla tam uyumlu olarak, hem zorla çalışma hem de bu amaçla insan ticaretiyle mücadelenin hayati önemine vurgu yapmıştır. Siliadin kararında(110) Daire, Sözleşme’nin 4. maddesinden çıkan sonuca göre, Taraf Devletlerin bu madde hükmünde yer alan uygulamaları cezalandıracak ceza hukuku hükümlerini kabul etme pozitif yükümlülüğüyle görevli olduğunu belirtmiştir(111). 4. madde Taraf Devletlere yalnızca bir dikey etki değil; ayrıca özel alanda yatay bir etkiyi de işaret etmiştir. Başvurucunun günde neredeyse on beş saat, haftada yedi gün olmak üzere zorla çalışmasının gerektiği durumda, Daire, somut olayda kölelik durumunun söz konusu olmadığı, “başka bir deyişle, Bay ve Bayan B.’nin, kişiyi bir nesne statüsüne indirgeyecek şekilde onun üzerinde gerçek bir yasal mülkiyet hakkı uyguladığı” sonucuna varmıştır(112). Bu nedenle Daire, 1926 tarihli Kölelik Sözleşmesi’nin kölelik kavramını dar yorumlamış, bu sözleşme kölelik kavramını bir başka kişi üzerinde de jure “gerçek yasal mülkiyet hakkı” ile sınırlandırmadığından, kişiye mülkiyete benzer bir güç uygulanmasını de facto bir şart olarak bu kavrama dahil etmiştir. Bunun ötesinde, başvurucunun bağımsızlığından yoksun bırakılması Daire tarafından kulluk olarak tanımlanmıştır(113). Bağımlılık unsuru, “çocukları sınıflarına ve çeşitli Sayfa 341 etkinliklere götürmek hariç evden ayrılma izni olmayan, polis tarafından tutuklanmaktan korkan ve böylece hareket serbestisi veya serbest zamanı olmayan başvurucu” olgusundan ortaya çıkmıştır. Böylece hiçbir hareket özgürlüğü ve serbest zamanı olmamıştır(114).

37. Rantsev(115) kararında Daire, insan ticaretinin, Palermo Protokolü’nün 3 (a) maddesi ile İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 4 (a) maddesinin anlamı ve Sözleşme’nin 4. maddesinin kapsamı içine girdiği sonucuna varmıştır(116). İnsan ticareti kavramının uluslararası hukukta yer alan tanımı, Sözleşme hukukunda yer almaktadır.

38. 15. madde, sadece 4. maddenin 1. paragrafına atıf yaptığından, bu maddenin amaçlarıyla ilgili olarak 4. maddenin hangi paragrafının insan ticaretine uygulanabilir olduğu konusunda bu çığır açan resmî bildirime bir açıklama getirilmemiştir. Daire’nin bu konudaki sessizliği ancak, 4. maddenin “ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü durumlarda bile, 15(2) maddesinden istisna yapılmayacak ve hafifletici bir hüküm olmayacaktır” şeklindeki çok katı ifadesi ışığında tam olarak anlaşılabilir(117). Sözleşme’nin övgüye değer, yenilikçi bir yorumunda Daire, 4. maddenin 1. ve 2. paragrafları arasında herhangi bir iç normatif hiyerarşiyi ve olağanüstü hal ya da diğer istisnai durumlarda yaklaşım farkı olmasını reddetmiştir. Bu şekilde yaparak Daire, 4. maddenin yasaklama kuralının kapsamını yalnızca insan ticaretine genişletmemiş, aynı zamanda bu yeni yasaklama kuralını 15. maddenin uygulamasına da dahil etmiştir. Daire’nin yorumu, Roma Statüsü’nün insanlığa karşı suçları kanunlaştırdığı yakın dönem göz önüne alındığında, alıntı yapmadan, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS)’nin 4. maddesinin 2. fıkrasının yenilikçi yorumu olan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi (İHK)’nin 29 No’lu Genel Yorumu’nu izlemiştir(118). Zorla çalıştırma ve bu amaçla insan ticaretini içeren köleleştirme suçu da böyle suçlardan biridir.

39. Palermo Protokolü ve İnsan Ticaretiyle Mücadele Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin insan ticaretini önleme ve insan ticaretini yapanları cezalan- Sayfa 342 dırma tedbirlerine ek olarak mağdurları koruma tedbirlerini içeren insan ticaretiyle mücadeleye kapsamlı yaklaşımı temelinde Daire, Siliadin kararındaki suç olarak düzenleme yükümlülüğünden ileri giderek şunu kabul etmiştir:

“bu iki belgenin hükümlerinden, Avrupa Konseyinin neredeyse tüm üyelerinin dahil olduğu Taraf Devletlerin, insan ticaretiyle mücadelede etkili olabilecek üç yönü de kapsayan sadece tedbirler kombinasyonu olan bir görüş oluşturdukları açıktır. ... 4. maddeden doğan olumlu yükümlülüklerin kapsamı bu geniş kapsam içinde değerlendirilmelidir.”(119)

Daire, Devletin mağdurları koruma yükümlülüğünü ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. 4. madde, belirli bir olayda Devlet makamlarının “kimliği tespit edilmiş bir bireyin gerçek ve acil insan ticareti veya istismar riski altında olmuş ve olduğu”(120) gibi inandırıcı şüpheye neden olan durumların farkında olduklarının veya farkında olmuş olmalarının ispat edildiği durumlarda, bir Devletin insan ticareti mağdurlarını veya potansiyel mağdurlarını korumak için işlevsel tedbirleri almasını gerektirebilir. İşlevsel tedbirler alma yükümlülüğü, yetkili makamlar üzerinde imkânsız veya orantısız yük yüklemeyen bir şekilde yorumlanmalıdır(121).

Daire’nin anlayışına göre, 4. madde ayrıca, olası insan ticareti durumlarını re’sen soruşturma şeklinde bir usuli yükümlülüğe de yol açmaktadır(122). Son olarak, Palermo Protokolü’nün girişinin ışığında, üye devletler ayrıca sınıraşan insan ticareti vakalarında diğer Devletlerin kendi bölgeleri dışında oluşan olayları soruşturma konusunda ilgili makamlarla etkili işbirliği yapmak için bir göreve tabidirler(123). Daire, bu yükümlülüğün sadece Kıbrıs gibi ev sahibi ve Rusya gibi menşe devletler için geçerli olmadığının, ayrıca transit devletler için de geçerli olduğunun altını çizmiştir. İkili veya çok taraflı anlaşmalar biçimindeki böyle bir işbirliği, özellikle insan ticareti zincirinin farklı aşamalarına dahil olan ülkeler arasında önem taşımaktadır(124).

40. Özetle, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin, zorla veya zorunlu çalıştırma ve insan ticaretini suç olarak düzenleme görevi vardır. Sözleşme’nin 4. maddesinin amaçları bakımından zorla ve zorunlu çalıştırma veya hizmet- Sayfa 343 ler, 1930 tarihli UÇÖ Sözleşmesi’nin 2. maddesinin anlamı içerisinde, bir kimsenin ceza tehdidi ve kendisi gönüllü olmayıp bir kere ilişkilendiğinde ayrılamayacağı bir durum altında olması olarak yorumlanmalıdır. Kavram, tanım olarak iki unsur içermektedir: İşverenin ceza tehdidi ve işçinin gönüllü olmaması(125). Çalışmanın kanuniliği, süresi ve ağırlığı bakımından ise bunlar uyulması gereken şartlar değildir. Bunun sonucu olarak kalıcı, muhtemel, geçici, rastlantısal, aralıklı, düzensiz veya yarı zamanlı zorla fabrika işi, zorla fuhuş, zorla dilencilik, zorla suç işletme, bir silahlı çatışmada bir kişiyi zorla kullanma, tören veya merasim hizmeti, kadınların taşıyıcı anne olarak kullanılması, zorla hamilelik ve bir kişi üzerinde yasadışı biyomedikal araştırma yürütmek zorla çalıştırmaya dahildir. Sözleşme’nin 4. maddesinin 3. fıkrası tarafından tanımlanan davranışlar, Sözleşme’nin zorla veya zorunlu çalışma kavramını sınırlar ve bu nedenle 1957 tarihli Zorla Çalıştırmanın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’nin 1. maddesinin zaruri yasağının ışığında sınırlı bir şekilde yorumlanmalıdır.

Zorla çalıştırma ve bu amaçla insan ticareti, kölelikle, köleliğe benzer kurum veya uygulamalarla ya da kullukla karıştırılmamalıdır. “Her insan ticareti kölelik” olmadığı gibi, “her zorla çalıştırma da insan ticareti” değildir. “İstismar genişlemesi” olarak isimlendirilen bu iki tezahürden kaçınılmalıdır(126). İnsan ticareti süreci, sonradan gelen istismarın hazırlık aşamasıdır ve bu nedenle 4. maddedeki yasaklanmış üç davranışın her birine bağlıdır. Ancak, sonradan gelen bir istismar olmadan insan ticareti ve önceden bir insan ticareti olmadan da bir istismar olabilir.

Zorla çalıştırma amacıyla insan ticareti, yasaklanmış olan davranışa hazırlık suçu olduğundan, Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası tarafından da yasaklanmıştır. Bir kişinin zorla çalıştırma veya bu amaçla insan ticareti riskiyle karşı karşıya olduğu bir ülkeye ihraç edilmesi bu hüküm altında bir tartışma yaratmaktadır. Sözleşme’nin 4. maddesinin amaçları doğrultusunda, insan ticareti Palermo Protokolü’nün 3 (a) maddesi, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 4 (a) maddesi ve Avrupa Birliği İnsan Ticaretinin Önlenmesi ve Mücadele ve Mağdurların Korunması Yönergesi’nin 2. maddesi bakımından yorumlanmalıdır. Ne zorla çalıştırma, Sayfa 344 ne de bu amaçla insan ticaretine tek başına kâr, ticari unsur, bir uluslararası, sınır geçişi unsuru veya organize suç bağlantısı dahil değildir.

