İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

(CİLT II)

Adil Yargılanma Hakkı

AİHS Madde 6

11. Lagutin ve Diğerleri v. Rusya

24 Nisan 2014, Başvuru No: 6228/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09, 19123/09

Araş. Gör. Esra Dikmen*

AİHM (Birinci Daire): Isabelle Berro-Lefèvre (Başkan), Julia Laffranque, Paulo Pinto de Albuquerque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, Ksenija Turković, Dmitry Dedov.

[AİHS m. 6, 41]

Karar: Gizli soruşturmacı, özel soruşturma usulleri, kışkırtıcı ajan, hukuka aykırı delil, tanık dinleme, gizli operasyon.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü: Özel soruşturma usulleri, özel soruşturma usullerinin usul ve esasları, kışkırtıcı ajan, tanık dinleme.

İlgili Türk Hukuku: Gizli soruşturmacı, gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi, özel soruşturma usulleri.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvuru, yerel mahkeme tarafından, suçun polis kışkırtması neticesinde tuzağa düşürülerek işlendiğine dair iddianın yeterince incelenmemesi nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS veya Sözleşme) 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine ilişkindir.

Başvuruculardan Ivan Lagutin ve Viktor Lagutin kardeştir (6228/09 ve 19123/09) (para. 7).

Başvuruculardan gizli bir bilgiye dayalı olarak görevlendirilen polis tarafından üç test alımı yapılmıştır (para. 8).

Stavropol Yerel mahkemesi Ivan Lagutin’in altı yıl, Ivan Lagutin’in ise beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucular, delillerin polisin tuzak kurması sonucu elde edildiğinden hukuka uygun olmadıkları gerekçesiyle itirazda bulunmuşlardır (para. 18). Sayfa 538

Stavropol Bölge Mahkemesi tarafından 26 Kasım 2008 yılında bu itiraz reddedilmiştir (para. 19).

Stavropol Bölge Savcılığı, ilk test alımının yeterli olduğu sonraki alımların mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle hükme esas alınmaması gerektiği gerekçesiyle itirazda bulunmuştur. Ancak bu itiraz Stavropol Bölge Mahkemesi tarafından reddedilmiştir (para. 20).

Rusya Federasyonu savcılığı aynı gerekçelerle Stavropol Bölge Mahkemesine itiraz etmiştir. Mahkeme, ikinci ve üçüncü test alımlarında elde edilen delillerin, bu alımlar esnasında kişilerin kasti olarak kışkırtılıp suç işlenmesi sağlandığından, hükme esas alınmasının doğru olmayacağını belirtmiştir. Ivan Lagutin’in cezası beş yıl iki ay hapis cezasına indirilmiş, Viktor Lagutinin cezası ise değişmeden onaylanmıştır (para. 23).

Diğer başvurucu Semenov (19678/07), uyuşturucu kullanıcısıdır (para. 24).

Başvurucuya önceden elde edilen bilgiye dayalı olarak test alımı uygulanmıştır ve kişinin uyuşturucu ticareti suçunu işlediği iddia edilmiştir (para. 25).

Semenov, 5 Mayıs 2006 tarihinde ilk derece mahkemesi tarafından, uyuşturucu madde satmak suçundan altı yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir ve suçlu bulunmuş (para. 30).

Başvurucu, polis kışkırtması sonucunda işlediği suç nedeniyle mahkûm olmasından dolayı başvuruda bulunmuştur (para. 31).

18 Ağustos 2006 tarihinde Yüksek Mahkeme, kişinin cezasını beş yıl dokuz ay olarak azaltmıştır (para. 33).

Diğer başvurucu Shlyakhova (52340/08), uyuşturucu kullanıcısıdır (para. 34).

Başvurucuya karşı iki test alımı uygulanmıştır ve başvurucu, bu alımlara dayalı olarak uyuşturucu satmakla suçlanmıştır (para. 35).

Mahkeme test alımları sırasında kişinin uyuşturucu madde etkisinde olup olmadığını araştırmıştır. Yargılamada, mahkemenin belge talebi, istenilen bilgilerin gizli olması gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Ancak bu test alımlarının bir operasyonel bilgiye dayalı olduğu belirtilmiştir (para. 37).

5 Mart 2008’de ilk derece mahkemesi başvuranı uyuşturucu satmaktan suçlu bulmuş ve beş yıl altı ay hapis cezasına çarptırmıştır. Başvurucu, polisin tuzağa düşürmesi sonucu suç işlediği gerekçesiyle temyiz başvurusunda bulunmuştur (para. 43). Sayfa 539

9 Nisan 2008 tarihinde, temyiz mahkemesi yaptığı incelemede ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır (para. 44).

Mr Zveryan (7451/09), bir uyuşturucu kullanıcısıdır. Polis Zveryan’a yönelik gizli kaynaktan aldığı bilgiye dayalı olarak üç test alımı yapmıştır (para. 45).

Başvurucu, 7 Şubat 2008’te 5 yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Başvurucu, polisin önceden bilgiye sahip olmadığını, test alımları bakımından önemli rol oynayan kişilerin sorgulanmadığını ileri sürmüştür (para. 57).

Temyiz incelemesinde ilk derece mahkemesinin kararı onaylanmıştır (para. 59).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Mahkeme, benzer fiil ve hukuki arka planları nedeniyle, Mahkemenin İç Tüzüğünün 42/1. maddesi uyarınca, beş başvurucunun davasını birleştirilmesine karar vermiştir (para. 70).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucular, polis tarafından kışkırtılmaları sonucu işledikleri suçlardan dolayı haksız yere mahkûm edildikleri ve kışkırtma sonucu suç işlediklerine dair iddianın ilk derece mahkemesi aşamasında gereği gibi incelenmediğini belirterek Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlâl edildiğine yönelik şikâyette bulunmuşlardır (para. 71).

Rusya, her davada, kişilerden şüphelenmek için geçerli nedenlerinin olduğunu, test alımlarının hukuka uygun olduğunu ve bu alımlarda polisin kışkırtmasının olmadığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucular tarafından ileri sürülen kışkırtma iddiası, ilk derece mahkemesi tarafından incelendiğini söyleyerek başvurucuların uyuşturucu ticaretinden mahkumiyetleri hukuka uygun olduğunu ileri sürmüştür (para. 78-80).

İki başvurucu sözleşmenin çeşitli maddeleri ve Protokolleri ile ilgili olarak ek şikâyetler dile getirmiştir (para. 126).

Ayırıca Bay Zveryan hariç AİHS m.41 uyarınca Bay Ivan Lagutin ve Bay Viktor Lagutin, her biri 25.000 avro, Bay Semenov 195.000 avro ve Bayan Shlyakhova 10.000 avro manevi zarar talep etmişlerdir. Davalı devlet bu iddiaları haddinden fazla bulmuş ve benzer davalarda AİHM tarafından verilen kararlarla uyumlu olmadığını ileri sürmüştür (para. 128-131). Sayfa 540

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme, AİHS m. 6 kapsamında yaptığı değerlendirmede; kışkırtma iddiasıyla ilgili olarak tüm başvurucuların davalarında, yerel mahkemelerin operasyonel dosyaların içeriğini onaylamadığını belirtmiştir. Ayrıca yerel mahkemeler polisin suçlara katılımının kapsamını herhangi bir teşvikin, kışkırtmanın söz konusu olup olmadığını incelememiştir. Bu nedenle Mahkeme, kışkırtma iddiasının mahkemede gereği gibi dinlenmediği sonucuna varmıştır. Bu ihmal, mahkemenin test alımları için etkin adli denetim gerçekleştirmesini engellemiş dolayısıyla gizli operasyonların yetkilendirilmesinde kötüye kullanımın engellenmesinin yetersiz kaldığı bir sistemde polis provokasyonuna karşı tek güvenceye uyulmamıştır (para. 94-124).

Mahkeme, Sözleşme ve protokoller hakkında ileri sürülen diğer ihlâl iddiaları ile ilgili ise sahip olduğu tüm materyalleri göz önünde bulundurarak, bu bölümde koruma altına alınan hak ve özgürlüklere yönelik ihlâl tespit edememiştir. Mahkeme bu bölümdeki başvuruların AİHS m. 35(3) ve AİHS m. 35(4) uyarınca reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir (para. 126).

