İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

19. Ilnseher v. Almanya [BD]

4 Aralık 2018, Başvuru No: 10211/12 ve 27505/14

Araş. Gör. Kazım Furkan Ağkuş*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi, (Başkan), Angelika Nußberger, Linos-Alexandre Sicilianos, Helena Jäderblom, Robert Spano, Vincent A. De Gaetano, Kristina Pardalos, Paulo Pinto de Albuquerque, Aleš Pejchal, Dmitry Dedov, Iulia Antoanella Motoc, Jon Fridrik Kjølbro, Stéphanie Mourou-Vikström, Georges Ravarani, Alena Poláčková, Pauliine Koskelo, Lәtif Hüseynov.

[AİHS m. 5, 6, 7, 41]

Karar: kanunilik ilkesi, geçmişe yürüme yasağı, ceza kavramı, cezanın amaçları ve unsurları, güvenlik tedbiri kavramı, akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri, takipeden önleyici muhafaza altına alma, geçmişe yürüyen önleyici muhafaza altına alma, adil yargılanma hakkı, geçişli temellendirme.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (Yargıç Dedov’un katılımıyla): güvenlik ve tedavi amaçlı güvenlik tedbirleri, önleyici muhafaza altına alma tarihçesi, ceza kavramının özerk yapısı, cezanın amaçları ve unsurları, güvenlik tedbiri kavramı, geçişli temellendirme, Alman Anayasa Mahkemesi, mahkeme kararlarının yorum yöntemleri, akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri, adil yargılanma hakkı.

İlgili Türk Hukuku: ceza ve güvenlik tedbiri kavramları, cezanın amaçları ve unsurları, kanunilik ilkesi, geçmişe yürüme yasağı, akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması, adil yargılanma hakkı, geçişli temellendirme, Mahkeme kararlarının yorum yöntemleri, Anayasa Mahkemesi.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu, Daniel Ilnseher, 1978 doğumlu bir Alman vatandaşıdır. (para. 10) 1997 yılında bir kadını cinsel amaçla kasten öldüren başvurucu, on yıllık hapis cezasının infazı sırasında, 12 Haziran 2008 tarihinde yürürlüğe giren ve hükümlü gençlere yönelik cezanın infazını takiben güvenlik tedbiri Sayfa 938 olarak muhafaza altına alma uygulanmasına izin veren yasal düzenleme kapsamında, cezasının infazından sonra 17 Temmuz 2008 tarihinden itibaren güvenlik tedbiri olarak muhafaza altındadır(1). (para. 11-13) Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma işlemi, yapılan psikiyatrik incelemeler sonucunda benzer nitelikte şiddet ve cinsellik içeren suçlar işleme ihtimalinin yüksek bulunması üzerine, birbirini takip eden mahkeme kararları ile uzatılmıştır. (para. 14-27,32-42) Hükümetin öngelen kararlar dahilinde Sözleşme’nin ihlâlini kabul etmesi nedeniyle, Mahkeme’nin inceleme kapsamı 20 Haziran 2013 ile 18 Eylül 2014 tarihleri arası muhafaza altına almadır. (para. 99-103)