Sözleşme’nin 4. maddesinin amaçları doğrultusunda kölelik, Kölelik Sözleşmesi’nin I’inci maddesi bakımından, başka bir deyişle de jure sahiplik veya de facto bir kişinin mülkiyet hakkına bağlı yetkiler üzerinde kontrol kurmak anlamında yorumlanmalıdır. Kölelik amacıyla insan ticareti (köle ticareti dahil) Sözleşme’nin 4 (1) maddesi tarafından yasaklanmıştır. Bir kişinin kölelik veya bu amaçla insan ticareti riskiyle karşı karşıya olduğu bir ülkeye ihraç edilmesi bu hüküm altında bir tartışma yaratmaktadır(127).

Sözleşme’nin 4. maddesinin amaçları doğrultusunda kulluk, “köleliğe benzer uygulamaların” (borç köleliği, serflik, evliliğin kölelik biçimleri ve çocukların istismarı için satışı veya evlat edinilmesi) mağdurlarını tanımlayan 1956 tarihli Köleliğin Kaldırılmasına İlişkin Ek Sözleşme’nin 7 (b) maddesi bakımından “kişilerin kölelik durumları” olarak yorumlanmalıdır. Mükafat olarak olsun ya da olmasın, istismar kastıyla bir çocuğun yasadışı evlat edinilmesi, Palermo Protokolü’nün travaux préparatoires İçin Yorumlayıcı Notları, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin Açıklayıcı Raporu ve 2011/36/EU sayılı AB Yönergesi ışığında, bu uygulamaların kapsamına alınmıştır. Bir kişiyi köle durumuna sokmak amacıyla insan ticareti (başka bir deyişle köleliğe benzer uygulamalar), Sözleşme’nin 4 (1) maddesi ile yasaklanmıştır. Bir kişinin köle durumuna sokulması veya bu amaçla insan ticareti riskiyle karşı karşıya olduğu bir ülkeye ihraç edilmesi bu hüküm altında bir tartışma yaratmaktadır.

Sözleşme’nin yatay uygulanması bağlamında, Devletlerin sadece zorla çalıştırma ve bu amaçla insan ticaretini suç olarak düzenleme yükümlülüğü ve mağdurlara ceza kovuşturmasında aktif bir rol verme görevi olmayıp, aynı zamanda özel aktörlerin suçu işlemesi veya tekrarlamasını önleme görevi de vardır. Böyle bir uluslararası pozitif yükümlülük, her Devleti bağlayan örfi uluslararası hukuk ilkesinin yansıması olarak görülmeli, geniş ve uzun süredir devam eden karşılıklı anlaşmaya dayalı bir uygulama ve halihazırda belirtilen, 1998 tarihli UÇÖ Bildirgesi ve 2011 tarihli Anket Kılavuzu ve yukarıda alıntılanan diğer bağlayıcı olmayan hukuk araçları gibi devletlerin bir uygulamasının örf ve adet hukuku kuralı haline geldiği uygulamalar olarak tanınmalıdır. Ayrıca bu yükümlülük, Mahkeme’nin Rantsev kararında geliştirdiği, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin belirlediği ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin kabul ettiği diğer başka uluslararası veya Sayfa 345 ulusal hukuk kuralının ihlâl edemeyeceği emredici bir hukuk kuralıdır(128). Bu nedenle, zorla çalıştırma veya bu amaçla insan ticaretine karşılıklı olarak Devlet eylemsizliği, Taraf Devletlerin yükümlülüğünün ihlâlini ifade eder. Mahkeme’nin istismarla mücadelede pozitif yükümlülüklerinin çerçevesi, yetkili ulusal makamların insan ticaretindeki veya istismar altındaki “bireyin bu durum veya riskten çıkarılması” ve “kötü muamele riskinden korunması” şeklindeki makul adımları atması gerekli olduğundan, insan ticareti çerçevesinin ötesine geçmiştir(129).

İkinci Bölüm (para. 41-59)

IV. Davalı Devlet’in yükümlülükleri (para. 41-52)

A. Zorla çalıştırmanın suç olarak düzenlenmesi ve kovuşturulması ile ilgili uluslararası yükümlülük (para. 41-42)

41. Bir kişiye köle gibi davranmak ve köle ticareti yapmak, Avusturya Ceza Kanunu’nun 104. maddesi uyarınca (Sklavenhandel) cezalandırılmaktadır. 104a maddesi istismar amacıyla insan ticaretini (Menschenhandel) suç olarak düzenlemektedir(130). 106a maddesi zorla evlendirilmeyi (Zwangsheirat) bir suç olarak düzenlemiştir. Uluslararası fuhuş ticareti (Grenzüberschreitender Prostitutionshandel) 217. madde altında cezalandırılmaktadır. Son olarak, Avusturya ayrıca, yabancıların zorla çalıştırılmasını (Ausbeutung eines Fremden, Yabancılar Polis Kanunu, Fremdenpolizeigesetz, m. 16’da suç olarak düzenlemiştir. Sayfa 346

42. Borç esareti ve kulluk gibi kölelik benzeri uygulamalara (in eine sklavereiähnliche Lage) Avusturya Ceza Kanunu’nun 104. maddesi uygulanırken, işgücü istismarının daha az ciddi uygulamaları ise 104a maddesi kapsamı içinde kalır(131).

43. Yabancılar Polis Kanunu’nun 116. maddesi, ülkede yasadışı bulunan ve geçerli çalışma izni olmayan ya da diğer bir tek taraflı bağımlılık durumunda olan yabancı kişiyi, kasıtlı bir şekilde devamlı kazanç sağlamak için istismar eden acentenin davranışını suç olarak düzenlemiştir(132). Bir mağdurun tek taraflı bağımlılığı ayrıca, onun özgürce hareket edebildiği, ancak yetkililer tarafından tanınma ve olası bir sınır dışı edilme korkusu veya tehdidiyle bu özgürce hareket edebilme olanağını kullanamadığı bir durumda da ortaya çıkabilir(133).

Kanunda istismarın kendisi tanımlanmamış ve daha da kötüsü, her zaman için cezalandırılmamıştır(134). Ceza Kanunu’nun 104a (3) maddesi yalnızca istismar biçimlerinin ayrıntılı listesine atıfta bulunmakla birlikte, istismarı tanımlamamaktadır. Vatandaşların zorla çalıştırılması da dahil olmak üzere istismar edilmeleri, tek başına cezalandırılabilir değildir.

B. İnsan ticaretinin suç olarak düzenlenmesi ve kovuşturulması ile ilgili uluslararası yükümlülük (para. 44-52)

44. 2004’teki Ceza Kanunu’nun 104a maddesi, insan ticaretini (Menschenhandel) zorunlu çalışma ve istismarın diğer biçimleri için bir hazırlık suçu (Vorbereitungsdelikt) olarak düzenlemiştir(135). Davranışın cezalandırılabilirliği, insan ticareti yapanlar veya diğer kişiler tarafından mağdurun etkin şekilde istismar edilmesini gerektirmez(136). İnsan ticaretini yapanların mağduru istismar etme düşüncesiyle davranmaları yeterlidir (Delikt mit überschiessender Innentendenz). Sayfa 347

Hüküm tarafından korunan hukuki değer özgürlük hakkı olduğu için, bu suç Ceza Kanunu’nun özel bölümünün üçüncü kısmında yer almaktadır (strafbaren Handlungen gegen die Freiheit)(137). Bu hüküm, hem ulusal hem de uluslararası insan ticareti olaylarını ve Avusturya vatandaşları ile yabancıların mağdur oldukları olayları kapsar(138). Avusturya kanun koyucusu, belirli izin verilmeyen araçlara başvurulmasının özgür iradeyi zayıflattığını varsaydığından, bu nedenle rıza söz konusu değildir(139). Gerçekten de, bu suç için hiçbir gerekçe kabul edilemez(140).

45. Ceza Kanunu’nun 104a maddesindeki suçun unsurları (ilgili zamanda yürürlükte olan) şunlardır:

Suçun maddi unsuru (actus reus): İşe alma (anwerben)(141) barındırma (beherbergen)(142) veya yaşayacak diğer bir yer temin etme (sonst aufnehmen)(143) taşıma (befördern)(144) teklif (anbieten)(145) veya üçüncü bir kişiye geçme (oder einem anderen weitergibt)(146);

İzin verilmeyen araçlar (unlautere Mittel): Gerçeklerle ilgili aldatma (Täuschung über Tatsachen); nüfuzun kötüye kullanılması (Ausnützung Sayfa 348 einer Autoritätsstellung)(147) zorlama durumları (einer Zwangslage)(148) akıl hastalığı (einer Geisteskrankheit) veya herhangi bir kişiyi savunmasız bırakma durumu (oder eines Zustands, der die Person wehrlos macht); korkutma (Einschüchterung)(149); kişinin üzerinde bir kontrol sağlanması avantajı verilmesi veya kabul edilmesi (Gewährung oder Annahme eines Vorteils für die Übergabe der Herrschaft über die Person)(150);

(genel) kast (mens rea): İşe alma niyeti, ev veya yaşayacak diğer bir yer temin etme, taşıma, teklif veya üçüncü bir kişiye geçme;

ve (özel) kast (mens rea) (Delikt mit erweitertem Vorsatz): İstismar amacıyla(151) cinsel istismar (sexuell), organ nakli (durch Organentnahme)(152) veya işgücü istismarı (in ihrer Arbeitskraft ausgebeutet werde)(153).