Adil tazminat istemiyle alakalı olarak Mahkeme, kişilerin polis kışkırtması sonucu aldıkları ceza mahkumiyeti sonucunda inkâr edilemez bir zararlarının meydana geldiğini ancak talep edilen miktarların fazla olduğunu belirtmiştir. Ayrıca. Mahkeme; Öcalan v. Türkiye Büyük Daire (BD), No. 46221/99, para. 210; Popov v. Rusya, No. 26853/04, para. 264 kararlarına atıf yaparak talep edilmesi halinde, yeniden yargılanmanın veya davanın yeniden açılmasının, prensip olarak, ihlâli gidermenin uygun bir yolu olduğu kanısında olduğunu belirtmiştir. Bu noktada Rusya Ceza Muhakemesi Kanunu m. 413 uyarınca Mahkemenin ihlâl bulması durumunda yeniden yargılanmanın mümkün olduğunu belirtmek gerekir (para. 133).

Bu sebeplerle Mahkeme, oybirliğiyle:

a. Başvuruları birleştirmeye karar vermiş;

b. Başvurucuların polis kışkırtması sonucu olan ceza mahkumiyetlerinin kabul edilebilir olduğuna ve diğer başvuruların kabul edilemez olduğuna;

c. Beş başvurucu bakımından da AİHS m. 6 (1) ihlâl edildiğine;

d. (i) Sözleşme’nin 44 (2) uyarınca Muhatap Devlet’in Bay Ivan Lagutin, Bay Viktor Lagutin, Bay Semenov and Bayan Shlyakhova’a kararın kesinleştiği tarihten itibaren başlamak üzere üç ay içerisinde 3.000 avro, her bir menevi zarar bakımından ayrıca ücretlendirilecek tüm vergiler, ödeme Sayfa 541 tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere;

(ii) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin sona ermesinden itibaren ödeme tarihine kadar, yukarıda belirtilen miktarlara, gecikme dönemi esnasında, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi verme oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda basit faizin uygulanmasına karar vermiş;

Başvurucunun adil tazmin talebinin geri kalan kısmını reddetmiştir. Sayfa 542

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

1. Lagutin ve Diğerleri kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“Mahkeme”) özel soruşturma teknikleri konusundaki içtihadını genişletmektedir. Gizli operasyon emri için temel oluşturan suçlayıcı delillerin varlığı konusundaki yargı denetiminin azlığı ve polisin suça müdahalesinin kapsamı davayı tuhaf kılmaktadır(1). Mahkeme son derece haklı bir şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“Sözleşme”) m. 6’nın ihlâl edildiğini tespit etmiş ve 12 Ağustos 1995 tarihli Operasyonel Arama Faaliyetleri Kanununun uygulama eksikliğini ciddi bir şekilde eleştirmiştir. Ancak Mahkeme, Rus yetkililere, bunların yanı sıra özel soruşturma tekniklerine özgü düzenlemeler (“operasyonel arama faaliyetleri”) ile ilgili uygun rehber verebilirdi, hatta vermeliydi. Mahkemenin önceden işaret ettiği ve bu davada da tekrar edilen, Rus hukukunun sistemsel başarısızlığı da göz önüne alındığında, Mahkemenin özel araştırma teknikleri hakkında Sözleşme ile uyumlu düzenlemelerin gereklerini belirlemek ve bu gerekliliklere uygun olarak kendi düzenlemelerindeki yükümlülükleri gözden geçirmek için davalı Hükümet’e zorunluluk getirmek için uygun bir zamandır(2). Bunlara ek olarak söz konusu başvurular, şüpheli kişilerden birinin polis soruşturmasının uzun sürmesi, gizli operasyonların ses ve video kaydına alınması ve şüpheli kişi sarhoşken gizli operasyonun yürütülmesi gibi Mahkemenin dikkatini çekmeye değer bazı önemli özellikler içermektedir. Bu genişletilmiş görüşün amacı, bu özel hususları m. 46’daki yükümlülüklerle birlikte ele almaktır.

Uluslararası Hukukta Özel Soruşturma Teknikleri

2. Özel soruşturma usulleri ile ilgili çeşitli Avrupa ülkelerindeki hukuki düzenlemeler hakkında karşılaştırmalı araştırmaların yanı sıra, Mahkeme- Sayfa 543 nin içtihadı ve güncel uluslararası hukuk standartlarından yola çıkarak, özel soruşturma teknikleri konusunda insan hakları ile uyumlu mevzuatın asgari içeriği konusunda uluslararası bir uzlaşmanın ortaya çıktığı söylenebilir. Bu uzlaşma Dünya genelinde; Gümrük Suçlarının Önlenmesi, İncelenmesi ve Bastırılmasına İlişkin Karşılıklı İdari Yardım Sözleşmesi (1977), Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1 (g) ve 11. maddesi (1998), Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin (2000) 20. maddesi, Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi’nin (2003) 50. maddesi, Gümrük Meselelerinde Karşılıklı Adli Yardımlaşma Uluslararası Sözleşmesi’nin (2003) 11 ve 12.maddeleri, INTERPOL Model Polis İşbirliği Anlaşmasının 14. maddesi, FATF’ın Kara Para Aklama ile Mücadele ve Terörizmin Yayılmasının Önlenmesine İlişkin Uluslararası Standartlara İlişkin 31 ve 37 Tavsiyeleri (2012)(3) Özel Soruşturma Teknikleri ve Organize Suç ve Terörizmle Mücadele İçin Diğer Kritik Önlemler Hakkında G8 Tavsiyeleri (2004)(4) ve Amerika Kıtası Uyuşturucu Bağımlılığı Kontrol Komisyonu (CICAD) Yasadışı Uyuşturucu Kaçakçılığına ve Diğer Suçlara Bağlı Aklama Suçları ile İlgili Model Düzenlemeler’in 5. maddesi’nde (1992, en son 2005’te değiştirilmiştir) ifade edilmiştir.

3. Avrupa’da bu uzlaşma; Schengen Anlaşmasını uygulayan Sözleşme’nin 40. ve 73. maddeleri (1990), Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El Konulmasına İlişkin Sözleşme (1990)(5) Gümrük İdareleri Arasında Karşılıklı Yardımlaşma ve İşbirliği Hakkındaki Sözleşme’nin (Naples II Sözleşmesi) (1997) 21 ve 22. maddeleri(6) Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi’nin 23. maddesi (1999)(7) Avrupa Birliğine Üye Ülkeler Arasında Cezai Konularda Karşılıklı Adli Yardımlaşma Sözleşmesi’nin 12 ve 14. maddeleri (2000)(8) Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne Ek İkinci Protokolün 17 ve 19. maddeleri (2001)(9) Terörizmin Finansmanı ve Suçtan Elde Edilen Gelirlerin Ak- Sayfa 544 lanması, Aranması, Elkonması ve Müsaderesi Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 7/3. maddesi (2005)(10) 2009/426/JHA sayılı Konsey Kararı ile değiştirildiği üzere, ciddi suçlarla mücadeleyi güçlendirmek amacıyla Eurojust’ı kuran 28 Şubat 2002 tarihli Konsey Kararının 6. maddesinin 1. fıkrasının (a)(vi) bendi, Organize Suçlarla Mücadele Sırasında Gözetmesi Gereken Temel Prensiplere Dair Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Rec(2001)11 sayılı Tavsiye Kararı, İnsan Hakları ve Terörle Mücadele Hakkındaki Bakanlar Komitesi’nin Kılavuzu (2002) ve Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere, Terörizm Eylemleri Dahil, Ağır Suçlarla İlişkili “Özel Soruşturma Teknikleri” Hakkındaki Rec (2005)10 sayılı Tavsiyesi’nde ifade edilmiştir.

Buna göre özel soruşturma teknikleri ile ilgili insan haklarına uyumlu mevzuat aşağıdaki özelliklere asgari şekilde sahip olmalıdır:

Kanunda özel soruşturma teknikleri ile soruşturulacak ağır suçların kataloğu olmalıdır. Bu, belirli bir suçlar listesi ya da dört veya daha fazla yıl hapis cezasıyla cezalandırılabilecek suçların düzenlenmesi şeklinde olabilir(11).

Kanunda test alımları, test satışları, kontrollü ithalat, kontrollü ihracat, kontrollü transit, diğer kontrollü operasyonlar, sızma ve gizli operasyonlar gibi özel soruşturma tekniklerinin neler olduğu düzenlenmelidir(12).

Kanunda polis memurları, gümrük memurları ve diğer kolluk kuvvetleri veya kolluk kuvvetlerinin talimatı altında çalışan özel kişiler gibi özel soruşturma tekniklerini uygulayacak kişiler düzenlenmelidir.

Kanunda operasyonun ilk aşamalarının sonuçlarının yetkili makamlar tarafından değerlendirilmesi sonucunda bir kez veya daha fazla uzatılması muhtemel olan özel soruşturma tekniklerinin maksimum süreleri düzenlenmelidir(13). Sayfa 545

Kanun özel soruşturma tekniklerinin benimsenmesini haklı gösterecek yaptırımları, suç önlemesi ve suç soruşturması gibi “geçerli nedenleri” göstermelidir(14).