22 Haziran 2009 tarihinde, Yargıç P.’nin de üyesi olduğu Regensburg Bölge Mahkemesi, başvurucunun belirtilen yasal düzenleme kapsamında, kriminolog ve psikiyatr bilirkişi raporları uyarınca, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasına karar vermiştir. Federal Temyiz Mahkemesi 9 Mart 2010 tarihinde başvurucunun temyiz başvurusunu reddetmiştir. (para. 14) Alman yasakoyucu 17 Aralık 2009 tarihli M. v. Almanya kararına, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma hükümlerinde değişiklikler ve Terapi Amacıyla Koruma Altına Alma Kanunu ile cevap vermiştir. (Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (Yargıç Dedov’un katılımıyla) para. 21-24) Federal Almanya Anayasa Mahkemesi ise M. v. Almanya kararını yorumlayarak, 4 Şubat 2004 tarihli kararında ortaya koyduğu “mesafe koşulu”nun sağlanamaması ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın tedavi amacının ortaya konulamaması nedenleriyle 4 Mayıs 2011 tarihinde, baş- Sayfa 939 vurucunun güvenlik tedbiri olarak geçici muhafaza altına kararını kaldırmıştır. (para. 15, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (Yargıç Dedov’un katılımıyla) para. 25) Bu kararında Anayasa Mahkemesi, “mesafe koşulu”nun sağlanması için gerekli koşulları ortaya koyarak, yasakoyucunun ilgili düzenlemeleri yapması için ilgili hükümlerin 31 Mayıs 2013 tarihinde ilga edilmesine karar vermiştir. (Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (Yargıç Dedov’un katılımıyla) para. 25-28) 6 Mayıs 2011 tarihinde, Bölge Mahkemesi, başvurucu hakkında güvenlik tedbiri olarak geçici muhafaza altına alma kararı vermiştir. (para. 17) Temyiz süreci sonrasında, mahkemeler, başvurucunun, işlediği suç ve cezasının infazı sürecindeki gelişimi göz önünde bulundurulduğunda, salıverilmesi durumunda ciddi cinsel suçlar, özellikle cinsel amaçla kasten öldürme, işleme ihtimalinin yüksek olması nedeniyle, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının gerekli olduğuna karar vermiştir. (para. 14,17-21,27,32-42) Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’ne yapılan 6 Mayıs 2011 tarihli yerel mahkeme kararı ve takip eden kararların anayasaya aykırılığına ilişkin başvurularda, Anayasa Mahkemesi 22 Mayıs 2012 ve 5 Aralık 2013 tarihlerinde gerekçesiz olarak başvurucunun bireysel başvurusu hakkında karar vermeyi reddetmiştir. (para. 22-26,40-41).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Dava, başvurucu tarafından Federal Almanya Cumhuriyeti aleyhine, AHİM’a 24 Şubat 2012 ve 4 Nisan 2014 tarihlerinde yapılan başvurulardan (No.10211/12 ve 2705/14) kaynaklanmaktadır. (para. 1) Beşinci Daire, 2 Şubat 2017 tarihinde, Sözleşme’nin 5. maddesinin ve 20 Haziran 2013 tarihinden itibaren devam eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasına ilişkin Sözleşme’nin 7. maddesinin, oybirliği ile ihlâl edilmediğine karar vermiştir. (para. 5) başvurucu 15 Mart 2017 tarihinde dosyanın Büyük Daire’ye taşınmasını talep etmiş, 29 Mayıs 2017 tarihinde bu talep kabul edilmiştir. (para. 6) 29 Kasım 2017 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’nda, kamuya açık duruşma yapılmıştır. (para. 9)

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, ağırlıklı olarak, kendisine uygulanan “geçmişe yürüyen” güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma (sonradan karar verilen güvenlik tedbiri/nachträgliche Sicherungsverwahrung) kararının Sözleşme’nin 5/1 ve 7/1 maddelerini ihlâl ettiğini ileri sürmüştür.

Sözleşme’nin 5/1 maddesi bakımından, başvurucu kendisine karşı uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın “akıl hastalığı” kavramı ile açıklanamayacağını, nitekim kendisi hakkındaki uzman görüşlerinin Sayfa 940 yarısının akıl hastalığı bulunmadığını yönünde olduğunu iddia etmektedir. Aynı zamanda başvurucu, bu uzmanların gençleri inceleme yeterliliklerinin bulunmadığını ileri sürmektedir. (para. 111) Son olarak ise halen muhafaza altında olduğu kurumun yeterli tıbbi ve tedaviye yönelik koşullara sahip olmadığını belirtmektedir. (para. 115)

Sözleşme’nin 7/1 maddesi ise, başvurucu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma karının verildiği 3 Ağustos 2012 tarihinde söz konusu tedbirin ceza niteliğinde olduğunu ve kendisi hakkında “geçmişe etkili” olarak uygulandığını iddia etmektedir. (para. 175-177) Bu kapsamda, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının, bir hapis cezasını takiben verilmesi (para. 179); kararın ceza mahkemesi tarafından verilmesi (para. 182); muhafaza altına alma işleminin üst sınırının olmaması nedeniyle en ağır yaptırımlardan biri olması (para. 184) ve Straubing Güvenlik Tedbiri Merkezinin, cezaevinden yönetim bakımından ayrılmaması ile cezaevinin sınırları içerisinde bulunması nedenleriyle, akıl hastanesinden temelde farklı olmaması (para. 181) gerekçeleriyle madde 7 para. 1’in ihlâl edildiğini ileri sürmektedir.

Aynı zamanda, Sözleşme’nin 5/4 maddesi kapsamında (mahkeme tarafından kısa bir süre içinde tutukluluğun denetimi hakkı) güvenlik tedbiri olarak geçici muhafaza altına alma kararının denetimi sürecinin süresiyle ilgili olarak (para. 245-247) ve 6/1 maddesi (adil yargılanma hakkı) kapsamında Yargıç P.’nin tarafsız olmaması nedeniyle hak ihlâli iddiasında bulunmuştur. (para. 281-283)