46. 2011 tarihli Avusturya Raporunda GRETA, Ceza Kanunu’nun 104(a) maddesinde 14 ile 18 yaş arasındaki çocukların ticareti suçu gibi Sayfa 349 ağırlaştırıcı durumların yokluğu nedeniyle cezaların caydırıcılığı hususunda belirli öneriler getirmiş(154) ve Avusturya yetkililerini “işgücü alanında istismarı neyin oluşturacağını aydınlığa kavuşturmaya, örneğin işgücü istismarı amacıyla insan ticareti olaylarını ortaya çıkarmak için yetkili makamlarca kullanılabilecek göstergeler listesi belirlemeye” davet etmiştir(155).

47. Hükümet, aleyhteki kanuni hükme, 2013 tarihli Ceza Kanunu’nda Değişiklik Kanunu ile karşılık vermiştir(156). Artık temel suç (Grunddelikt) yetişkinlerin ticaretini içermekte ve 104a (5) maddesi yeni bir suç olarak çocukların ticaretini düzenlemektedir. Temel suçun cezası, üç yıla kadar hapis cezasından altı ay ile beş yıla kadar hapis cezasına yükseltilmiştir. Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali, bir ile on yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılır. Çocukların ticareti suçu da, bir yıl ile on yıl arasında hapis cezasıyla cezalandırılıyor olup, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali yoktur(157). Sayfa 350

48. İki yeni istismar biçimi açık bir şekilde dahil edilmiştir: dilencilik(158) ve diğer kişiler tarafından işlenen suç faaliyetlerinden yararlanmak(159). 104a (3) maddesinde düzenlenen izin verilmeyen araçların ayrıntılı listesi genişletilmiş, ancak yine de kaçırılma dahil zorlamanın diğer biçimlerine yoruma açık bir atıf yapılmamıştır. İnsan ticareti suçunun zor kullanma ve tehlikeli tehdit (der Einsatz von Gewalt oder gefährlicher Drohung) ile daha ağır cezayı gerektiren eski hali, izin verilmeyen araçların yöntemlerinden biri olmuştur. İstismarın tanımlanmış olan izin verilmeyen araçlardan biri tarafından oluşmaması durumunda, insan ticareti suçu söz konusu olmayacaktır(160).

49. Ceza Kanunu’nun 104a maddesi ile Yabancılar Polisi Kanunu’nun 116. maddesi arasındaki ayrımın saptanması halen oldukça zordur. Eski hüküm, insan ticareti yapanın kendisinin mağduru istismar etmesini gerektirmezken, böyle bir durumda her iki hükmün şartları da karşılandığında fail, cezaların oluştuğu usul hususunda belirsizlik olması durumunda her iki hükme göre cezalandırılır(161). Ceza Kanunu’nun 104(a) ve 217. maddeleri arasındaki ilişkiyle ilgili olarak, her iki hükmün unsurlarının yerine getirilmesi halinde, 217(1) maddesi 104(a)(1) maddesi yanında, 217(2) maddesi 104(a)(1) yerine ve 104(a)(4) maddesi 217. maddenin yanında uygulanır(162).

50. Özetle, Avusturya hukukunun, uluslararası hukuka uyması için hâlâ reforma ihtiyacı vardır. Zorla çalıştırma (vatandaşların zorla çalıştırılması) suçu getirilmeli ve yabancıların zorla çalıştırılması suçu, zorla evlendirme modeli (Zwangsheirat) üzerinden genişletilmelidir(163). Yasamaya ilişkin çözüm, vatandaşlar ile yabancıları ayırmayan yukarıda bahsedilen zorla çalış- Sayfa 351 tırmanın uluslararası hukuktaki kavramına benzer şekilde vatandaşların ve yabancıların zorla çalıştırılmasını tek bir suç tipi (Tatbestand) ile formüle etmektir. Tek başına genel bir istismar suçu düzenlenmesi, özel bir istismar suçu olan zorla evlendirmenin (Zwangsheirat) yakın zamanda siyasal tercihle suç olarak düzenlenmesi ile birlikte değerlendirildiğinde, bir seçenek olarak görülmeyecektir.

51. İnsan ticareti suçunun maddi unsuru (objektiver Tatbestand), örneğin nüfuzun istismarı gibi konu ile ilgili bazı davranışlar ve izin verilmeyen araçlar hususunda belirginleşmiş ve arıtılmış olmalıdır. EBRV StRÄG 2004 ve EBRV SexualStRÄG 2013 tarafından desteklenen geçerli anlayış bazı yönlerden çok dardır.

52. Örneğin, “hayati menfaatlerin acımasız ve sürdürülebilir bir baskısı” kavramı, insan ticaretinin istismar etme amacını aşırı derecede daraltmaktadır. İstismar kavramı ve istismarın gelişmiş amacı (erweiterte Vorsatz), davranışın “sürdürülebilir” veya “uzatılmış” süresinden, herhangi bir “acımasızlık” gerekliliğinden ve mağdurun menfaatlerinin eşdeğer “hayati” niteliğinden açıkça bağlantısını koparmalıdır. İstismar, aralıklı, düzensiz veya hatta kısa bir süre için(164) özellikle “acımasız” bir karaktere sahip olmayan ve mağdurun “hayati” olmayan menfaatlerini etkileyen şekilde olabilir(165). Bu alandaki herhangi bir ceza hukuku reformu, özellikle göçmenler arasında istismar edici çalışma koşullarının siyasi ve sosyal olarak kabul edilmesinin, bu tür davranışların alt profiline katkıda bulunduğunun(166) ve belirsiz bir hukukun iyi bir hukuk olmadığının: Kanuniliğin temel kuralının suçların belirlilik ile düzenlenmiş olmasının gerektiğinin farkında olmalıdır.

V. Hukuk sisteminin davanın esaslarına uygulanması (para. 53-59)

A. Kovuşturmanın sona ermesinin maddi nedenleri (para. 53-55)

53. Viyana Bölge Adliye Mahkemesi (Landesgericht) soruşturmayı, Viyana’daki üç günlük sürenin insan ticareti suçunun unsurlarını yerine getirmek için yeterli olmadığı ve kötü muamele iddiası ya da kanıtı olmadığı sebebiyle sona erdirmiştir. İç hukukun bu unsurlara uygulanması, uluslararası hukukla uyumlu değildir. Birincisi, bir kişinin insan ticareti suçuyla ilgili kovuşturulması için kötü muamele kanıtına gerek yoktur. İkincisi, bir Sayfa 352 insan ticareti suçuna ilişkin kovuşturma, insan ticareti davranışının süresine ve fiili istismarın sürdüğü zamana bağlı değildir. Avusturya ve uluslararası hukuk meselesi olarak, fiili istismarın başlaması bile gerekmez. Bu nedenle, Viyana Bölge Adliye Mahkemesi’nin (Landesgericht) yaptığı gibi, “işgücünün istismar edilmesine ilişkin ilgili fiillerin, üç günden daha uzun bir süre boyunca yerine getirilmesi gerektiğini” belirtmek iki kat yanlıştır(167).

54. Hem yurt dışında hem de Avusturya topraklarında istismar ve bu amaçla insan ticaretinin açık göstergeleri dava dosyasında mevcuttur: İşveren tarafından mağdurların pasaportlarına ve cep telefonlarına el konulması, işveren tarafından mağdurların maaşlarının kısıtlanması ve tek taraflı azaltılması, dayanılmaz çalışma koşulları, aşırı çalışma süresi, aşağılanma, sözlü taciz, tehdit ve mağdurlara karşı güç kullanımı(168). Viyana’da gerçekleştiği iddia edilen unsurlar, mağdurların taşıma organizasyonuyla (befördern) birlikte otelde barındırılmaları (beherbergen) olarak sınıflandırılabilir. İzin verilmeyen araçlar, sözlü tacizden bahsedilmeyerek, en azından korkutmayı (Einschüchterung) içermiştir.

55. Yerel makamlar, Filipinler’den Birleşik Arap Emirlikleri ve Avusturya’ya uzanan olaylar zincirini ve işveren tarafından Avusturya topraklarında aynı davranış biçiminin mevcut olduğunu dikkate almamışlardır. İhbar edilen olayın “mütemadi suç” (Dauerdelikt) niteliği gözden kaçırılmıştır(169). İşverenler ve mağdurlar Londra’ya giderken, Viyana’ya yalnızca birkaç günlüğüne uğradıkları için Avusturya’daki olayların süresinin mantıken kısa sürmüş olması gerçeğini de göz önünde bulundurmamışlardır.

B. Kovuşturmanın sona ermesinin usuli nedenleri (para. 56-59)

56. Yerel makamlar soruşturmayı sonlandırmak için dört usuli gerekçeyi öne sürdüler: Filipinler’deki işe alım ve Birleşik Arap Emirlikleri’ndeki iddia edilen istismar ile ilgili olarak yargı yetkisinin eksikliği (keine Zuständigkeit der österreichischen Straverfolgungsbehörden); Birleşik Arap Emirlikleri ile karşılıklı adli yardım anlaşmasının olmaması; Avusturya Ceza Muhake- Sayfa 353 mesi Kanunu’nun (ACMK) 210. maddesi ile savcıya tanınan takdir marjı ve ACMK’nın 197. maddesinde düzenlenen Avusturya hukukundaki kurala göre sanığın yokluğunda hiçbir cezai takibatın yapılamaması.