Kanun aşağıdaki kurallara göre, orantılılık testine(15) uyulmasını zorunlu kılmalıdır:

(6.1) Özel soruşturma tekniği, özel soruşturma tekniğinin gerekçesi olarak gösterilen “geçerli nedenle”, şüphelinin yarışan hakları arasında adil dengenin kurulmasını gerektiren “iyi nedenle” orantılı olmalıdır;

(6.2) Dengeleme uygulaması aynı zamanda mağdur olduğu iddia edilen kişinin haklarını ve çıkarlarını göz önünde bulundurmalıdır ve bu nedenle, örneğin insan ticareti durumunda kontrollü teslim uygun değildir;

(6.3) İşlendiği yönünde şüphe olan suçlar ve bu suçların geçmişte ve gelecekteki sonuçları ne kadar ağır olursa, özel soruşturma tekniği o kadar zorlayıcı ve kapsamlı olabilir;

(6.4) Özel soruşturma tekniği, şüpheli kişinin yaşam ve vücut dokunulmazlığı hakkı gibi haklarının özüne (veya asgari çekirdeğine), saygı gösterilmesini sağlamalıdır.

Kanun, aşağıdaki kurallara göre, gereklilik ilkesine(16) uyulmasını zorunlu kılmalıdır:

(7.1) Özel soruşturma tekniği, şüpheli kişilerin haklarına yapılan müdahalenin, belirtilen “geçerli nedenlerin” amaçlarına uygun şekilde hizmet etmesini ve bu hedeflere ulaşmak için gerekenden daha fazla ileri gitmemesini gerektirmektedir;

(7.2) Özel soruşturma teknikleri delil elde etmek için başka yolun olmadığı zamanlarda sadece son çare tedbiri olarak uygulanmalıdır;

(7.3) Özel soruşturma tekniği, mümkün olduğu kadar şüphelenilen suçlardan sorumlu olmayan kişileri veya kurumları hedef almamayı sağlamaya uygun hale getirilmelidir; Sayfa 546

(7.4) İşlem, belirtilen “geçerli sebeplerin” amaçlarına artık hizmet etmediğinde derhal durdurulmalıdır.

Kanun, hâkim, savcı, kıdemli polis memuru veya diğer kıdemli kolluk kuvvetleri(17) gibi özel soruşturma tekniği emri çıkarmaya yetkili makamların listesini aşağıdaki kurallara göre belirlemelidir:

(8.1) Aşağıdaki durumlarda olduğu gibi kişinin sesini, görüntüsünü ve özel hayatını(18) koruma hakkına müdahale edilmesi sonucunu doğuran özel soruşturma tekniği bakımından, bir adli makamın olması ve özel soruşturma tekniğinin düzenli incelenmesi gereklidir:

(8.1.1) özel konutlara veya evlere girme ve buralara dinleme cihazı yerleştirme;

(8.1.2) din adamları, tıbbi doktorlar ve avukatların işyerlerine girmek ve buralara dinleme cihazı yerleştirme;

(8.1.3) özel konutların dışarısına dinleme cihazı yerleştirme;

(8.1.4) telefon konuşmalarının izlenmesi ve dinlenme;

(8.1.5) telekomünikasyon ve elektronik iletişimin izlenmesi ve engellenmesi;

(8.1.6) postaya el konulması;

(8.1.7) gizli fotoğraflama ve ses veya video kaydetmek suretiyle sesli ve görüntülü gözetim;

(8.1.8) Küresel Konum Belirleme Sistemi (GPS) uydu kılavuzlu konumlandırma sistemlerinin kullanılması;

(8.1.9) Suçu önleme ve soruşturma amaçları dışında depolanan verilerde şüpheli kişinin özel kişisel özelliklerinin taranması olarak tanımlanan otomatik kişisel veri karşılaştırması;

(8.1.10) Kesintisiz olarak yirmi dört saatten fazla veya iki günden uzun bir süre boyunca gözetim olarak tanımlanan ve şüpheli kişinin hayatının “hareketini yansıtan” (Bewegungsbild) uzun süreli gözetim.

(8.2) Acele hallerde, (8.1) ‘de belirtilen müdahaleleri içeren özel soruşturma tekniğine savcı karar verebilir, ancak bu kararın kısa bir süre içinde bir hâkim tarafından onaylanması gerekir. Sayfa 547

(8.3) (8.1) ‘de belirtilen müdahaleleri içermeyen özel soruşturma tekniğine ilişkin yetki ayrıca savcı, kıdemli polis memuru veya diğer bir üst düzey kolluk kuvvetleri tarafından verilebilir.

(8.4) Yetki veren kişinin, operasyonun yürütülmesinde hiçbir şekilde yer almaması gerekir, yani, yetki veren, özel soruşturma tekniğini uygulayan kişi olmamalı, uygulayanlarla aynı birimde olmamalı veya uygulayanlar üzerinde hiyerarşik veya denetleyici güce sahip olmamalıdır(19).

Kanun, özel soruşturma tekniği kararının verilmesi ve uygulanmasına dair(20) aşağıda yer alan prosedürü düzenlemelidir;

(9.1) Özel soruşturma tekniği talebi, bir suçun işlendiği veya işleneceğine ilişkin yeterli şüphe (hinreichende Tatverdacht) sağlayacak delil ile desteklenmelidir. Bu ölçüt kuvvetli şüpheden (dringende Tatverdacht), daha düşük ancak başlangıç şüphesinden (Anfangsverdacht)(21) daha ileridir;

(9.2) Yetkili makam, operasyonun gerekçesi, amacı ve sınırları konusunda ve gerekmesi halinde kamu görevlisinin (veya bir kamu görevlisi emri altındaki şahsın) sahte bir kimlik kullanma yetkisi, sahte belgeler veya taklit para ya da yasadışı silahlar, sahte tüzel kişiler adına hareket etmek, sahte operasyonlar yapmak veya amaca yardımcı olan hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı olanlar hariç, diğer suçları işlemesi hususunda gerekçeli bir karar vermelidir(22);

(9.3.) Kamu görevlisi (veya bir kamu görevlisinin emri altındaki şahıs), yazılı raporlar aracılığıyla, gerçekleştirilen tüm faaliyetleri ve operasyon sırasında meydana gelen olayları belgelendirmeli ve bu belgeleri düzenli olarak yetki veren makama sunmalıdır.

(10) Kişi suçunu kabul etse dahi(23) kanun, operasyon sırasında toplanan delillerin değerlendirilmesi ve hariç tutulması için(24) aşağıdaki dört delil kuralının dikkate alındığı adli usulü düzenlemelidir: Sayfa 548

(10.1) Sadece (1)’de belirtilen katalogdaki suçlarla ilgili olan deliller, cezai kovuşturma ve mahkumiyetin amacı olarak düşünülebilir, katalog dışındaki suçlarla ilgili deliller herhangi bir ceza yaptırımının amacı olamaz;

(10.2) Kışkırtma sonucu işlenmeyen suç ile ilgili olan deliller, suç soruşturması ya da kovuşturmasının amacı olarak düşünülemez ve kamu görevlisi (veya bir kamu görevlisi emri altındaki şahıs) tarafından teşvik edilerek, kışkırtılarak ya da tahrik edilerek işlenen suçlarla ilgili deliller, herhangi bir hukuki yaptırımın amacı olarak değerlendirilemez;

(10.3) Teşvik, kışkırtma ya da tahrikin olmadığını ispat yükü iddia makamının üzerindedir(25);

(10.4) Özel soruşturma tekniği aracılığıyla elde edilmiş delil, diğer kanunlara uygun bir şekilde elde edilmiş ikna edici delille doğrulanmalıdır, böylece mahkûmiyet yalnızca ya da kesin bir ölçüde bu operasyondan elde edilen delillere dayanamayacaktır(26).

(11) Kanunda, özel soruşturma tekniği ile toplanan delillerin taraflarına(27) çapraz sorgu için sanığın kışkırtma iddiasını da ileri sürmesine olanak tanıyan(28) kamu görevlisinin(ya da kamu görevlisinin emri altındaki şahsın) kimliğinin gizliliğini sağlayan, belirli kolluk soruşturması yöntemlerine ya da kamu yararının gözetilmesi gerekçesine dayanan ilgili diğer bilgileri içe- Sayfa 549 ren ancak her durumda, sanığın iddia makamı tarafından sunulan delillere itirazı için yeterli koruma sağlayan özel kurallara sahip adli prosedür düzenlenmelidir(29).