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Sözleşme’nin 5/1 maddesi kapsamında, Mahkeme öncelikle akıl hastalarına uygulanan tedbirin meşruluğu bakımından, bu başvuruda Almanya tarafından sağlandığı belirtilen (para. 147-159) asgari standartları ele almıştır: gerçek akıl hastalığının yetkili mercilerce objektif olarak belirlenmesi, akıl hastalığının kişinin hürriyetinden yoksun bırakılmasını gerektirecek ağırlıkta olması ve kişinin hastalığının devamlılığı. (para. 127-134) Takiben, başvurucuya uygulanan tedbiri inceleyerek, kişinin kararın verildiği tarihteki ileriye dönük suç işleme ihtimalinin göz önünde bulundurulması ve ilk mahkûmiyet kararı ile arasında bağlantı bulunmaması nedenleriyle tedbirin “(sonradan karar verilen) geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri” (retrospective preventive detention/ détention de sûreté rétroactive) değil, “takip eden güvenlik tedbiri” (nachträgliche Sicherungsverwahrung/subsequent prevention detention/détention de sûreté subséquente) tedbiri olduğuna karar vermiştir. (para. 104-16, 144) 3 Ağustos 2012 tarihli kararda başvurucunun akıl hastalığına yönelik özel bir kurumda tutulmasına karar verilmemiş ol- Sayfa 941 makla birlikte, başvurucunun 20 Haziran 2013 tarihinde cezaevinin ayrı bir kanadında bulunan güvenlik tedbiri tesisine transferi ile başvurucuya tedavi amaçlı bir ortam sağlandığı ve tedbirin uygulamasının değişmesiyle niteliğinin “ceza” olmaktan çıktığı ve bunun sonucunda Sözleşme’nin 5. maddesine uygun hale geldiği sonucuna ulaşılmıştır. (para. 135-141, 161-170)

Sözleşme’nin 7/1 maddesi bağlamında, “ceza” kavramından bahsedilebilmesi için ağırlıklı unsurun tedbirin suç sonucunda hükmedilmesi olduğu, diğer unsurların ise tedbirin doğası, amacı, usulu ve ağırlığı olduğu belirtilmiştir. (para. 203) Bu doğrultuda, suç sonucunda hükmedilmesinin sabit unsur olduğu; amacı, doğası ve ağırlığının ise değişken unsurlar olduğu ifade edilmiştir. (para. 208) Mahkeme, tedbire suç sonucunda hükmedilmediği (para. 215-216), tedbirin amacı ve doğasının kurumda sağlanan imkânlar uyarınca tıbbi ve tedavi amaçlı olduğu, (para. 219-228), usul bakımından ceza ve hukuk mahkemelerinin yetkili olduğu (229-231) ve ağırlık bakımından bu tedbire tabii kişi sayısının Almanya genelinde seyrek olduğu, çıkarımlarından Sözleşme’nin 7/1. maddesinin ihlâli olmadığı sonucuna ulaşmıştır. (para. 236-239)

Sözleşme’nin 5/4 maddesi bakımından, Mahkeme, yerel mahkemenin değişen yasal düzenlemeler ve kurumların incelenmesi, Anayasa Mahkemesi’nin öngelen 4 Mayıs 2011 tarihli kararının bulunması ve Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi sırasında yerel mahkemeye başvurulabilmesi nedenleriyle ihlâl olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin kararına paralel olarak, Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi devam ederken yerel mahkemeler tarafından inceleme yapılmasını yeterli olduğuna karar vermiştir. (para. 257-277)

Sözleşme’nin 6/1 maddesi kapsamında, mahkeme, Yargıç P.’nin kişisel olarak başvurucuya karşı önyargılı olmadığını ve tarafsızlığın bulunmadığına dair objektif bir şüphenin bulunmadığını belirterek, ihlâl olmadığı sonucuna varmıştır. (para. 288-290)

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. On beş oya karşı iki oyla, Sözleşme’nin 5/1. maddesi’nin ihlâl edilmediğine,

b. On dört oya karşı üç oyla, Sözleşme’nin 7/1. maddesi’nin ihlâl edilmediğine,

c. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 5/4. maddesi’nin ihlâl edilmediğine,

d. On beş oya karşı iki oyla, Sözleşme’nin 6/1. maddesi’nin ihlâl edilmediğine,

karar vermiştir. Sayfa 942

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi (Yargıç Dedov’un katılımıyla)

İçindekiler

I. Giriş (para. 1)

Birinci Bölüm – Ulusal Hukukta Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Değerlendirilmesi (para. 2-55)

II. Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Tarihi (para. 2-35)

A. Karanlık Geçmişi Unutmak (para. 2-20)

(i) “Toplumun İçindeki Parazitler”le Savaşmak (para. 2-11)

(ii) “Sonsuza Dek, Parmaklıklar Ardında” (para. 12-18)

(iii) Hitler’in Ötesinde (para. 19-20)

B. M.’ye Ustaca Cevap (para. 21-31)

(i) Yasakoyucunun Cevabı (para. 21-24)

(ii) Yargısal Organlarının Cevabı (para. 25-28)

(iii) Hükümet’in Cevabı (para. 29-31)

C. Ön Sonuç (para. 32-35)

III. Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Alma Öğretisi (para. 36-55)

A. Ergin ve Genç Suçlular (para. 36-48)

(i) Hapishanenin “Amaçsız Haşmeti”ne Dönüş (para. 36-41)