57. Avusturya dışında meydana gelen olaylara ilişkin yargı yetkisinin bulunmaması, Avusturya hukuk sistemi ışığında Avusturya mahkemeleri önünde kovuşturmaya engel teşkil edebiliyorsa (170) Birleşik Arap Emirlikleri ile karşılıklı bir adli yardım anlaşmasının yokluğu Avusturya’da meydana gelen olaylar temelinde kovuşturmaya tek başına engel oluşturmamalıdır(171). İnsan ticareti mağdurlarının menşe ülkedeki yetkililer veya failler, hedef ya da transit ülkenin yetkilileriyle işbirliği yapmak istemediklerinde veya işbirliği yapamayacak durumda olduklarında, hedef ya da transit ülkenin yetkililerinin soruşturmayı düzenlemesi, kovuşturma, olası tutuklama ve insan ticareti yapmakla suçlananların adalet önüne çıkarılması için EUROPOL, FRONTEX ve INTERPOL gibi insan ticaretiyle mücadele araçları, örneğin İnsan Kaçakçılığı ve Ticareti (HST) mesajı ve INTERPOL’ün Bültenleri ve Yayılma sistemi ve mavi veya yeşil bülten imkân dahilinde olmak üzere başka hukuki yollar da açıktır. İşverenlerin kimlikleri de ellerinde olmasına karşın, yerel makamlarca bu hukuki yolların hiçbiri kullanılmamıştır(172). Yerel ve uluslararası uyarı bülten sistemleri harekete geçirilebilirdi.

58. Son olarak, Avusturya sistemi ACMK’nın 210. maddesi uyarınca ceza kovuşturmasının amaca uygunluğu ilkesi (veya ihtiyari kovuşturma) ile değil, ceza kovuşturmasının kanuniliği ilkesi (ya da zorunlu kovuşturma) gereği düzenlendiğinden, savcının Avusturya’da ceza takibatında takdir marjı yoktur. Bir suç için yeterli belirti olduğunda savcı, mağdurun şikâyet- Sayfa 354 çi olması gereken durumlar hariç olmak üzere cezai takibatı başlatmalıdır. İnsan ticareti, Avusturya’da kamunun kovuşturduğu bir suç olup, savcıların böyle bir suçun cezai takibatını yapmamaları gibi bir takdir marjı ise yoktur(173).

59. Kanaatimce, davanın devam etmemesini etkileyen tek ve fakat önemli faktör mağdurların yerel makamlarla geç irtibat kurmuş olmalarının, şüphelilerin sorgulanmasına ve kovuşturmanın normal gelişimine engel teşkil etmesidir. Mart 2012’de, şüphelilerin uzun süre yok olmaları değerlendirildiğinde, dava durdurulmamalı ve kovuşturma sona ermemeliydi. Her durumda, kararın 116. paragrafında da belirtildiği üzere, ACMK’nın 197. maddesine göre soruşturma yeniden açılabilmeliydi.

VI. Sonuç (para. 60-61)

60. 20. yüzyılın başlarında kölelik ve köle ticareti ile mücadelenin olduğu gibi, yeni yüzyılın başlangıcından beri de zorla çalıştırma ve bu amaçla insan ticareti ile mücadele, uluslararası insan hakları gündeminin zirvesinde yer almıştır. Avusturya, bu mücadelede özellikle mağdurlara sağlanan sosyal destek yönünden hatırı sayılır bir yol katetmiştir. Bununla birlikte, 2013’teki reforma karşın Avusturya ceza hukuku sistemi hâlâ yetersizdir. Bu dava, kanun reformuna yeni bir itici güç olabilir ve olmalıdır.

61. İddiaya göre, başvurucular Avusturya’da ve yurt dışında çalışmaya zorlanmış ve bu amaçla Avusturya topraklarında insan ticaretine maruz kalmışlardır. Yerel makamlar bu olaya karşı çıkmış, ancak her şeye rağmen onlara insan ticareti mağdurlarıymış gibi sosyal destek sağlamışlardır. Bu çelişkili görüş, Avusturya sisteminin güçlü ve zayıf yönlerinin bir örneğidir: Mağdurun korunmasında etkili; faillerin cezalandırılmasında etkisiz(174). Sonuç olarak, yerel makamlar mevcut başvuruda ihbar edilen olguları tam olarak soruşturmada ve nihayetinde bunların sorumlularını adalete teslim etmede başarısız olmuşlardır. Bununla birlikte, yetkili makamlarla irtibat kurmakta geç kalmaları değerlendirildiğinde, başvurucular da bu başa- Sayfa 355 rısızlıkta büyük sorumluluk taşımaktadırlar. O sıralarda ve olayın belirli koşullarında biraz daha fazlası yapılabilir, yerel ve uluslararası uyarı bülten sistemleri devreye sokulabilirdi. Ben de bu yüzden ihlâl olmadığı kararı yönünde oy kullandım. Sayfa 356 3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

İnsan ticareti, Palermo Protokolü’nde tanımlanmış olup, Protokol’ün 3(a) maddesine göre:

“‘İnsan ticareti’, kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma, kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının vücudunun satılmasının istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, kölelik veya kölelik benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerir”(1).

16 Mayıs 2005 tarihli Avrupa Konseyinin İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’nin 4 (a) fıkrasında da Palermo Protokolü’ndeki insan ticareti tanımı benimsenmiş, insan ticareti mağduru olan kişi istismar edilmeye izin vermiş olsun ya da olmasın, insan ticaretinin var olduğu öngörülmüştür(2).

İşgücü istismarı, insan ticaretinin biçimlerinden biri olup, kişilerin çaresiz durumlarından faydalanmak ya da baskı, cebir, tehdit ile zorla veya kötü şartlarda çalıştırılması biçiminde oluşan insan ticaretinin önemli amaçlarından birini oluşturmaktadır(3).

“Zorla çalıştırma” veya “zorunlu çalışma” ise Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO(4)) 29 No’lu Zorla Çalıştırma Sözleşmesi’nin 2. maddesinde “herhangi bir kişinin herhangi bir ceza tehdidi altında yapmaya mecbur tutulduğu ve söz konusu kişinin bu çalışmayı gönüllü olarak teklif etmediği her türlü çalışma/(iş) ya da hizmet” olarak tanımlanmıştır(5). Sayfa 357

“Zorunlu çalışma”, insanlık onuruna aykırı bir uygulamadır(6). İnsanların yasal belgelerine el konulması ya da senet yoluyla fazlaca borçlandırılarak istemedikleri işlere dahil edilmeleri ve istenilen her şeyi bu suretle yapmak zorunda bırakılmaları demek olduğundan, “zorla çalıştırma”ya ise bu yönüyle aynı zamanda “modern kölelik” de denilmektedir(7). Modern köleliğin bütün biçimleri bir insanın başka bir insan tarafından hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılması anlamına gelmekte olup, tüm insanlar için geçerli temel hakların ihlâline, özgürlük ve güvencenin ortadan kaldırılmasına sebep olmaktadır(8).

Nitekim Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 2017 yılında yayınladığı “Modern kölelikle ilgili küresel tahminler: Zorla çalıştırma ve zorla evlilik” başlıklı raporundaki verilere göre, 2016 yılında dünyada 40,3 milyon insanın modern köleliğin mağduru olduğu belirtilmektedir. Bu insanlardan 24,9 milyonunun zorla çalıştırmaya maruz kaldıklarına, diğer 15,4 milyon insanın ise rızaları dışında zorla evlilik yaşadıklarına değinilmiştir(9). Uluslararası Çalışma Örgütü’nün “Çocuk işçiliğiyle ilgili küresel tahminler: Sonuçlar ve eğilimler, 2012-2016” başlıklı bir diğer raporundaki verilere göre ise 152 milyon çocuğun, çocuk işçiliği mağduru olduğu ve bu çocuklardan %48’inin 5 ile 11 yaşları arasında olduğundan söz edilmektedir(10). Dolayısıyla rakamlar ile gerçekler, modern kölelikten arınmış bir dünya diye bir şeyin olmadığını göstermektedir(11).

Karan’a göre bazı hallerde mülkiyet hakkına benzer yetkiler verdiğinden insan ticareti, köleliğin yeni şekillerinden biri olarak kabul edilmiştir(12). Zorla Sayfa 358 çalıştırma da ayrıca kölelik teşkil edebilecektir(13). Konu ile ilgili uluslararası raporlarda verilen bilgilerden, ev hizmetlerinde çalışan çok sayıda göçmenin uzun saatler çalıştırıldıkları, kendilerine ya çok az ödeme yapıldığı ya da hiç ödeme yapılmadığı, belgelerine el konulduğu, hareket özgürlüklerinin olmadığı, fiziksel, cinsel ve psikolojik tacize maruz kaldıkları anlaşılmaktadır(14).

Çalışmamızın temel noktasını oluşturan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 3. maddesinde düzenlenen “İşkence yasağı” ve 4. maddesinde yer alan “Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı” kapsamında değerlendirilen J. ve Diğerleri v. Avusturya başvurusuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) vermiş olduğu kararda da Avusturya yetkililerince başvurucuların, ‘insan ticareti’ suçunun potansiyel mağduru olarak tanımlandıkları belirtilmiştir(15). Ayrıca AİHM’nin söz konusu davaya dair yaptığı değerlendirmede, insan ticareti suçunun oluştuğu henüz resmî olarak kesinleşmeden ve yetkili makamların soruşturma yükümlülüğünden ayrı bir şekilde başvurucuların potansiyel insan ticareti mağdurları olarak kabul edilebileceğine değinilmiştir. Nitekim Mahkeme, insan ticareti suçunun oluştuğu resmen kesinleşmeden önce dahi potansiyel mağdurların desteğe ihtiyaçları olduğuna, bu desteğin olmaması halinde insan ticareti ile ilgili davalarda mağdurun korunması amacına ters düşüleceğine dikkat çekmiştir(16). Bu bakımdan kanaatimizce J. ve Diğerleri v. Avusturya kararı, potansiyel insan ticareti mağdurlarının tanımlanması ve desteklenmesi pozitif yükümlülüğünün, insan ticareti suçu kapsamında yapılacak soruşturmadan ve bu suçun oluştuğunun resmen kesinleşmesinden önce ayrı olarak ele alınabileceğinin AİHM tarafından kabul edilmiş olması yönüyle de son derece önemli bir karardır.