(12) Kanun, delillerin toplanmasının hukuka aykırı olduğuna ve güvenilir olmadığına yönelik itiraz etmek için bir kanun yolu imkânı sağlamalıdır.

(13) Kanun, kamu görevlisinin (ya da kamu görevlisinin emri altındaki şahsın) sadece soruşturmanın ya da kovuşturmanın amacına hizmet eden operasyonun devamı sırasında işlenen suçlar bakımından ve (9.2) uyarınca usulüne uygun olarak yetkilendirmenin olması ve görevlinin (10.1) ve (10.2) ‘de belirtilen şartlara uygun hareket etmesi halinde ceza sorumluluğundan hariç tutulmasını sağlamalıdır. operasyon sırasında kamu görevlisi (ya da kamu görevlisinin emri altındaki şahıs) tarafından yaşam hakkına ya da vücut bütünlüğüne karşı işlenen herhangi bir suç, ceza hukukunun genel kavramlarıyla (örneğin; meşru savunma, zorunluluk hali ya da görev çatışması) meşru kılınabilir.

Yukarıda Belirtilen Standardın Mevcut Davalara Uygulanması

4. Yukarıda verilen bilgiler ışığında, somut olayda polis uygulamasının eksiklikleri dikkat çekmekte ve dahası yerel mahkeme ve iddia makamı ya sınırlı şekilde çözüm sağlamakta ya da hiç çözüm sağlamamaktadır. Lagutin kardeşlere karşı olan davada, ikinci ve üçüncü operasyonlar gereklilik ilkesini ihlâl etmiştir. Zira ilk operasyondaki toplanan deliller, Stavropol Bölge Mahkemesi Başkanlığı’nın haklı olarak karar verdiği gibi, savcının davasını desteklemek için yeterliydi. Bu nedenle daha sonra elde edilen deliller gereklilik ilkesini ihlâl ettiklerinden hukuka aykırıdır. Dahası kardeşlerle ilgili birinci ve ikinci gizli operasyonlar videoya kaydedilmiştir(30). Video kaydının iki yönlü bir sonucu vardır. Bir yandan, kişinin sesi ve görüntüsü kişinin rızası dışında elde edildiğinden, operasyonun şüpheli kişinin haklarına müdahale derecesini arttırır. Öte yandan, hâkim ve tarafların topladığı delillerin kanuna uygunluğu ve güvenilirliği ile ilgili daha kapsamlı bir inceleme yapılmasını sağlar. Bu sebeple, Sözleşme kapsamında olan bir kişinin görüntüsünün ve sesinin korunması hakkının niteliğine uygun olarak bir video kaydının alınması için, bir mahkeme kararı olması gerekmektedir(31). Lagutin Sayfa 550 kardeşler davasında bir mahkeme kararı olmadığından, gizli operasyondan ya da herhangi bir şekilde bu operasyon sonucu elde edilen deliller yerel mahkeme tarafından kullanılmamalıydı(32). Gizli ajan tarafından üstlerine test alımlarından önce veya bu sırada şüpheli kişilerle yaptığı iletişim şekli hakkında hiçbir bildirim yapılmadığından bu sonuç daha da güçlüdür.

5. Bay Semenov kararında, gizli ajan “Ivanov” kimliği gizli bir polis muhbiridir. Hâkim, bu kişinin kimliğinin ayrıntılarını talep etmiş olabilirdi, ancak ulusal hukuk, hâkim talep etmiş olmasına rağmen savcının bu bilgiyi saklayıp saklayamayacağı konusunda net değildir. Mahkemenin çapraz sorgusuna rağmen, Ivanov kendisine yöneltilen hiçbir soruya cevap vermemiştir. Ayrıca, Hükümet, polisin test alımından bir buçuk yıl önce şüpheli şahıs hakkında bir dosya tuttuğunu kabul etmiştir ancak bu dosya mahkemenin ve tarafların incelemesine sunulmamıştır. Daha tuhaf olan durum, böyle bir gizli gözetimin hâkim denetimi olmadan uzun bir süre devam etmesidir(33). Nitekim, mevcut hukuk sistemine göre, gözetim yıllarca devam edebilirdi, çünkü polisin bir insanın hayatını sınırsız bir süre boyunca, hiçbir zaman açıklamaksızın, yakından takip etmesini, izlemesini ve incelemesini engelleyecek hiçbir düzenleme yoktu. Sonuç olarak, soruşturma makamı tarafından sunulan delillere yönelik gerçek bir çapraz sorgulama yapılmadı, daha da kötüsü, gizli operasyonun ses kaydı da dahil olmak üzere, soruşturma faaliyetlerinin büyük kısmı, hâkim tarafından herhangi bir etkili denetim yapılmadan gerçekleştirildi. Burada yine, polis tarafından toplanan deliller, uluslararası insan hakları standardının gerisinde kalmaktadır.

6. Bayan Shlyakhova aleyhine açılan davada, şüpheli kişi gizli operasyon sırasında uyuşturucu madde ile kendinden geçmiş hale getirildi ve bu durum gizli ajan için aşikârdır(34). Orantılılık ilkesi, en azından kamu görevlisinin, kişilerin aşırı derecede hasta veya sarhoş olduğu hallerde bu vatandaşların haklarına ve çıkarlarına zarar verecek bir eylemin başlatılmamasını veya sürdürülmemesini gerektirir. Özellikle şüpheli kişinin savunmasız olduğu durumda, gizli ajan operasyonu askıya almalıdır. Ancak olayda daha ağır bir şekilde, sanık, bu savunmasız duruma gizli ajanın kendisinin neden Sayfa 551 olduğunu iddia etmiştir(35). Yerel mahkemelerin, böyle bir iddiaya azami özen ve dikkati göstermesi gerekirdi. Ancak yerel mahkemeler tarafından bu iddia ciddiye alınmadı ve kararlarında herhangi bir şekilde bu durumu göz önünde tutmayı ihmal ettiler. Aslında kararlarda kişinin kendinden geçmiş bir halde olduğu hiç dikkate alınmadı. Üstelik, yerel mahkemeler, duruşma sırasında Cumhuriyet savcısı ve polis memurları arasındaki bu somut çelişkiyi netleştirmek adına en ufak bir çaba göstermediler(36). Sonuç olarak, gizli ajanın, kişinin kendisinden geçmesine neden olmadığı varsayılsa bile gizli operasyondan elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından yerel mahkeme tarafından değerlendirme dışı bırakılması gerekmekteydi. Zira, gizli ajan, her halükârda, şüpheli kişinin ciddi bir şekilde kendinden geçmiş olduğu bir durumda operasyonu sürdürerek orantılılık ilkesini ihlâl etmiştir. Bu sonucu, test alımlarını yetkilendiren kararların, test alımlarını düzenleyen ve bunlara ilişkin olan belgeleri hazırlayan ve aynı zamanda tüm yetkilendirme usulünü başlangıçtan itibaren (ab initio) geçersiz kılan aynı operasyon görevlisi tarafından alınması durumu güçlendirmektedir.

7. Bay Zveryan davasında, temyiz mahkemesi, sanığı her türlü yasal korumadan mahrum bırakarak sanığın tuzağa düşürme iddiası hakkında bir değerlendirmede bulunmadı(37). Burada yine, bir hâkim veya savcı tarafından yapılan gizli operasyonun denetimi yoktu ve operasyonun ses kaydına alınması bakımından bir hâkim tarafından yetki verilmesi söz konusu değildi.