(ii) Psikiyatrinin Kötüye Kullanımı (para. 42-44)

(iii) Yasal Beklentileri Engelleme (para. 45-48)

B. Çocuk ve Genç Ergin Suçlular (para. 49-52)

(i) Orantılılığı Reddeden Politika (para. 49)

(ii) Eğitici Amacın Başarısızlığı (para. 50)

(iii) Erginlerle Karşılaştırıldığında Uygulamanın Eşitsizliği (para. 51-52)

C. Ön Sonuç (para. 53-55)

IV. Strazburg ve Karlsruhe Arasındaki İletişimin İçeriği (para. 56-89)

A. Anayasa Hukuku Bağlamında (para. 56-74)

(i) Almanya Anayası’nın Uluslararası Hukuka Uygunluğu (para. 56-59)

(ii) İnsan Hakları Hukukunda Çok Kutuplu İlişkilerle İlgili Çekince (para. 60-61)

(iii) Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Sözleşme’ye Hasmane Yorumlanması (para. 62-74) Sayfa 943

B. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Bağlamında (para. 75-85)

(i) Birleşmiş Milletler Standartları (para. 75-79)

(ii) Avrupa Konseyi Standartları (para. 80-83)

(iii) Karşılaştırmalı Hukuk Standartları (para. 84-86)

C. Ön Sonuç (para. 87-89)

V. Strazburg Mahkemesi Kaygan Zeminde (para. 90-128)

A. Yeni Liberal Olmayan Ceza Hukuku Standartları (para. 90-110)

(i) Kanunilik İlkesinin Minimalist Anlayışı (para. 90-94)

(ii) “Ceza”nın Özerk Anlamının Silinmesi (para. 95-107)

(iii) “Akıl Hastası” kavramının kapsayıcı yorumlanması (para. 108-110)

B. Mevcut Davada Ağır Baskıcı Yaklaşım (para. 111-126)

(i) başvurucunun ““Akıl Hastalığı”nın taraflı belirlenmesi (para. 111-115)

(ii) başvurucunun muhafaza altına alınması kararının hukuka aykırı olması (para. 116-121)

(iii) başvurucunun Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almasında “Özel Fedakarlık” (para. 122-126)

C. Ön Sonuç (para. 127-128)

VI. Sonuç (para. 129-130)

I. Giriş

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 5/1. maddesi (başvurucunun 20 Haziran 2013 tarihinden itibaren güvenlik tedbiri olarak muhafaza altında bulunması nedeniyle), 6/1. maddesi (Yargıç P.’nin tarafsız olmaması nedeniyle) ve 7/1. maddesi (başvurucuya yönelik belirtilen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma işlemi işlemi nedeniyle) bakımından ihlâl bulunduğu ve 5/4. maddesi (başvurucunun geçici güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının değerlendirilmesi muhakemesinin süresi bakımından) bakımından ihlâl bulunmadığı yönünde oy kullandım.

Muhalefet şerhim yalnızca muhalefet şerhlerine ilişkindir ve iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölüm erginler, genç erginler (Heranwachsenden)(1) ve gençler (Jugendlichen)(2) bakımından güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ulusal düzenlemelerine ayrılmıştır. Nitekim kanaatimce çoğunluk görüşü tarihi süreci (II.) ve dogmatik çerçeveyi (III.) tam olarak dikkate almamıştır ve bu kapsamlarda güvenlik tedbiri olarak muhafaza Sayfa 944 altına almanın doğası ile amacını yanlış anlamış ve kuramsal eksiklikleri ve uygulama bakımından kusurlarını küçümsemiştir.

Muhalefet şerhinin ikinci bölümünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”) ve Federal Almanya Anayasa Mahkemesi (“Anayasa Mahkemesi” ile “Karlsruhe mahkemesi”) arasındaki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin diyaloğu (IV.A.); Anayasa Mahkemesi’nin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı Sözleşme’ye hasmane yorumu ile bu diyaloğun uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk içeriği (IV.B.) göz önünde bulundurularak ortaya konulmaktadır. Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyinin bu diyaloğa katkısına ve özellikle bu kurumların Alman güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma sistemine karşı duruşlarına özellikle vurgu yapılmıştır. Mahkeme’nin kanunilik ilkesine yönelik minimalist inceleme arkaplanına karşın, şerh çoğunluğun nasıl “ceza” kavramının 7. maddede ortaya konulan özerk anlamını sildiğini ve bunun yerine aşırı kapsamlı 5. maddenin “akıl hastaları” (V.A) kavramını ileri sürdüğünü ele almaktadır. Son bölümde, incelenen uluslararası, karşılaştırmalı ve anayasal hukuk dökümanları kapsamında, Şerh ulusal otoritelerin başvurucunun geçmişe yürüyen(3) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararına ilişkin çoğunluğun da ağırlıkla kabul ettiği (V.B) aşırı baskıcı yaklaşımını incelemektedir. Kanaatimce, 7. madde kapsamındaki başvurunun, 5. maddeden önce incelenmesi gerekmektedir. Çünkü 7. madde başvurucunun 20 Haziran 2013’ten itibaren Straubing Hapishanesindeki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının doğasına ve amacına ilişkinken 5. madde, bu muhafaza altına alma işleminin yeterli bir tesiste ve uygun bir şekilde uygulanmasına yöneliktir(4). Her koşulda bu muhalefet şerhi, her iki düzenleme bakımından ihlâl olduğunu savunmaktadır (VI.). Sayfa 945