Yargıç Pinto de Albuquerque ise mutabık görüşünde, Avusturya’nın, başvurucuları insan ticareti suçunun mağdurları olarak tanımlayıp, onlara sosyal destek sağlamış olmasıyla Avusturya sisteminin mağdurların korunmasında etkili; buna karşın faillerin cezalandırılmasında ise etkisiz olduğunu belirtmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, 2013 yılındaki reform çalışmalarına rağmen Avusturya Ceza Hukuku sisteminin hâlâ yetersiz olduğunu vurgulayarak, yine de J. ve Diğerleri v. Avusturya kararının, Sayfa 359 yeni bir Kanun reformuna itici bir güç olabileceği ve de olması gerektiğinin(17) altını çizmiş olması yönüyle de önem taşımaktadır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Amaçlarından biri de “zorla çalıştırma” olan insan ticareti suçuyla ilgili olarak bazı önemli AİHM içtihatlarından örnekler verilecek olursa bunlardan ilki, 2005 tarihli Siliadin v. Fransa kararı olup, bu karar insan ticareti ile ilgili mağdur merkezli pozitif yükümlülüklerin varlığının ilk defa tanındığı karardır(18). Bu karar, işverenlerce yanlarında çalıştırdıkları kişinin pasaportuna el konulması ve sömürülmesi bakımından J. ve Diğerleri v. Avusturya kararı ile benzerlik taşımaktadır(19). Siliadin v. Fransa kararına konu olayda 15 yaşında bir kız olan başvurucu Siliadin, Togo’dan okumak amacıyla Fransa’ya gelmiştir. Ancak okumak yerine kaldığı özel bir konutta ev hizmetçisi olarak ücret verilmeden, pasaportuna el konularak, yıllarca tatil dahi yaptırılmadan ve günde on beş saat olmak üzere çalıştırılmıştır(20). Siliadin, yaşadığı bu durumla ilgili bir komşusuna ulaşabilmesi üzerine, bulunduğu yere polislerin yaptığı baskın sonucu bu durumdan kurtulmuş ve işverenlerinden şikâyetçi olmuştur(21). AİHM, bu durumun insan ticareti olarak vasıflandırılamayacağına(22) kölelik olarak da sayılamayacağına(23) ve fakat zorla çalıştırma Sayfa 360 olarak değerlendirileceğine(24) ve kulluk kapsamına gireceğine karar vermiş olup(25) bu sebeple davalı Devlet’in AİHS’nin 4. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerini ihlâl ettiğine hükmetmiştir(26). Bu karar, uluslararası toplumun, ev işlerinde çalışan kişilerin korunmasızlığı ve bu konuda yapılması gereken özel düzenlemelere ihtiyaç olduğu gerçeğine çekilen dikkatin yoğunlaşmasında bir dönüm noktası olmuştur(27).

İnsan ticareti suçunun amaçlarından biri olan “zorla çalıştırma” ile ilgili olarak Yargıç Pinto de Albuquerque, Söderman v. İsveç kararındaki mutabık görüşünde ise Devletlerin suç olarak düzenleme yükümlülüklerinin AİHS bakımından yeni olmadığından(28) söz ederek, AİHM’nin daha önceden “zorla çalıştırma”nın suç olarak düzenlenmesi gerektiğine karar verdiğini belirtmiştir(29).

İnsan ticareti ile ilgili 2010 yılında verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bir diğer dönüm noktası niteliğindeki kararı da Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya kararıdır(30). Bu davanın konusunu, Oxana Rantseva’nın 5 Mart 2001 yılında artist vizesi alarak Kıbrıs’a gelmesi ve 28 Mart 2001’de ölümüyle sonuçlanan süreç içindeki olaylar oluşturmaktadır(31).

Rantseva’nın ölümüyle ilgili Kıbrıs’ta (Kıbrıs Rum Kesimi) yapılan soruşturma sonucunda herhangi bir şüpheli bulunmadığından, dava delil yetersizliğinden kapanmış ve yapılan otopsi incelemesinde Rantseva’nın vücudundaki yaraların ve ölümünün düşmeden kaynaklandığının tespit edildiği anlaşılmış(32) oluşturulan raporda Rantseva’nın tuhaf ve belirlenemeyen koşullarda öldüğü sonucuna varılmıştır. Bu sonuç üzerine Rus makamları, Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) ile aralarındaki adli yardım anlaşmasına dayanarak, Kıbrıs makamları tarafından ek soruşturma yapılmasını istemiştir(33). Sayfa 361

Ölen Rantseva’nın babası, insan ticareti iddialarının soruşturulmasındaki ve kızının yaşamının korunmasındaki başarısızlıklar sebebiyle şikâyetçi olmuş(34) hem Kıbrıs’ın (Kıbrıs Rum Kesimi) hem de Rusya’nın Rantseva’nın ölümü hakkında etkili bir soruşturma yürütmedikleri iddiasıyla AİHM’ye başvurmuştur(35).

Sonuç olarak, bu olayla ilgili AİHM’de görülen davada Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi), insan ticareti ve genel olarak istismara karşı Rantseva’ya elverişli ve etkili bir koruma sağlayamaması ile onu koruyabilmek için gerekli belirli tedbirleri almaması sebebiyle AİHS’nin 4. maddesinin ihlâlinden sorumlu tutulmuştur. AİHM ayrıca gerek Rusya’nın gerekse Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) makamlarının etkili bir soruşturma yürütmede başarısız olmaları sebebiyle AİHS’nin 4. maddesinin ihlâl edildiğine hükmetmiştir(36).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, insan ticaretinin AİHS’nin 4. maddesi kapsamında yasaklanmış olduğu hususuna ilk kez 2010’da Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya kararı ile hükmetmiş olması(37) bu davanın önemli bir sonucudur. Bunun yanı sıra Rantseva’nın Kıbrıs’ta (Kıbrıs Rum Kesimi) çalıştığı sırada gerek Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) gerekse Rusya’nın iç hukuklarında insan ticareti ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktayken(38) davaya konu olan olaylardan sonra insan ticaretinin hem Kıbrıs’ta (Kıbrıs Rum Kesimi) hem de Rusya’da suç olarak kabul edilmiş olması bu davanın bir diğer önemli sonucunu oluşturmaktadır. Ayrıca Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) makamları, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’ni de parlamentolarında kabul ederek, Avrupalı insan ticaretiyle mücadele uzmanlarıyla çalışma sözü vermiştir(39).

Dolayısıyla, Devletlerin AİHS’nin 4. maddesi kapsamındaki yükümlülüğü, Siliadin v. Fransa kararında da belirtildiği gibi artık sadece bu Sayfa 362 maddede yasaklanan fiillerin suç olarak düzenlenmesiyle sınırlı değildir. Bu yükümlülük aynı zamanda Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya kararının sonucundan da anlaşıldığı üzere Sözleşme’nin 4. maddesinde yasaklanan fiillerin suç olarak düzenlenmesinin ötesinde, Devletlerin mağdurları ya da potansiyel mağdurları korumayı hedefleyen önlemleri alması gerektiğidir(40). Böylece Devletlerin bu konuda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu belirtilmekte(41) özellikle Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya davasından bu yana mağdurlara yeterli ölçüde korumanın sağlanabilmesi için söz konusu pozitif yükümlülüklerin kapsamının genişletildiği de görülmektedir(42).

Burada belirtilmesi gereken bir husus da ülkeler arasındaki karşılıklı adli yardımlaşmadır. Ceza işlerinde adli yardımlaşma denildiğinde, ceza işlerinden kastedilen, soruşturma evresi de dahil olmak üzere ceza muhakemesi ile cezanın infazına yönelik ülkeler arası her türlü destek ifade edilmektedir. Ceza işlerinde devletler arası işbirliği, geleneksel olarak adli yardımlaşma çerçevesinde yürümektedir(43) (44). Ceza işlerinde uluslararası işbirliğinin Sayfa 363 sadece bir boyutunu oluşturan adli yardımlaşma, devletler arasında ve aynı düzeyde gerçekleşmekle birlikte, ceza işlerinde karşılıklı işbirliği, uluslararası sözleşmelere dayanarak, devletler arası ya da devletler üstü kuruluşlarla da söz konusu olabilmektedir. Burada özellikle Avrupa Birliği çatısı altında meydana getirilen OLAF, EUROJUST ve EUROPOL kapsamında gerçekleştirilen işbirliğinden söz edilebilir. Bunun yanı sıra INTERPOL’ün ise Avrupa Birliği dışında adli yardımlaşmayı gerçekleştiren devletler arası bir organ olarak özel bir önemi bulunmaktadır(45). Zira kölelik, işkence veya insan ticaretinin ortadan kaldırılması da bu şekilde yapılacak bir uluslararası işbirliğini gerekli kılmaktadır(46).

Sınıraşan davalar söz konusu olduğunda, Devletler arasında etkin bir işbirliği olmasının gerekliliğine Güzelyurtlu ve Diğerleri v. Kıbrıs ve Türkiye kararı örnek verilebilir. Bu karar, 2005 yılında Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) kontrolündeki bölgede vurularak öldürülen üç Kıbrıs Türk kökenli Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) vatandaşı ile ilgilidir. Başvurucular, ölenlerin aileleridir. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde (KKTC) yaşamakta olan iş adamı Elmas Güzelyurtlu, sahibi olduğu bankanın iflas etmesi üzerine 2000 yılında Kıbrıs’ta (Kıbrıs Rum Kesimi) Larnaka’ya kaçmış ve oraya yerleşmiştir. 2001 yılında eşi Zerrin ve kızı Eylül de yanına gitmiştir. 2003 yılında Lefkoşa’nın Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) tarafından kontrol edilen bölgesine taşınmışlardır. Elmas Güzelyurtlu’nun eşi ve kızı, 15 Ocak 2005’te Lefkoşa-Larnaka karayolunun çıkışında park edilmiş bir otomobil içinde, kendisi ise otomobilin biraz ilerisindeki bir hendekte ölü olarak bulunmuştur(47).