8. Mahkeme önündeki bütün davalarda Hükümet, 12 Ağustos 1995’teki Operasyonel Arama Faaliyetleri Yasası’nın 12. bölümüne göre, bir test alımının gerçekleştirilmesine ilişkin bilgi kaynakları hakkındaki verilerin devlet sırrı niteliğinde olmaları sebebiyle değişmeyecek, davalarda olarak kalacak açıklanmayacağını, operasyonu yürüten kişinin üstünün kararıyla gizliliğin kaldırılmasına rağmen, bu verilerin gizliliğinin kaldırılmasına gerek olmadığını, çünkü yerel mahkemelere sunulan delillerin herhangi bir provokasyon olup olmadığını belirlemek için yeterli olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia iki nedenden dolayı inandırıcı değildir. Öncelikle, yerel mahkeme aşamasında kolluk soruşturması ve burada elde edilen verilerin devlet sırrı niteliğinde olup olmadığı tartışması yapılmamış olup bu iddia ilk kez Mahkeme önünde sunulmuştur. İkinci olarak dosyalarda, özel soruşturma tekniklerinin geçerliliği ile ilgili kararların alındığı sonucunu destekleyen hiçbir şey yoktu, çeşitli yerel mahkemelere sunulan deliller, herhangi bir provokasyon yapılıp yapılmadığını belirlemek için yeterliydi. Hükümet’in ifadesinin Sayfa 552 aksine, yerel mahkemelerin, hiçbir tereddüt olmaksızın, gizli operasyon emrine temel teşkil eden yeterli delil bulunduğunu ve sonuç olarak hiçbir polis provokasyonu olmadığını varsaydığı dosyalarından anlaşılmaktadır. Kolluk soruşturmasının etkili ve düzenli olarak denetiminin olmaması, ses veya video kaydını içeren gizli operasyonların adli incelemesinin eksikliği durumunu daha da ağırlaştırmıştır. Aslında mevcut uygulama, temel insan hakları güvencesinden yoksun olan “operatif deney”in hukuki çerçevesindeki eksiklikleri yansıtmaktadır, başvurucunun mahkemeye başvurarak “gizli ajan görevlendirilmesinin” hukuksuz olduğunun tespit ettirmesi imkânı ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin sonuçlarının dikkate alınmaması talebi açıkça yeterli değildir(38).

Sonuç

9. Uyuşturucu kaçakçılığına karşı mücadele, Avrupa’da kolluk kuvvetlerinin önceliğidir ve özel soruşturma teknikleri, bu mücadeleyi sürdürmenin güçlü bir yoludur. Ancak Avrupa’da, mahkemelerin ve kolluk kuvvetlerinin bu mücadelede kullanabileceği yolların kesin sınırları vardır ve bu sınırlar, Mahkeme’nin önündeki başvurularda, diğer benzer kararlarda olduğu gibi, ciddi biçimde aşılmıştır. Bu sistemik sorunun üstesinden gelmek için, davalı Hükümet, yalnızca yukarıda belirtilen uluslararası insan hakları standartlarına uygun olarak özel soruşturma teknikleri konusundaki mevzuatını düzeltmekle kalmamalı, aynı zamanda tüm kolluk kuvvetlerinin ve özellikle polislerin uygulamalarına ilişkin yeni düzenlemelerin etkili bir şekilde uygulanabilmesi için ek idari önlemleri almalıdır. Bunlara ek olarak, Mahkeme önündeki belirli başvurularda, yerel mahkemelerin, gizli operasyonlar temelinde verilen haksız mahkumiyetleri mutlaka kesmesi gerekmektedir ve sonuç olarak, başvurucuların haksız mahkumiyetleri hâlâ onları ciddi şekilde etkilediğinden, sanıkların aleyhlerindeki suçlamaları netleştirmeleri gerekmektedir(39). Başka bir çözüm hukuk devletine hakaret olacaktır. Sayfa 553

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Lagutin ve Diğerleri v. Rusya kararı ceza yargılamasında adil yargılanmaya mahsus özelliklerin tartışıldığı bir karardır. Kararda başvurucular kendilerine yönelik önceden açıklanmayan ve doğrulanmayan “istihbarati bilgiye” dayalı olarak kamu görevlileri tarafından test alımlarının uygulandığını ve bu alımlar sırasında bu kişilerin pasif konumda olmadıklarını kendilerini tuzağa düşürdüklerini ve kışkırttıklarını iddia etmişlerdir. Başvurucular bunların yanı sıra ilk derece mahkemesi aşamasında ileri sürdükleri tuzak iddiasının mahkeme tarafından gereğince incelenmemesinden dolayı şikâyetçi olmuşlardır.

Kararda mahkeme ilk olarak konuya ilişkin içtihatlarını ortaya koymuştur. AİHM’ye göre; sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse dahi polis kışkırtması neticesinde elde edilen delillerin kullanılmasını kamu yararı haklı kılamayacaktır. Bu yönde bir uygulama, sanığı, ab initio’dan ve esasında adil yargılama hakkından yoksun bırakır niteliktedir(1).

Mahkeme, AİHS’nin ön soruşturma safhasında ve suçun niteliği gerekli kıldığı durumlarda, kimliği gizli tutulan muhbirler gibi kaynaklara müracaat edilmesine engel oluşturmadığını, ancak bu tür kaynakların daha sonra bir hâkim tarafından mahkûmiyette gerekçe olarak kullanılmasının farklı bir konu olduğunu ve bunun için yeterli, elverişli ve öngörülebilir bir prosedürün söz konusu olması gerektiğini belirtmiştir(2).

Mahkeme, daha önceki içtihadında belirttiği hususları bu davada da hatırlatmış ve temel sayılabilecek delillerin gizli operasyondan elde edilmesi durumunda bu gizli operasyonun yürütülmesi bakımından haklı sayılabilecek sebeplerin yetkililer tarafından gösterilmesi gerektiğini ve özellikle yetkili makamların başvuranın mahkûm olduğu suçun başladığını gösteren somut ve objektif delillere sahip olması gerektiğini belirtmiştir(3).

Rusya’ya karşı açılan davalarda, Rus hukuk düzeninde test alımlarına izin vermek hususunda açık ve öngörülebilir prosedürün olmayışı nedeniyle Sayfa 554 var olan sistem başarısızlığını bu davada tekrar ifade eden Mahkeme(4) polis kontrolündeki test alımlarında, polisin gizli ajanlar ve muhbirlerin davranışları bakımından neredeyse sorumsuz olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme ilk olarak, gizli soruşturmayı yürüten kamu görevlisinin bu soruşturma esnasında pasif konumda mı kaldığı yoksa bunun ötesine geçerek ajan provokatör gibi mi davrandığının incelenmesi gerektiğini ve bunun için öncelikle kışkırtma iddiası ile ilgili maddi değerlendirme yapacağını belirtmiştir. (Maddi test için bkz: Bannikova para. 37-50)

Mahkemenin önündeki davada test alımları için verilen karar açıklanmayan bir kaynak tarafından verilen “istihbarati bilgiye” dayanmaktadır. Mahkeme bu kaynağın değerlendirilmesi için gerekli bilgiye sahip değildir. Hükümet, yalnızca Semenov davasında gizli operasyonun daha önceki telefon görüşmesine dayalı olarak yürütüldüğünü açıklamıştır. Ancak bu açıklama Mahkeme tarafından yeterli bulunmamıştır.

Mahkeme maddi değerlendirme testinin yetersiz olduğuna kanaat getirdikten sonra, yerel mahkeme tarafından kışkırtma iddiası ile ilgili prosedürün ne şekilde gerçekleştirildiği ile ilgili olan şekli teste bakmıştır(5). Dolayısıyla mahkeme, başvuranların yerel mahkeme aşamasında kışkırtma iddialarını etkin bir şekilde gündeme getirip getirmedikleri ve yerel mahkemenin bu iddiayı gereği şekilde değerlendirip değerlendirmediğini araştırmıştır.

Lagutin ve Diğerleri v. Rusya kararında mahkeme mahkûmiyetlerin tamamen ya da ağırlıklı olarak test alımları sonucunda elde edilen delillere dayandığını belirtmiştir. Mahkeme, test alımlarının ve benzeri soruşturma tekniklerinin, kesin şekli önlemler alınmadıkça, polis tarafından kışkırtılma ile işlenme riskinin olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme, Rusya bakımından yaptığı değerlendirmede, sistemin polis provokasyonuna karşı koruma sağlamak için yapısal bir başarısızlık ortaya çıkardığını ve kışkırtma iddiasının etkili bir şekilde değerlendirilmediğini belirtmiştir.

Mahkeme tüm bu sebepleri göz önünde bulundurarak AİHS m.6 ihlâl edildiğine karar vermiştir.

Yargıç Pinto de Albuquerque, mutabık görüşünde esas olarak, Rusya’daki özel soruşturma tekniklerine özgü düzenleme eksiklerini dile getirmiş ve özel soruşturma tekniklerinin esas ve usulüne ilişkin şartların neler Sayfa 555 olduğu hakkında bilgi vermiştir. Bunun yanı sıra dava bakımından Mahkemenin hiç ya da yüzeysel incelediği; polis operasyonun uzun sürmesi, gizli operasyonların kayıt altına alınması ve şüpheli kişi sarhoşken gizli operasyon yürütülmesi hususlarını değerlendirmiştir.