Birinci Bölüm – Ulusal Hukukta Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Değerlendirilmesi

II. Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Tarihi

A. Karanlık Geçmişi Unutmak

(i) “Toplumun İçindeki Parazitler”le Savaşmak

2. 1933 yılında yürürlüğe giren(5) “mükerrir suçlular”ın(6) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, nasyonal sosyalist “düşman ceza hukuku”nun (Feindstrafrecht) koruyucu muhafaza altına alma (Schutzhaft) ile iki temel aracından biriydi ve mahkemeler tarafından hürriyeti bağlayıcı cezaya ek olarak verilebilmekteydi. Nazi suç politikasına ait bu usûller arasındaki temel farklılık, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın mahkemeler tarafından hapis cezasına ek olarak verilebilmesine rağmen koruyucu tutukluluğun SA(7) SS(8) ve Gestapo(9) tarafından her türlü devam eden veya gelecek ceza muhakemesi işleminden bağımsız olarak ve herhangi bir yargısal denetim veya süre sınırı olmaksızın uygulanmasıdır.

Alman ikili yaptırım sistemi (zweispurigen System) kapsamında, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma failin davranışlarının “tehlikelilik belirtisi” (Symptomtat für die Gefährlichkeit) olarak kabul edilebildiği her Sayfa 946 durumda uygulanabilen “güvenlik ve tedavi hürriyeti bağlayıcı tedbiri” (freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung) olarak kabul edilmekteydi. Bu tedbir bu nedenle failin “suç işleme eğilimi” (Hang, Straftaten zu begehen) üzerine kuruluydu.

3. Mükerrir Suçlular Nasyonal-Sosyalist Kanunu iki dava türünde geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı da getirmiştir: ilk olarak 1 Ocak 1934 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından, güvenlik tedbiri için öngörülen şartların karşılanması durumunda mahkeme kamu güvenliğinin gerektirdiği durumlarda geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı vermek zorundaydı(10) ve ikinci olarak mahkeme 1 Ocak 1934 tarihi itibariyle hapis cezasının infazına devam edilen belirli hükümlüler hakkında, kamu güvenliğinin gerektirdiği durumlarda geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verebilmekteydi(11).

4. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, geçmişe etkili olarak da erginlere yaygın olarak uygulanmıştır(12). Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişileri (Sicherungsverwahrten olarak kabul edilen) ünlü Richterbrief No. 4’te “toplum bedenindeki parazit” (Parasit am Volkskörper) olarak değerlendiren ve “toplumdaki bu yabancı unsurların yok edilmesi” (Vernichtung dieser Fremdkörper der Gemeinschaft) çağrısı yapan(13) Hitler’in Adalet Bakanı Otto Georg Thierac’a göre bu kişiler “en yüksek Sayfa 947 oranda değersiz yaşam”dır (unwertes Leben in höchster Potenz)(14). 1942 yılında, Bakan Thierack ve SS lideri Heinrich Himmler, “anti-sosyal unsurların”, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişiler de (Sicherungsverwahrten) dahil olmak üzere, “çalışma ile yok edilmelerinin” sağlanması için hapishane sistemine devredilmesi hususunda anlaşmıştır (Auslieferung asozialer Elemente aus dem Strafvollzug an den Reichsführer SS zur Vernichtung durch Arbeit)(15). Yalnızca Mauthausen toplama kampında, Şubat 1944’e kadar geçen süre içerisinde, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki 6736 kişi ölmüştür(16). Nazi hükümeti tarafından güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın getirilmesi, diğer insan grupları ile suçluları da hedef alan kötü şöhrete sahip ötenazi programı ile bağlantılıdır(17).

5. 1939 tarihli Genç Ağır Suçlulara Karşı Koruma Yönergesi (Verordnung zum Schutz gegen jugendliche Schwerverbrecher) ve 1943 tarihli Genç Suçlularla ilgili Ceza Kanunlarının Basitleştirilmesi ve Uyumluluğu Yönergesi (Verordnung über die Vereinfachung und Vereinheitlichung des Jugendstrafrechts) genel ceza kanunlarının genç suçlulara uygulanmasını ve dolayısıyla güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın uygulanmasını mümkün hale getirmiştir.

6. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Müttefik Komuta Konseyi, ağırlığı ve hapis cezasından ayrılması zorluğu nedenleriyle ısrarla yöneltilen “yanlış adlandırma” (Etikettenschwindel) eleştirisine rağmen(18) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma hükmünü yürürlükten kaldırmamıştır(19). Alman Sayfa 948 Demokratik Cumhuriyeti’nde güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ilga edilmiş ve yeni düzenlemeler yapılmıştır(20). Bununla birlikte Almanya Federal Cumhuriyeti’nde bu düzenlemeler korunmuştur.

7. 1953 Ocak ayında(21) Anayasa Mahkemesi, hapishanelerde (Zuchthaus) hapis cezası ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazı arasında fark bulunmamasına rağmen hapis cezası ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın farklı amaçları bulunması nedeniyle Anayasa’nın ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Güvenlik gerekçeleriyle Anayasa Mahkemesi, kurumlar arasında farklılık bulunmamasını, eşit muamele ilkesi kapsamında (Anayasa madde 3) farklı durumlara farklı uygulama yapılması genel koşuluna bir istisna olarak kabul etmiştir.

8. 4 Ağustos 1953 tarihli Genç Mahkemeleri Kanunu, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın gençler(22) ile genç suçlulura yönelik ceza hukuku kapsamında değerlendirilen genç erginlere(23) uygulanmasını yasaklamıştır. Ancak 25 Haziran 1969 tarihli Birinci Ceza Hukuku Reformu’nda (Erstes Gesetz zur Reform des Strafrechts) yasaklanana kadar genel ceza hukuku kapsamında hüküm giymiş genç erginlere karşı(24) uygulanmasına izin verilmiştir.

9. 4 Temmuz 1969 tarihli İkinci Ceza Hukuku Reformu’nda (Zweiten Gesetz zur Reform des Strafrechts), güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma Alman ikili yaptırım sistemi kapsamında son çare (ultima ratio) tedbiri haline getirilmiş ve üst sınırı 10 yıl ile sınırlandırılmıştır(25).

10. Anayasa Mahkemesi’nin 14 Mart 1972 tarihli önemli kararını(26) takiben, 1 Ocak 1977 tarihinde, Hapis Cezası ile Hürriyeti Bağlayıcı Güvenlik ve Tedavi Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (Gesetz über den Vollzug der Sayfa 949 Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung) yürürlüğe girmiştir. Yasakoyucu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma tedavi amacı taşımadığı için güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin yalnızca uygulanması belirli koşullara tabi, yedi hükme (madde 129-135) yer vermiştir. Kanun’un hazırlık çalışmalarında, yasakoyucu az sayıda özel hüküm bulunmasını 1953 tarihli Anayasa Mahkemesi kararıyla meşrulaştırmıştır(27). Yasakoyucuya göre, tedaviye yönelik doğası nedeniyle hapishane dışında infaz edilen diğer güvenlik ve tedavi tedbirlerinden (Ceza Kanunu 63. ve 64. madde) farklı olarak, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın tedaviye yönelik hiçbir amacı bulunmamaktadır.

11. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ikame olarak Ceza Kanunu 65. maddede düzenlenen ve ağır kişilik bozukluğu bulanan suçluların tedavisi için özerk, zorunlu, özgürlüğü kısıtlayıcı sosyal terapi tedbiri denemesi 1984 yılında ilgili hükmün ilga edilmesi ve bu çözümün “alternatif infaz yöntemi”ne (Vollzugslösung) indirgenmesiyle terk edilmiştir(28).

(ii) “Sonsuza Dek, Parmaklıklar Ardında”

12. 1998 yılında, toplumun ilgisini çeken kasten öldürme davalarını takiben güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın şekli koşulları yumuşatılmış ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı süre sınırına tabi olmayan bir hüküm haline getirecek şekilde, 10 yıllık üst sınır kaldırılmıştır(29). Yasakoyucu, tedbirin kendisinin değil yalnızca süresinin etkilendiğini ve buna bağlı olarak anayasal geçmişe yürüme yasağının aynı ağırlıkta uygulanabilir olmadığı üzerinden ilgili değişiklikleri meşrulaştırmıştır(30). Takip eden birkaç yıl içerisinde, beş Alman Federe Hükümeti (Länder) muhtemel hükümlüleri hapishanede tutmak için yasal düzenlemeler yapmıştır(31). Sayfa 950