Mahkeme, şüphelilerin olayın yaşandığı dönemde KKTC ya da Türkiye’de olduğunu ve Kıbrıs’ın (Kıbrıs Rum Kesimi) bu kişilerin teslim olmalarını ve daha sonra da iade edilmelerini talep etmiş olmasını dikkate alarak, Türkiye’nin Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi) ile işbirliği yapma yükümlülüğüne uyup uymadığını değerlendirmiştir. Türk Hükümeti’nin iade taleplerinin uygun kanallarla ibraz edilmediğinden geçersiz olduğu yönündeki iddiasını Sayfa 364 reddeden AİHM, söz konusu iddiayı, iade taleplerini incelememek için haklı bir sebep olarak kabul etmemiştir(48).

Türkiye’nin iade talepleri konusundaki sessizliğini iadeyi reddetmesi olarak değerlendiren AİHM, Suçluların İadesi Sözleşmesi’nin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında yer alan yükümlülükler uyarınca, iade konusundaki kararın talep eden Devlete bildirilmesi gerektiğini ve bu talebin reddedilmesi durumunda ise bunun gerekçelerinin sunulması yönünde talep edilen Devletin yükümlülüğü olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme, Türkiye’nin Kıbrıs’ın (Kıbrıs Rum Kesimi) iade taleplerine makul bir cevap verememesi nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin usule ilişkin yönü bakımından işbirliği yapma yükümlülüğünü ihlâl ettiği sonucuna varmıştır(49).

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

J. ve Diğerleri v. Avusturya kararı ile ilgili olarak başvurucuların ihlâl iddialarına konu olan AİHS maddelerinden AİHS’nin 3. maddesinde yer alan hükümler, Türk hukukundaki düzenlemeler ile karşılaştırıldığında, AİHS’nin 3. maddesinde hiç kimsenin ‘işkence’, ‘insanlıkdışı’ ya da ‘aşağılayıcı’ muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı belirtilmiş olup, Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasında da ‘işkence’, ‘eziyet’ ve ‘insan haysiyetiyle bağdaşmayan’ muamele ve cezaya tabi tutulmanın yasaklandığı görülmektedir. AİHS’nin 3. maddesindeki söz konusu yasakların mutlak olduğu kabul edilmekte olup, Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasındaki yasakların da mutlak olduğu söylenebilir(50).

Zorla çalıştırma, kölelik ve kulluğun istismar uygulamaları örnekleri olarak belirtildiği ve bu sebeple yasaklandığı AİHS’nin 4. maddesi(51) de Anayasa’nın 18. maddesi ile oldukça uyumludur. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak olan bireysel başvurularda kölelik, kulluk, zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma yasağı hakkında ortaya çıkacak içtihatlarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Anayasa arasında bir uyum kolaylıkla sağlanabilecek Sayfa 365 olup, bu hususta kölelik, kulluk, zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma yasağının kapsamı bakımından tek fark ise Anayasa’da kölelik ve kulluk yasağı açısından açık bir düzenlemenin bulunmamış olmasıdır(52).

AİHS’nin 4. maddesinin 1. fıkrası ‘köle veya kul olarak tutma’yı, açık ve mutlak bir biçimde yasaklamış olup, Anayasa’da ise kölelik ve kulluk yasağı düzenlenmediğinden, Devletin bu gibi yükümlülüklerinin de öngörülmediği anlaşılır. Diğer yandan AİHM, ‘insan ticareti’ni 4. madde kapsamına giren bir olgu olarak nitelendirmekle birlikte, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyinin bu konuyla ilgili sözleşmelerinde insan ticareti şöyle tanımlanmıştır:

“‘zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya kulluğa tabi kılmak veya vücut organ ya da dokularının alınmasını sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, hileli davranışlarla aldatarak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek suretiyle kişinin tedarik edilmesi, ülke dışına çıkarılması veya ülkeye sokulması, kaçırılması, nakil veya sevk edilmesi veya barındırılması’”(53).

AİHS’nin 4. maddesinin 2. fıkrası, ‘zorla çalıştırma ve zorunlu çalışmaya tabi tutma’yı da yasaklamış ve her iki kavram, 29 No’lu Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi’nde tanımlanmış olup, bu Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında ise “‘zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma’”, “‘bir kimseden ceza tehdidi altında yapması istenen ve bu kimsenin kendi iradesiyle yerine getirmediği her türlü çalışma veya hizmet’” olarak belirtilmiştir. Anayasa’da ise sadece zorla çalıştırma yasağından bahsedilmiş, ayrıca Sözleşme’de olmayan “‘angarya’” sözcüğü eklenmiştir(54).

AİHS’nin 4. maddesinin 3. fıkrasında ise dört bent halinde zorla çalıştırma sayılmayacak haller yer almaktadır(55). Anayasa’nın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18’nci maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz” denilerek Sayfa 366 zorla çalıştırma yasaklanmış olup(56) bu maddede ayrıca, zorla çalıştırma sayılmayacak haller düzenlenmiştir(57).

Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı 2. kısmının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı 3. bölümünde yer alan madde 48’de “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”, madde 49’da “Çalışma Hakkı ve Ödevi” ve madde 50’de ise “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” düzenlenmiştir(58).

Gerek Anayasa ve iş hukuku mevzuatımız, gerekse uluslararası sözleşmeler ve Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunan bireyin iş ve çalışma özgürlüğü sonucunda, hiç kimse köle olarak zorla çalıştırılamayacak ve bireyin çalışma talebi karşısında hiç kimse ayrımcılığa maruz kalmayacaktır(59).

Türkiye ayrıca, 13 Aralık 2000 tarihinde “Sınır aşan Organize Suçlarla Mücadele Sözleşmesi” ile sözleşmenin eki olan “İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadınların ve Çocukların Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına ilişkin Protokol”ü imzalamıştır(60). 30.01.2003 tarihli ve 4800 sayılı Kanunla(61) söz konusu Sözleşme, yine aynı tarihli ve 4804 sayılı Sayfa 367 Kanunla(62) ise belirtilen Protokol’ün onaylanması uygun bulunmuş olup, 04.02.2003 tarihli Resmî Gazete’de iç hukukumuza dahil edilmişlerdir(63).

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Uluslararası Suçlar” kısmının “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti” başlıklı İkinci Bölümü altında 80. maddede de “İnsan ticareti” suçu(64) yer almaktadır. Koca ve Üzülmez’e göre göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının sadece bu suçlara maruz kalanların kişisel değerlerini değil, bütün uluslararası toplumun değerlerini de ihlâl ettiği düşünüldüğünde, Türk kanun koyucusu tarafından söz konusu suçlara kanunun belirtilen bölümünde, başka ülkelerin kanuni düzenlemelerine de örnek teşkil edecek biçimde yer verilmiş olması, aynı zamanda bahsi geçen suçların “uluslararası hukuk suçu” olarak kabulü doğrultusundaki ilk adımı teşkil etmesi açısından önemli olmuştur(65).

TCK’nın “Hürriyete Karşı Suçlar” başlıklı Yedinci Bölümü altında yer alan 117. maddesinde ise “İş ve çalışma hürriyetinin ihlâli” suçu(66) düzenlenmiştir. Sayfa 368

Bunun yanı sıra, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun insan ticareti ile mücadele ve mağdurların korunmasına ilişkin “İnsan ticareti mağduru ikâmet izni” başlıklı 48. maddesinde, “(1) İnsan ticareti mağduru olduğu veya olabileceği yönünde kuvvetli şüphe duyulan yabancılara, yaşadıklarının etkisinden kurtulabilmeleri ve yetkililerle iş birliği yapıp yapmayacaklarına karar verebilmeleri amacıyla valiliklerce otuz gün süreli ikâmet izni verilir. (2) Bu ikâmet izinlerinde, diğer ikâmet izinlerinin verilmesindeki şartlar aranmaz” ifadesi yer almaktadır. Aynı Kanunun “Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar” başlıklı 55. maddesinde ise sınır dışı etme kararı alınmayacak yabancılar arasında, “mağdur destek sürecinden yararlanmakta olan insan ticareti mağdurları” sayılmıştır(67).

İnsan Ticaretiyle Mücadele ve Mağdurların Korunması Hakkında Yönetmelik ise mağdurların korunması için veri tabanı oluşturulmasına, kişisel verilerinin gizliliğine, tanımlanmalarına, barındırılmalarına ve destek hizmetler sağlanmasına yönelik hükümler içermektedir(68).

Ayrıca, ülkeler arasındaki karşılıklı adli yardımlaşma ile ilgili olarak Türkiye ile birlikte, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne ve Sözleşme’nin Ek 1. Protokolü’ne 45 devlet taraf olup, bu devletlerle aramızda suçlu iadesi işlemleri, söz konusu Sözleşme hükümlerine göre uygulanmaktadır. Bu Sözleşme’ye Azerbaycan ve Ermenistan gibi Avrupa ülkesi olmayan bazı devletler de taraftır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ise bu Sözleşme’nin tarafı olmayıp, Türkiye ile ABD arasında ikili anlaşma bulunmaktadır(69). Sayfa 369

4. Yazarın Görüşü

J. ve Diğerleri v. Avusturya kararı, insan ticaretiyle ilgili olarak, yukarıda sözünü ettiğimiz zorla çalıştırma, zorunlu çalıştırma ve sınıraşan davalarda devletler arasında karşılıklı adli yardımlaşma konularını kapsayan önemli bir karardır. Bu davada, insan ticareti suçuna ilişkin Avusturya Ceza Kanunu’nun 104a maddesine göre başlatılan soruşturma sonucunda, Avusturya Savcılık makamınca, Avusturya vatandaşı olmayan kişiler tarafından yurt dışında işlendiği iddia edilen suçlar üzerinde yargılama yetkisi olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir(70).