Yargıç Pinto de Albuquerque, Lagutin kardeşlere karşı yapılan test alımlarının ikincisinin ve üçüncüsünün gereklilik ilkesini ihlâl ettiği dolayısıyla hukuka aykırı olduğu kanaatindedir(6). Ayrıca Lagutin kardeşler davasında elde edilen delillerin gizli operasyondan elde edildiğini ve bunun için izin alınmadığını vurgulamış, bu delillerin ilk derece mahkemesi tarafından kullanılmaması gerektiğini belirtmiştir(7). Semenov davasında bir buçuk yıl hâkim izni olmaksızın inceleme yapıldığı ve bu durumun ne kadar süreceğiyle ilgili hiçbir düzenlemenin olmaması mutabık görüşte belirtilmiştir.

Shlyakhova davasında, Mahkemenin kararında ayrıca belirtmediği polisin faaliyetlerini gerçekleştirdiği sırada kişinin sarhoş olduğu iddiasını mutabık görüşünde değerlendiren Yargıç Pinto de Albuquerque, orantılılık ilkesi gereğince kişinin kendisinde olmadığı durumlarda onun zararına olabilecek işlemlerin yapılmaması gerektiğini ve bu iddianın yerel mahkemeler tarafından dikkatli bir şekilde incelenmediğini belirtmiştir(8).

Sonuç olarak Yargıç Pinto de Albuquerque, suçlulukla mücadele özel soruşturma tekniği ile ilgili Rusya’daki sistemsel soruna dikkat çekerek bu durumun üstesinden gelebilmek için mevzuat değişikliğinin ve bu mevzuatın etkili bir şekilde uygulanması bakımından ek idari önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamıştır(9).

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

AİHM, özel soruşturma tekniklerinin kullanılmasını özünde adil yargılanma hakkını ihlâl etmediğini düşünmektedir. Ancak kolluk kışkırtması riskini de göz önünde bulunduran Mahkeme, özel soruşturma yöntemlerinin kullanılasının net sınırlar içerisinde olması gerektiğini belirtmektedir(10).

AİHS, suçun niteliğinin haklı kıldığı durumlarda ön soruşturma aşamasında, kimliği belirsiz muhbirlere güvenilmeyi engellememektedir. Ancak bu kaynakların mahkûmiyet hükmünde dayanak olarak kullanılması farklı bir husustur(11). Bu minvalde bir kullanım, yalnız istismarı önlemek Sayfa 556 adına yeterli ve uygun tedbirlerin olması ve özellikle açık ve öngörülebilir bir usulün oluşturulması halinde kabul edilebilecektir(12). Ancak belirtmek gerekir ki kamu yararı gerekçe gösterilerek kolluğun suça teşviki sonucunda elde edilen delillerin kullanılması haklı bulunmayacaktır(13).

Mahkeme, tuzağa düşürmeyi; yetkililerin delil elde etmek amacıyla bir suç faaliyetinin soruşturulması sırasında edilgen bir konumda olmadıkları aksine baskı kurmak suretiyle işlenmeyecek bir suçun işlenmesini kışkırtarak bir suç oluşturmayı mümkün kılma olarak tanımlamıştır(14). Mahkeme tarafından, başvuranın suç teşkil eden faaliyete katıldığına dair herhangi bir nesnel şüphenin olmaması durumunda, başvuranla iletişime geçmede inisiyatif kullanma(15) başvuranın reddetmesine rağmen ısrar edilmesi(16) ortalama fiyattan çok fazla bir teklifte bulunma(17) şeklindeki hareketler başvuranın üzerinde baskı kurulduğunu gösteren hareketler olarak değerlendirilmiştir.

Rus yetkililer tarafından uygulanan deneme alımları tekniği Veselov ve Diğerleri/Rusya ele alınmıştır. Mahkeme bu davada usulün yetersiz olduğunu belirtmiş ve başvuranları polis tarafından keyfi eylemlere maruz bıraktığını ve ceza yargılamalarının adilliğine zarar verdiğine karar vermiştir. Mahkeme bu davada bunların yanı sıra, yerel mahkemenin başvuranların tuzağa düşürülme ile ilgili iddialarını yeteri kadar incelemediğini ve deneme alımlarıyla ilgili nedenleri, kolluk ve muhbirlerin tutumlarını gözden geçirmediğine karar vermiştir(18).

Mahkemeye göre kışkırtma iddiası, duruşma sırasında bir itiraz ya da başka bir şekilde ileri sürülebilmelidir. Yalnızca silahların eşitliği ya da savunmanın hakları gibi genel güvenceleri olması yeterli değildir(19).

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Türk hukuku bakımından ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus muhbir tarafından verilen bilgi ve beyanların soruşturma ve kovuşturmada kullanılması durumudur. Adli kolluk tarafından kimliği gizli olan “X Sayfa 557 muhbir” den elde edilen bilgi ve belgelerin soruşturma ya da kovuşturma sırasında kullanılması şüpheli, sanık ya da müdafin savunma hakkının göz ardı edilmesine yol açtığından hukuka aykırıdır(20). Bu durum ayrıca muhakemede silahların eşitliği, dürüst yargılama ilkesine de aykırılık teşkil edecektir(21). İnceleme konusu olan karardaki işlendiği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti suçu bakımından Türk hukukundaki özel soruşturma tekniği uygulaması ve özellikle kamu görevlilerinin alıcı kılığına girdiği durumlarda kimliğini gizleyen görevlilerin gizli soruşturmacı olarak nitelendirilebilirliği hususu ve bu bağlamda bu kişilerin hukuki statüsü ve elde ettiği delillerin kullanılıp kullanılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), özel soruşturma usulü olarak (özel soruşturma teknikleri) telekomünikasyonun denetlenmesi (CMK m. 135), gizli soruşturmacı görevlendirme (CMK m. 139) ve teknik araçla takip (CMK m. 140) koruma tedbirleri düzenlenmiştir. İnceleme konumuz olan kararla ilgili olarak özellikle gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirinin üzerinde durulması gerekmektedir. CMK’da gizli soruşturmacının tanımı yapılmamıştır. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m.4/ç’de gizli soruşturmacı: “gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini” şeklinde tanımlanmıştır.

Gizli soruşturmacıya hangi hallerde başvurulacağı CMK m. 139’da düzenlenmiştir. Buna göre gizli soruşturmacı; soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, kamu görevlileri arasından görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilecektir. Yargıtay kararlarında(22) da belirtildiği Sayfa 558 üzere gizli soruşturmacı suça azmettiremez teşvik edemez, kışkırtamaz. İşlenen suçu delillendirmenin ötesinde aktif bir konuma geçemez.

İlgili kararın değerlendirilmesi bakımından gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi ile gizli soruşturmacının farkının ortaya koyulması gerekmektedir. Bu kişiler arasında iki noktada fark bulunmaktadır. İlk olarak kolluk görevlisi kimliğini sadece sanığa karşı kullanıyorsa gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi söz konusudur. Ancak kişi gizli kimlikle diğer bir takım hukuki ilişkilere de katılıyorsa gizli soruşturmacı olarak nitelendirilir. Gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi kısa süreli işlemler yapabilecektir. Bu bakımdan gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi uydurma kimliğe ya hiç sahip değildir ya da bu kimliğe sahip olmasına rağmen sürekli olarak kullanamamaktadır(23). Diğer bir ayrım noktası ise; gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin, gizli soruşturmacı kullanılmasını gerektiren durumlardan daha az ağırlıktaki haller için görevlendirilebilmesidir(24). Gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi ile gizli soruşturmacının ayrıldığı bir diğer nokta ise görevlendirmenin sürekliliği olup gizli soruşturma yapan kolluk görevlisinin hukuki işlem yapabilme yetkisi gizli soruşturmacıya göre daha dardır. Gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi ancak gündelik yaşamın getirmiş olduğu kısa süreli diyebileceğimiz işlemler gerçekleştirebilir(25). Doktrindeki bir görüş görevlendirmenin süresini ayırıcı bir kriter olarak görmemekte uydurma kimliğe sahip her kolluk görevlisinin gizli soruşturmacı olacağını ileri sürmektedir(26). Sonuç olarak gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin gerçekleştirmiş olduğu faaliyet TCK m. 139 kapsamında değildir(27).

Gizli soruşturma yürüten adli kolluk görevlisi ile ilgili Yargıtay kararlarına bakıldığında; Yargıtay tarafından CGK 12/05/2015 tarih 2014/10 E. 2015/156 K. sayılı kararında ve diğer birçok kararında “kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisi” adında CMK’da düzenlenmemiş bir kurum ihdas edildiği görülmektedir. Buna göre Cumhuriyet savcısı, CMK m. 160 vd. hükümlerine dayanarak genel soruşturma yetkisi kapsamında suç faillerini Sayfa 559 yakalamak ve delil elde etmek amacıyla kimliğini gizleyen kamu görevlisi görevlendirebilecektir. Görüldüğü üzere, Yargıtay gizli soruşturmacının görevlendirilmesi için CMK m. 139’da belirtilen şartların oluşmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının talimatıyla fuhuş, uyuşturucu madde ticareti, uluslararası silah ticareti gibi suçlar bakımından gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevlendirilebilecek, bu kişiler müşteri veya alıcı olarak hareket edebilecektirler(28).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.03.2019 tarihli ve 2017/131 E., 2019/234 K. sayılı kararında şu ifadelere yer vermiştir; “Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir. CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.”