13. Bundeskanzler Gerard Schröder, Temmuz 2001’de, sekiz yaşında bir çocuğun öldürülmesi ve cesedinin yakılmasına şu cümlelerle tepki göstermiştir: Kendisini insan topluluğunun dışında konumlandıran kişiye yalnızca en yüksek ceza verilebilir. (Wer sich so außerhalb der menschlichen Gemeinschaft stellt, für den kann es nur die Höchststrafe geben)(32) Çözüm politikacı için açıktı: “Sonsuza Dek, Parmaklıklar Ardında” (wegschließen - und zwar für immer), çünkü bu hareket suçlunun “terapi edilemez” (nicht therapierbar) olduğunu göstermektedir. Şansölyenin cezalandırma eğilimi daha şeffaf olamazdı. Yasakoyucu hızlı bir şekilde takip etti. Bu kapsamda Alman Parlamentosu 2002 yılında, hükmü veren mahkemeye, hükümlünün karar tarihinde şiddetli suçlar işleme eğilimi nedeniyle topluma tehlikeliliği muhtemel olduğunda, gelecekte uygulanacak güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararını erteleme yetkisi veren, takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı getirmiştir(33). Söz konusu Yasa uyarınca, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın uygulanıp uygulanmayacağı yönünde kesin hüküm hapis cezasının infazından sonra verilecektir ve hatta müebbet hapis cezasını takiben güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma uygulanabilecektir.

14. Takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, bir sene sonra genel ceza hukuku kapsamında hüküm giymiş genç erginleri kapsamına alacak şekilde genişletilmiştir(34). Erginlere yönelik genel tedbirlere benzer şekilde, bu yeni tedbir de suçlunun karar tarihindeki tehlikeliliği nedeniyle uygulanabilmekteydi.

15. Anayasa Mahkemesi, 5 Şubat 2004 tarihli kararıyla(35) 10 yıllık üst sınırın geçmişe etkili olarak ilga edilmesinin, insanlık onuru ilkesini (Anayasa madde 1(1))(36) özgürlük hakkını (Anayasa madde 2(2))(37) geçmişe yürü- Sayfa 951 me yasağını (absolute Rückwirkungsverbot) (Anayasa madde 103(2))(38) ve meşru beklenti ilkesini (Vertrauensgrundsatz) (Anayasa madde 2(2)) ihlâl etmediği üzerinden, anayasaya aykırı olmadığına karar vermek suretiyle, bu politik eğilimi onaylamıştır. Anayasa Mahkemesi’ne göre, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma gibi güvenlik ve tedavi tedbirleri Anayasa madde 103 (2) ve selefi Weimar Anayasası madde 116 kapsamında ceza (Strafe) değildir ve bu nedenle geçmişe etkili olarak uygulanabilir(39). Temel varsayım güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın hareketin hukuka aykırı olması ve kusurluluğu ile “bağlantılı” (verknüpft) olduğudur, ama bu “bağlantı” (Verknüpfung) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ceza (Strafe) niteliği vermemiştir(40). Anayasa madde 74 (1) No.1 güvenlik ve tedavi tedbirlerini “ceza hukuku” (Strafrecht) kavramı dahilinde değerlendirirken, aynı tedbirlerin aynı Anayasa madde 103 (2)’nin amaçları doğrultusunda “ceza” olarak değerlendirilmemesi şeklinde anayasa dahilinde anayasal tutarsızlık, önceki hükmün Federal Devlet ve Federe Devletler yasal yetki devirlerine ilişkin olduğu ve “özgürlüğü güvence altına alan işlevi” (freiheitsgewährleistende Funktion) bulunmadığı iddiaları ile reddedilmiştir(41).

Yine de Karlsruhe mahkemesi bir uyarı ortaya koymuştur: Hapis Cezası ile Hürriyeti Bağlayıcı Güvenlik ve Tedavi Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun 130. maddede düzenlendiği üzere, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının genel hapishane kuralları uyarınca infaz edilmesi zorunluluğuna rağmen, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile hapis cezası arasında “güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın özel önleme amacını, hükümlü ve toplum için belirgin hale getiren” belirli bir “mesafe” (Abstand) olmalıdır(42). Bu ise, sözde “mesafe koşulu”dur (Abstandsgebot). Anayasa Mahkemesi yargıçları, mahkemenin böyle bir ilkenin uygulamaya yönelik özelliklerini belirleme yetkisi bulunmadığını kabul etmekle birlikte, “özellikle uzatılan” güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma durumunda “umutsuz” hükümlünün “asgari hayat standartlarını” güvence altına amacıyla kişiye “ek imkânlar” tanınması gerektiğini ifade etmiştir(43).