Başvurucuların Filipinler’den işe alınması veya Birleşik Arap Emirlikleri’nde istismar edildikleri iddiaları karşısında, Sözleşme hükümlerine göre yurt dışında işlenen insan ticareti suçları üzerinde Devletlerin evrensel yargı yetkisinin ve hiçbir yükümlülüğünün olmadığının açıkça dikkate alınması gerektiği savunulmuştur. Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol, yargı yetkisi konusunda sessiz kalmış, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi de Taraf Devletler’in yargı yetkisini, yalnızca kendi ülkelerinde işlenen veya kendi vatandaşlarının işlediği ya da kendi vatandaşlarına karşı işlenen insan ticareti suçları üzerinde zorunlu kılmıştır. Somut olayda AİHM’ye göre, Davalı Devlet olan Avusturya’nın, başvurucuların Filipinler’den işe alınması veya Birleşik Arap Emirlikleri’nde istismar edildikleri iddiaları bakımından soruşturma yapma görev zorunluluğu bulunmamaktadır(71).

Ayrıca AİHM, Avusturya ile Birleşik Arap Emirlikleri arasında karşılıklı adli yardımlaşma anlaşması olmadığından, başvurucuların, işverenlerinin üzerine gidilmesi hususunda, Avusturya yetkili makamlarından makul bir beklentiye girilemeyeceğini belirtmiştir(72).

Ancak Yargıç Pinto de Albuquerque, davayla ilgili verilen karara mutabık görüşünde, Avusturya dışında gerçekleşen olaylar üzerinde Avusturya’nın yargılama yetkisi olmadığı olgusu, Avusturya hukuk sistemi ışığında kovuşturma yapmaya engel teşkil ediyorsa, Birleşik Arap Emirlikleri ile karşılıklı adli yardımlaşma anlaşmasının yokluğunun da tek başına Avusturya’da yaşanan olaylar hakkında kovuşturma yapılabilmesine engel olmadığını ifade etmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque, menşe ülkedeki yetkililerin, Sayfa 370 hedef veya transit ülkenin yetkilileriyle işbirliği yapmak istemedikleri ya da işbirliği yapamayacak durumda olduklarında dahi, insan ticareti mağdurları ile ilgili hedef ya da transit ülkenin yetkililerinin soruşturmayı düzenlemeleri, kovuşturmaları ve insan ticareti yapmakla suçlananların adalet önüne çıkarılması için EUROPOL, FRONTEX ve INTERPOL gibi insan ticaretiyle mücadele araçları kullanılabilecekken ve işverenlerin kimlikleri ulusal makamların ellerinde olmasına karşın, bu hukuki yolların hiçbirinin kullanılmamış olmasını da eleştirmiştir(73).

J. ve Diğerleri v. Avusturya kararında Avusturya yetkili makamları, başvurucuların Avusturya’da yaptıkları işlere bakıldığında istismar edilmemiş olduklarını, burada geçirdikleri 2-3 günlük sürenin istismar açısından yeterli olmadığını ve bu suçun daha önceden Dubai’de tamamlandığını belirtmiştir(74).

Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre ise, Avusturya yetkili makamları, Filipinler’den Birleşik Arap Emirlikleri ve Avusturya’ya uzanan olaylar zincirini ve başvuruculara yönelik olarak işverenleri tarafından aynı davranış şekliyle istismarın Avusturya topraklarında da devam ettiğini dikkate almamışlardır. Dolayısıyla, ihbar edilen olayın “mütemadi suç” niteliği gözden kaçırılmıştır. Ayrıca Avusturya yetkili makamları, Avusturya’da geçen 2-3 günlük sürenin istismar açısından yeterli olmadığını ileri sürse de, Avusturya’daki olayların süresinin kısa olmasının nedeninin, aslında işverenlerinin ve mağdurların Londra’ya giderken sadece birkaç günlüğüne Viyana’ya uğramış olmaları sebebine dayandığını da dikkate almamışlardır(75).

J. ve Diğerleri v. Avusturya kararı incelendiğinde, karara dair AİHM’nin insan ticareti ile ilgili olarak kullandığı ifadelerin çoğunun Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya kararında söylenilenlerin tekrarı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır(76). Ancak J. ve Diğerleri v. Avusturya kararında Mahkeme, yetkili makamların soruşturma yükümlülüğünden ayrı olarak ve insan ticareti suçunun oluştuğu resmî olarak kesinleşmeden başvurucuların potansiyel insan ticareti mağdurları olduğunun kabul edilebileceğini belirtmiştir(77). Sayfa 371

Yargıç Pinto de Albuquerque, başvurucuların Avusturya’da ve yurt dışında çalışmaya zorlanmış olup, bu amaçla Avusturya topraklarında insan ticareti yapılmış olduğunu, ulusal makamların ise bu olguya karşı çıkıp, ancak her şeye rağmen onlara insan ticareti mağdurlarıymış gibi sosyal destek sağlamış olduklarını belirtmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre, Avusturya yetkili makamlarının bu çelişkili uygulamaları, Avusturya sisteminin güçlü ve zayıf yönlerinin bir örneği olup, mağdurun korunmasında etkili ve fakat faillerin cezalandırılmasında etkisiz olduklarını göstermektedir. Dolayısıyla, yerel makamlar mevcut başvuruda ihbar edilen olguları tam olarak soruşturmada ve bunların sorumlularını adalete teslim etmede başarısız olmuşlardır. Bununla birlikte Yargıç Pinto de Albuquerque, yetkili makamlarla irtibat kurmada geç kalmış olmaları değerlendirildiğinde, başvurucuların da bu başarısızlıkta büyük sorumluluk taşıdıklarını ifade etmiştir. Bu yüzden de kendisi, davayı tümüyle değerlendirdiğinde, bu davaya konu olan Sözleşme’nin ilgili maddelerinin (AİHS m. 3 ve m. 4) Avusturya tarafından ihlâl edilmediği yönünde oy kullandığını belirtmiştir(78).

J. ve Diğerleri v. Avusturya kararında belirtilen başvurucular, ev hizmetlisi ya da çocuk bakıcısı olarak işe alınmışlardır. Türkiye’de de son yıllarda dünyadaki genel eğilim doğrultusunda ev hizmetinde göçmen kadınların çalıştırılması oldukça yaygındır. Bu kişiler hem çalışma koşullarından hem de mevzuattan kaynaklanan birçok yasal sorun ile karşı karşıya kalmaktadır. Bununla birlikte Türkiye aleyhine ev hizmetlerinde çalışan kişilerin durumlarıyla ilgili AİHM’ye bir başvuru ya da bu konuyla ilgili bir karar bulunmamaktadır(79). Ancak, dünyanın her ülkesinde olabildiği gibi, ülkemizde de karşılaşılabilen insan ticaretinin(80) mağduru olan başka korunmasız ve savunmasız gruplar da mevcuttur.

İnsan ticaretinin önlenmesine dair tedbirlerin uygulanmasının denetlenmesi amacıyla kurulmuş olan, uzmanlar grubundan oluşan ve bağımsız bir denetim mekanizması olan GRETA(81) Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Sayfa 372 Karşı Eylem Sözleşmesi’nin Taraf Devletler’ce uygulanmasını denetlemekle görevlendirilmiştir(82).

Türkiye’nin Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’ni uygulaması hakkındaki 8 Ekim 2019 tarihli raporunda GRETA, sözünü ettiğimiz bu gruplardan ülkemizde bulunan mültecilerin, sığınmacıların, ülke içinde göç etmek zorunda kalmış kimselerin, kadınların ve çocuklar ile kayıt altına alınmayan göçmen çocukların cinsel sömürü, işgücü istismarı ile dilencilik ve zorla suça yönlendirilme sebebiyle sömürüye maruz kaldıklarını ve insan ticareti suçunun mağduru olma riski altında olduklarını belirtmiştir(83).

GRETA raporunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün istatistiksel verilerine göre, Türkiye’de 2014 yılında 43’ü cinsel sömürü, 7’si işgücü istismarına maruz bırakılan 50 mağdur; 2015 yılında 88’i cinsel sömürü, 19’u işgücü istismarı ve 1’i dilencilik sömürüsüne maruz bırakılan 108 mağdur; 2016 yılında 143’ü cinsel sömürü, 30’u işgücü istismarı ve 8’i dilencilik sömürüsüne maruz bırakılan 181 mağdur; 2017 yılında 186’sı cinsel sömürü, 52’si işgücü istismarı ve 65’i dilencilik sömürüsüne maruz bırakılan 303 mağdur ve 2018 yılında ise 95’i cinsel sömürü ve 39’u işgücü istismarına maruz bırakılan 134 mağdur olmak üzere toplam 776 insan ticareti suçu mağduru bulunmaktadır. 2014-2018 yılları arasında belirlenen bu mağdur sayısının %80’ini kadınlar, %22’sini ise çocuklar oluşturmaktadır(84).

Dolayısıyla, ülkemizde insan ticareti suçuyla mücadele ve bu suçun potansiyel mağdurlarının tanımlanması ile desteklenmesi pozitif yükümlülüğü uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin standartlarına uyum sağlamak amacıyla gerekli tedbirlerin alınması konusu oldukça önem taşımaktadır. Sayfa 373

Nitekim GRETA raporunda da, konuyla ilgili olarak örneğin, Türk yetkili makamlarınca Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’nin 24. maddesi ile uyumlu olacak biçimde, insan ticareti suçunun bütün çocuklara, diğer bir deyişle 18 yaşını doldurmamış olan bütün bireylere karşı işlenmesinin ağırlaştırıcı bir sebep sayılması ve mağdurun hayatının kasten ya da ağır ihmalle tehlikeye atılması dahil belirtilen Sözleşme’deki tüm ağırlaştırıcı sebeplerin uygun bir şekilde dikkate alınarak TCK’nın 80. maddesinde yer alan insan ticareti suçu bakımından cezayı ağırlaştırıcı sebepler olarak düzenlenmesinin sağlanması gerektiğinin(85) altı çizilmiştir.