Yargıtay CGK, AİHM içtihatlarından da yola çıkarak gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için üç koşulun varlığını aramaktadır(29). İlk koşul gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiçbir suretle kışkırtıcı ajan olarak hareket etmemelidir. Daha açık bir ifadeyle adli kolluk görevlisinin suça azmettirmemesi veya suça teşvik etmemesi gerekecektir(30). İkinci koşul bu kişinin CMK m. 160 vd. göre C. Savcısı tarafından görevlendirilmesi gerekmektedir. Üçüncü ve son koşul ise kolluk görevlisinin tutanağına diğer Sayfa 560 delillerle birlikte dayanılıyorsa tutanak düzenleyiciler dinlenmelidir ve sanık bu kişilerin anlatımlarına karşı savunma yapabilmelidir.

3.3.1 Görevlinin Kışkırtıcı Ajan Olarak Hareket Etmemesi

Gizli ajan, çeşitli suçların işlendiğinin tespiti için başvurulması gerekli olağanüstü bir tedbir olarak görüldüğünden, gizli ajanın yürütülen soruşturmada görevlendirilmesine adli sistemde müsamaha gösterilir(31). Kışkırtıcı ajan(32) ya da ajan provokatör(33) sözde fail olan kişinin kışkırtılan ya da teşvik edilen fiillerini cezalandırılması amacıyla suç işlemeye tahrik eden kişi olarak tanımlanabilir(34). Gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun olabilmesi için bu kişinin kışkırtıcı ajan olarak hareket etmemesi gerekir. Aksi durumda gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi kışkırtıcı ajan olacak ve bu kişi tarafından elde edilen deliller hükme esas alınamayacaktır(35).

Gizli soruşturma yapan kolluk yargı kararlarında da kabul görmüş bir uygulamadır ancak bu kullanımının hangi yasaya dayandığı, esas ve koşulları belirsizdir. Burada belirtmek gerekir ki ajan provokatör bağımsız bir kavram olmayıp gizli soruşturma yapan polis de kimi zamanlarda ajan provokatör olabilmektedir(36).

Yargıtay’ın gizli soruşturma yapan kolluk ile ilgili vermiş olduğu kararlarından birinde(37) “Sanığın fuhuşa aracılık yaptığına dair kuşku üzerine kolluk görevlilerinin kimliklerini gizleyerek sanığı fuhuşa aracılık yapmaya ikna ettikleri anlaşılmaktadır. Kimliğini gizleyen adli kolluk görevlilerinin azmettirmesi olmasaydı dahi sanığın bu suçu işlediğini kabulunü gerektiren hiçbir delil elde edilememiştir. Sanık tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Olayın mağduru soruşturma aşamasında alınan ifadesinde sanığın kendisini fuhuşa Sayfa 561 teşvik ettiğine dair hiçbir beyanda bulunmamıştır. Bu durumda kolluk görevlilerinin sanıkta önceden bulunmayan suç işleme kastı yaratarak sanığı suç işlemeye azmettirdiği, olayda ki rollerinin kışkırtıcı ajan rolüne geçtiği bu nedenle elde edilen delilin hukuka uygun elde edilmediğinin kabulü gerekir” denilmek suretiyle kolluk görevlilerinin kışkırtıcı ajan olarak hareket ettiği ve bu nedenle bu kişilerin elde ettiği delillerin hukuka aykırı delil olduğunu belirtilmiştir.

Burak Hun v. Türkiye davasında AİHM başvuran tarafından işlenen suçu oluşturan unsurlara yani uyuşturucu edinme ve satma suçuna ajan X’in neden olduğunu belirtmiştir. Söz konusu davada, ajan, Hun’u sadece pasif bir şekilde incelememiş başvuranı telefonla arayarak ve kullanımı ve satışı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek başvuranı azmettirmiştir. Dosyaya göre somut hiçbir unsur ajan X’in müdahalesi öncesi başvuranın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya koymamıştır. Somut olayda söz konusu uyuşturucu başvurucunun evinde olmayıp, başvuran, ajan X’in talebi üzerine uyuşturucuyu bir üçüncü kişiden temin etmiştir.

Sepil v. Türkiye davasında(38) resmî kayıtlara göre, 2005 yılında iki sivil polis memuru eroin satın almak için başvuranla telefon ile iletişime geçmişlerdir. Bir mekânda buluşmaları sonrasında polisler eroini alarak başvuranı yakalamışlardır. Başvurana göre, kendisi onlara eroin satmamış; polis memurları kendisini aradıktan sonra uyuşturucuları bulmuşlardır. 2006 yılında yerel mahkeme başvuranı uyuşturucu kaçakçılığından suçlu bularak altı yıl üç ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Yargıtay da bu kararı onamıştır. Mahkeme bu davada kamu menfaatinin polis kışkırtması sonucu elde edilen delillerin kullanımının haklı gerekçelere dayandırmadığını hatırlatmıştır. Polis memurlarının cezai bir eylemi pasif bir şekilde incelemediklerini ve polis memurlarının aslında işlemeyecekleri bir suça teşvik edildiklerini belirtmiştir.

Ayrıca olayda polis memurları, sivil polislerin görevlendirilmesini düzenleyen yasal hükümlerin aksine ve herhangi bir yargı denetimi olmaksızın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararına dayanmaksızın kendi kararları doğrultusunda başvuranın yakalanmasıyla sonuçlanan bu operasyonu gerçekleştirmişlerdir.

Başvuranı bu suçtan mahkûm eden mahkeme polis kışkırtması yoluyla elde edilen delillerin kullanılmasının ve operasyonun hukuka aykırı olduğuna ilişkin başvuranın itirazlarını görmezden gelmiştir. Mahkeme ayrıca, başvuranın yakalanması öncesinde gerçekleşen telefon konuşmaları kayıtlarını incelemeyi reddederek önemli bir kanıtı değerlendirememiştir. Ayrıca yerel mahkeme, polis operasyonunun gerekçelerini tespit etmeye çalışmamış Sayfa 562 veya polis memurlarının iç hukuka uygun olarak hareket edip etmediklerini tespit etmemiştir. Yargılamayı yürüten mahkemenin suça teşvik olup olmadığını tespit etmesine yardımcı olabilecek bir husus olan, ilgili maddi ve hukuki unsurları analiz etme yoluna gitmemesi; polis müdahalesinin iç hukukla bağdaşmaması dikkate alındığında, başvuranın yargılamasını adillikten yoksun hale getirmiştir. Bu nedenle AİHM, adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir.

3.3.2 Görevlendirmenin Yapılmış Olması

Gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi, CMK m. 139 uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacıdan farklıdır(39). Gizli soruşturma yapan polis memuru gizli soruşturma kullanılan hallere göre daha az ağırlıktaki haller bakımından kullanılmakta ve nitelik olarak gizli soruşturmacıdan daha aşağı bir basamakta yer almaktadır. Gizli soruşturma yapacak olan görevlinin hangi suçlar bakımından görevlendirileceği ise belirsizdir(40).

Gizli soruşturma yapan kolluk görevlisinin CMK m. 139 uyarınca değil, CMK m. 160 uyarınca görevlendirilmesi gerekmektedir(41). Yargıç Pinto de Albuquerque mutabık şerhinde belirttiği üzere; özel konutlara veya evlere girme ve buralara dinleme cihazı yerleştirme; din adamları, tıbbi doktorlar ve avukatların işyerlerine girmek ve buralara dinleme cihazı yerleştirme; özel konutların dışarısına dinleme cihazı yerleştirme; telefon konuşmalarının izlenmesi ve dinlenme; telekomünikasyon ve elektronik iletişimin izlenmesi ve engellenmesi; postaya el konulması; gizli fotoğraflama ve ses veya video kaydetmek suretiyle sesli ve görüntülü gözetim; (GPS) uydu kılavuzlu konumlandırma sistemlerinin kullanılması; suçu önleme ve soruşturma amaçları dışında depolanan verilerde şüpheli kişinin özel kişisel özelliklerinin taranması olarak tanımlanan otomatik kişisel veri karşılaştırması; ve kesintisiz olarak yirmi dört saatten fazla veya iki günden uzun bir süre boyunca gözetim olarak tanımlanan ve şüpheli kişinin hayatının hareketini yansıtan uzun süreli gözetim şekilde müdahale içermeyen özel soruşturma tekniği ayrıca savcı, kıdemli polis memuru veya diğer bir üst düzey kolluk kuvvetleri tarafından verilebilir. Sayfa 563

Yargıtay’ın kararlarında(42) da belirttiği üzere; CMK m. 160(43) ve 161(44) uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan görevliye bu emri yazılı veya acele durumlarda sözlü olarak vermesi gerekmektedir. CMK m. 161/2 uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizli tutarak adli işlem yapması hukuka aykırı olduğundan bu yolla elde edilen delil de hukuka aykırı olacak ve CMK m. 216/3’e uyarınca hükme esas alınamayacaktır. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığı mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmelidir(45).

3.3.3 Tanık Olarak Dinlenebilme

Gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenebilecektir(46). Yargıtay’a göre(47) gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi Sayfa 564 için kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkânı sağlanmasıdır.

Anayasa Mahkemesi, Emsan Öner Kararında(48) sanıkların tanık dinletebilme hakkını adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Söz konusu kararda başvurucu, ajan provokatör olduğunu iddia ettiği kişilerin yargılama sürecinde dinlenmesini İlk Derece Mahkemesinden ısrarla talep ettiğini ancak bu talebin karşılamadığını, kuşkulu telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu hususta gerekçe gösterilmediğini, bu sebeplerle adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi kararında AİHM içtihatlarına atıf yaparak, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken iki hususa vurgu yapıldığını belirtmiştir. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmaması için geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak makul bir gerekçenin olduğu durumda bile sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bu nitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery Birleşik Krallık, para. 119, 147; Cevat Soysal v. Türkiye, B. No. 17362/03, 23/9/2014, para. 75). ‘’Belirleyici delil”den ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıt anlaşılmalıdır(49).

İlk Derece Mahkemesince telefon kayıtlarında belirtilmiş kişilerin başvurucu ile yüzleşme olanağı olup olmadığı araştırılmamış, dinlenmelerine olanak ve gerek olup olmadığı makul bir gerekçe ile belirtilmemiştir. Ancak başvurucu ile bu kişiler arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri ve görüşmelerde geçen olayların sonradan gerçekleşmesi birlikte değerlendirilerek başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kayıtlarda “X” ve “Tohid” olarak belirlenen kişilerin tespit edilmesi ve çağırılmasının makul bir gerekçe sunulmadan reddedilmesinin tanık sorgulama hakkının gerekliliklerine aykırı olduğu neticesine varılmıştır(50). Bu sebeplerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. Sayfa 565

4. Yazarın Görüşü

CMK’da özel soruşturma usulleri olarak telekomünikasyonun denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçla takip düzenlenmiştir. Bu usullere başvurulabilmesi için kanun koyucu kuvvetli suç şüphesinin varlığını aramıştır. Yine bu tedbirlere karar verecek mercii olarak hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde gizli soruşturmacı görevlendirme hariç savcı tarafından karar verilebilecektir. Bu usullerin uygulanması Anayasada öngörülen birçok hakkın (örneğin; özel hayatın gizliliği Anayasa m. 20, konut dokunulmazlığı Anayasa m. 21, haberleşme hürriyeti Anayasa m. 22) ihlâli mahiyetinde olacağından temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimine tabi olacaktır. Bu bakımdan bu sınırlamanın ölçülü olması önem arz etmektedir. Bu usullere başvurulabilmesi için gerekli olan kuvvetli şüphenin olması ve başka suretle delil elde edilemeyecek olması ve özellikle katalogda yer alan suçlar bakımından bu usullere başvurulabilecek olması kanunun sınırlandırmanın ölçülü olmasına yönelik öngördüğü şartlardır. Yine bu usuller kanunda öngörülen süreler dahilinde uygulanabilecektir.

Mahkeme, CMK’da düzenlenen özel soruşturma usullerinden biri olan telekomünikasyonun denetlenmesi tedbiri ile ilgili vermiş olduğu kararda(51) Türk hukukunda tedbirlerin uygulamasında ve bu yöntemlerle elde edilen bilgilerin işlenmesinde katı kurallar getirildiği sonucuna varmıştır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan ulusal mevzuat telefon dinlemeleri alanında idarelerin takdir hakkının uygulanma kapsamını ve koşullarını yeterli açıklıkta sınırlandırmaktadır; başvuru dosyasında, başvurana, söz konusu mevzuatın uygulanmadığı hususunda herhangi bir veri bulunmadığından, başvurana demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesince öngörülen minimum koruma derecesi sağlanmıştır. Mahkemenin vermiş olduğu bu karardaki bakış açısını gizli soruşturmacı görevlendirme özel soruşturma tekniği bakımından değerlendirmek gerekmektedir. CMK’daki gizli soruşturmacı görevlendirme özel soruşturma tekniği ile ilgili düzenleme ile diğer özel soruşturma teknikleri düzenlemeleri büyük oranda benzerlik göstermektedir. Ancak gizli soruşturmacı görevlendirilmesi bakımından kanun bir süre sınırı öngörmemiştir. Bu noktada tedbirinin uygulanabileceği üst süresinin olmaması AİHM’nin kanunun öngörülebilirliği ile ilgili ölçütlerine aykırılık teşkil etmektedir.

İnceleme konusu karar bakımından önem arz eden husus gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin durumudur. Bu usul özel soruşturma tekniği olan gizli soruşturmacı görevlendirmeden farklıdır. Cumhuriyet savcısı Sayfa 566 CMK m. 160’da düzenlenen genel soruşturma yetkisine dayanarak verdiği karar neticesinde gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi görevlendirilebilir. Ancak bu uygulama gizli soruşturmacı görevlendirme özel soruşturma usulünü işlevsiz kılacak niteliktedir. Doktrinde her ne kadar gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisinin görevlendirilmesinin daha hafif suçlar bakımından söz konusu olabileceği ileri sürülmüş olsa da esas ve usulü belirsiz olan bu uygulama hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Yargıç Pinto de Albuquerque, mutabık görüşünde özel soruşturma teknikleri ile ilgili mevzuatın insan haklarına uyumlu olması için; katalog içermesi, özel soruşturma tekniklerinin neler olduğu, özel soruşturma tekniklerini uygulayacak kişilerin kimler olduğu, özel soruşturma tekniklerinin maksimum süreleri, hukuk uygulaması, suç önlemesi ve suç soruşturması gibi iyi gerekçeleri göstermesi, orantılı olması, gereklilik ilkesine uyması, hangi hallerde adli kararın olması gerektiği, kararı veren kişinin, işlemin yürütülmesinde hiçbir şekilde yer almaması gerekir, belirli bir şüphe derecesinin olması gerektiği, belirli aralıklarla raporlama, delil değerlendirme ile ilgili koşulları ihtiva etmesi gerektiğini belirtmiştir. Tüm bu şartlar birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturma yürüten kolluk görevlisi usulünün AİHM tarafından belirlenmiş olan özel soruşturma yürütme tekniğine aykırı olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Sayfa 567

KAYNAKÇA

Akar İbrahim, “Tahrikçi Ajan”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 24, Sayı 1, Haziran 2018.

Erdem Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001.

Erem Faruk, Kışkırtıcı ajan, AÜHFD, 1975, c. 32, S. 1-4.

Köksal Atacan, “Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S.4, 2016.

Özbek Veli Özer /Doğan Koray /Bacaksız Pınar / Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 8. bs., Ankara 2019.

Özbek Veli Özer, “Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu”, CHKD, Cilt: 2, S. 1-2, 2014.

Öztürk Bahri / Eker Kazancı Behiye / Soyer Güleç Sesim, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.

Sezer Yasin / İpek Ali İhsan / Parlak Engin, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik. Araçla İzleme, Seçkin Yayıncılık, 2012.

Sneideman Barnett M, ‘A Judicial Test for Entrapment: The Glimmerings of a Canadian Policy on Police-Instigated Crime’ (1973) 16 Crim LQ 81.

Şen Ersan / Yurttaş Yasemin, “ Gizli Tanık, X Muhbir, Gizli Soruşturmacı, Ajan Provokatör”, CHD, Nisan 2008, S.6.

Turhan Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006.

Ünver Yener / Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. bs., Adalet Yayınevi, 2019.

ELEKTRONİK KAYNAKLAR

https://www.lexpera.com.tr/

https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/

https://hudoc.echr.coe.int/tur#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22]} Sayfa 568