Bunun yanı sıra raporda Türk yetkili makamlarının, sığınma haklarına halel getirilmeden bütün insan ticareti mağdurlarının yenilenebilir oturma iznine sahip olma haklarından yararlanabilmelerini sağlamaları gerektiği(86) hususuna dikkat çekilmiştir.

Ayrıca söz konusu raporda, Türk makamlarının insan ticaretiyle mücadele açısından uluslararası işbirliğini güçlendirmeleri gerektiği(87) de vurgulanmıştır.

Sonuç olarak, insan ticaretinin önlenmesine ve insan ticareti mağdurlarının korunmasına yönelik birçok yasal ve idari düzenleme getirilmiş olan ülkemizde(88) (89) devletin pozitif yükümlülükleri uyarınca ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin standartlarına uyum çerçevesinde alınmış ve alınmakta olan tedbirler, aynı zamanda ileriki süreçte AİHM’ye yapılabilecek olası başvurularda da ülkemizin elini güçlü kılacaktır(90). Sayfa 374

KAYNAKÇA

Bal, Ali : “Kölelik, Zorla Çalıştırma ve Benzer Uygulamalara İlişkin Yasağın Uluslararası Hukuk ve AİHM İçtihatları Çerçevesinde Gelişimi”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, S. 2, 2019, s. 55-112.

Berkes, Antal : “The extraterritorial human rights obligations of the EU in its external trade and investment policies”, Europe and the World: A law review, C. 2, S.1, 2018, s. 1-21.

Bourgeois, Bénédicte : “Statutory Progress and Obstacles to Achieving an Effective Criminal Legislation against the Modern-Day Forms of Slavery: The Case of France”, Michigan Journal of International Law, C. 38, S. 3, 2017, s. 455- 496.

Cryer, Robert v.d. : An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 3. bs., Cambridge, Cambridge University Press, 2015.

Demetriou, Daphne : “The Mens Rea of Human Trafficking: The Case of Migrant Domestic Workers”, International Criminal Justice Review, C. 29, S. 3, 2019, s. 262-283.

Dereboylular, Özde : “Kölelik ve Kulluk Yasağının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Değerlendirilmesi”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C. 21, Özel Sayı, 2019, s. 2583-2628.

Doğru, Osman : Anayasa ile Karşılaştırmalı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme İçtüzüğü, 1. bs., İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2010.

Doğru, Osman/Atilla Nalbant : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, C. 1, 2. bs., İstanbul, Legal Yayıncılık, 2012.

Gemalmaz, Mehmet Semih : İnsan Hakları Belgeleri, C. V, Birleşmiş Milletler İkinci Bölüm, İstanbul, Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, 2004.

Güleç, Sesim Soyer : “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Güney Kıbrıs ve Rusya’ya Karşı Verdiği 07.01.2010 Tarihli ‘Rantseva’ Kararından Çıkan Bazı Sonuçlar”, İÜHFM, C. LXX, S. 1, 2012, s. 123-152. Sayfa 375

Güler, Mehmet Atilla : “Modern Kölelik ve Modern Köleliğin Görünümleri”, İş ve Hayat, C. 1, S. 2, 2015, s. 23-46.

International Labour Office (ILO) : Global estimates of child labour: Results and trends, 2012-2016, Geneva, International Labour Organization, 2017.

International Labour Office (ILO) : Global estimates of modern slavery: Forced labour and forced marriage, Geneva, International Labour Organization and Walk Free Foundation, 2017.

Karan, Ulaş : “Kölelik, Kulluk, Zorla Çalıştırma ve Zorunlu Çalışma Yasağı: Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Karşılaştırmalı Analiz”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 67, S. 2, 2018, s. 415-462.

Katıman, Esra : “Uluslararası Antlaşmaları Denetleme Mekanizmaları–Greta ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Karşılaştırmalı İncelemesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 113, 2014, s. 127-140.

Kılıç, Aslı : “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2018.

Kızılsümer, Deniz : “İnsan Ticareti ile Mücadele: Uluslararası Belgeler ve Türkiye’nin Çabaları”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 62, S. 1, 2007, s. 113-145.

Koca, Mahmut, İlhan Üzülmez : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2020.

Lucifora, Annalisa : “From old slavery to new forms of exploitation: A reflection on the conditions of irregular migrant labour after the Chowdury case”, New Journal of European Criminal Law, C. 10, S. 3, 2019, s. 251-267.

Milano, Valentina : “Human Trafficking by Regional Human Rights Courts: An Analysis in Light of Hacienda Brasil Verde, The First Inter-American Court’s Ruling in This Area”, Revista Electronica de Estudios Internacionales, 36, 2018, s. 1-29. Sayfa 376

Milano, Valentina : “The European Court of Human Rights’ Case Law on Human Trafficking in Light of L.E. v Greece: A Disturbing Setback?”, Human Rights Law Review, C. 17, 2017, s. 701-727.

Ölçer, F. Pınar : “The State’s Positive Obligations Relevant to Migrant Smuggling In Light Of Case Law of the European Court of Human Rights”, Constitutional Justice in Asia: “Migration and Refugee Law”, 5th Summer School of the Association of Asian Constitutional Courts and Equivalent Institutions, 17-24 Eylül 2017, (Eds: M. Azaklı/M. Aydın), Ankara, EPAMAT, 2018, s. 303-356.

Özdemir, Süleyman : “Türkiye’de ‘Zorunlu Çalışma’ Uygulamaları”, Sosyal Siyaset Konferansları Dergisi, S. 41-42, 1998, s. 181-214.

Pati, Roza : “Global Regulation of Corporate Conduct: Effective Pursuit of a Slave-Free Supply Chain”, American University Law Review, C. 68, S. 5, 2019, s. 1821-1868.

Shaver, Donald, Leo Zwaak : “Rantsev v. Cyprus and Russia: Procedural Obligations of Third Party Countries in Human Trafficking Under Article 4 ECHR”, Inter-American and European Human Rights Journal, C. 4, S. 1, 2011, s. 118-154.

Spătaru-Negură, Laura-Cristiana : “Human Beings Trafficking in the European Court of Human Rights Case-Law”, Lex ET Scientia International Journal, C. 24, S. 2, 2017, s. 95-102.

Stoyanova, Vladislava : “Dancing on the Borders of Article 4: Human Trafficking and the European Court of Human Rights in the Rantsev Case”, Netherlands Quarterly of Human Rights, C. 30, No. 2, 2012, s. 163-194.

Tezcan, Durmuş, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok : Uluslararası Ceza Hukuku, 2. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014.

Tezcan, Durmuş v.d. : İnsan Hakları El Kitabı, 4. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011. Sayfa 377

Vijeyarasa, Ramona, José Miguel Bello y Villarino: “Modern-Day Slavery? A Judicial Catchall for Trafficking, Slavery and Labour Exploitation: A Critique of Tang and Rantsev”, Journal of International Law and International Relations, 9(1), 2013, s. 38-76.

ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR

6548 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, (Çevrimiçi) https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6458.pdf, 26 Eylül 2020.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin etkileri – Rantsev/Kıbrıs ve Rusya 2010, (Çevrimiçi) https://www.coe.int/tr/web/impact-convention-human-rights/-/human-trafficking-must-be-criminalised, 25 Eylül 2020.

GRETA(2019)11 Türkiye’nin Avrupa Konseyi İnsan Ticaretine Karşı Eylem Sözleşmesi’ni Uygulamasına İlişkin Rapor, (Çevrimiçi) https://rm.coe.int/report-concerning-the-implementation-of-the-council-of-europe-conventi/1680981563, 27 Eylül 2020.

İnsan Ticaretiyle Mücadele ve Mağdurların Korunması Hakkında Yönetmelik, (Çevrimiçi) https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/03/20160317-9.htm, 26 Eylül 2020.

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, (Çevrimiçi) https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4804.html, 26 Eylül 2020.

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, (Çevrimiçi) https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4800.html, 26 Eylül 2020.

T.C. Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü - Adli Yardımlaşma - Ceza İstinabe, (Çevrimiçi) https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/ceza-istinabe14022020012410, 26 Eylül 2020. Sayfa 378

T.C. Dışişleri Bakanlığı – Türkiye’nin İnsan Ticaretiyle Mücadelesi, (Çevrimiçi) http://www.mfa.gov.tr/turkiye_nin-insan-ticaretiyle-mucadelesi-.tr.mfa, 27 Eylül 2020.

T.C. İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, Türkiye’nin İnsan Ticaretiyle Mücadelesi, Uluslararası Mevzuat, Palermo Protokolünde İnsan Ticaretiyle Mücadele, (Çevrimiçi) https://www.goc.gov.tr/turkiyenin-insan-ticaretiyle-mucadelesi, 26 Eylül 2020.

Türk Hukukunda İnsan Ticareti Suçu El Kitabı, (Çevrimiçi) https://abgm.adalet.gov.tr/yayinlar/belgeler/e-kutuphane/TurkHukukundaInsanTicaretiSucuElKitabi.pdf, 25 Eylül 2020.

www.lexpera.com.tr

MAHKEME KARARLARI

Güzelyurtlu ve Diğerleri v. Kıbrıs ve Türkiye [BD], No. 36925/07, 29 Ocak 2019.

J. ve Diğerleri v. Avusturya, No. 58216/12, 17 Ocak 2017.

Rantsev v. Kıbrıs ve Rusya, No. 25965/04, 7 Ocak 2010.

Siliadin v. Fransa, No. 73316/01, 26 Temmuz 2005.

Söderman v. İsveç [BD], No. 5786/08, 12 Kasım 2013.

Yargıtay 8. CD., E. 2013/13407, K. 2014/4574, 26/02/2014.

Yargıtay 18. CD., E. 2016/12008, K. 2017/1737, 15/02/2017.