16. Birkaç gün sonra, 10 Şubat’ta(44) aynı mahkeme başka bir kararında güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanının Anayasa madde 74 (1) Sayfa 952 No.1 uyarınca ceza hukuku kapsamında bulunduğuna ve bunun sonucunda Federal yasama alanında yer aldığına karar verdi. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile ilgili dava konusu Länder kanunlarının, ismen Bavyera Straftäterunterbringungsgesetz(45) ve Saxonya-Anhalt Unterbringungsgesetz(46) Federal Anayasa Mahkemesi Kanunu madde 31 (2) (3) uyarınca sadece anayasa ile uyumlu olmadığını (unvereinbar); dava konusu kanunlar uyarınca hükümlülerin derhal tahliyesinden kaçınmak amacıyla Federal Anayasa Mahkemesi Kanunu madde 95 (3) (1) uyarınca mutlak hükümsüz veya yokluk (nichtig) olmadığını belirtmiştir(47). Ayrıca, mahkeme ilgili Federal organın anayasaya uygun bir düzenleme ile bu kanunları yürürlükten kaldırarak değiştirmesine izin verme amacıyla bu kanunların 30 Eylül 2004 tarihine kadar yürürlükte kalabileceğine karar vermiştir(48). Konu üzerinde önleyici bir duruş benimseyen Anayasa Mahkemesi, Federal yasakoyucuya halihazırda alıkonan tehlikeli suçlular hakkında geçmişe yürüyen karar alma ihtimalini değerlendirmesi talimatı vermiştir(49).

17. Alman Parlamentosu, 2004 yılında bu talimata özenle uymuş ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın öngelen bir takip eden karar olmaksızın hükümlünün topluma bir tehdit oluşturduğunu gösteren yeni durumun (nova) ceza hükmünün infazının sona ermesinden önce ortaya çıkması durumunda, geçmişe uygulanabilirliğini onaylamıştır(50). Yeni yasa Anayasa Mahkemesi tarafından verilen zaman sınırının dolmasında bir ay önce yürürlüğe girmiştir. Yeni tedbirler hem ergin hem de genel ceza huku- Sayfa 953 ku kapsamında hüküm giymiş genç erginlere genişletilmiştir. Bu tedbirler mükerrir suçlulara (Birinci grup: Ceza Kanunu madde 66b para. 1) ilk kez suç işleyenlere (İkinci Grup: Ceza Kanunu madde 66b para. 2) ve psikiyatri hastanesinde koruma altına almanın, hükümlünün kusurluluğunu kaldıran veya azaltan hal ile koruma altına alma nedeninin bulunmaması veya ortadan kalkması durumunda hükümlülere karşı (Üçüncü Grup: Ceza Kanunu madde 66b para. 3) uygulanabilmekteydi.

18. 23 Ağustos 2006 tarihli kararıyla(51) Anayasa Mahkemesi, Ceza Kanunu madde 66b para. 2’nin (İkinci Grup) ceza hukukunun geçmişe yürüme yasağını ihlâl etmediğine ve hukuk devletinde garanti altına alınan meşru beklentinin korunması ile uyumlu olduğuna karar vermiştir. Yasakoyucunun kamu yararının çok tehlikeli suçlulardan etkili bir şekilde korunması konusundaki etkinin, hükümlünün kanunun kendi aleyhine tutulmasının devam etmesini sağlayacak şekilde değiştirilemeyeceğine olan güveninden baskın geldiği yönündeki kararı Anayasa ile uyumluydu. Anayasa Mahkemesi takiben söz konusu düzenlemelerin ilgili kişilerin özgürlük hakkını ihlâl etmediğine karar vermiştir. Yasakoyucu Anayasa tarafından vatandaşların yaşam, vücut dokunulmazlığı veya özgürlüklerine karşı suç işlemesi beklenen kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması bakımından orantılılık ilkesi kapsamında yetkilendirilmiştir. Ceza Kanunu madde 66b para. 2 hükmü yalnızca istisnai davalarda uygulandığı için bu düzenleme özgürlük hakkının orantılı kısıtlanması olarak kabul edilmelidir.

Benzer iddialarla, Anayasa Mahkemesi 22 Ekim 2008 tarihinde birinci gruba ilişkin düzenlemenin(52) ve 5 Ağustos 2009 tarihinde üçüncü gruba ilişkin düzenlemenin anayasaya uygunluğuna karar vermiştir(53).

(iii) Hitler’in Ötesinde

19. Haziran 2008’de geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma on dört ve on sekiz yaş aralığındaki gençleri(54) kapsayacak şekilde, Sayfa 954 psikiyatri hastanesinde koruma altına almanın, hükümlünün kusurluluğunu kaldıran veya azaltan hal ile koruma altına alma nedeninin bulunmaması veya ortadan kalkması durumunda, sonlandırılmasını takiben güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma da dahil(55) genişletilmiştir. Yetişkinlere yönelik düzenlemeden farklı olarak gençlere yönelik uygulama suç işleme “eğilimi” (Hang) aranmadığı için “mükerrir suçlular” ile bağlantısını kaybetmiştir.

Ek olarak erginlere yönelik düzenlemeler, hükümlünün tehlikeliliğini belirtecek şekilde hapis cezasının infazının sona ermesinden önce olgunun “farkedilebilir hale gelmesi”ni (werden ... vor Ende des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar) gerektirirken gençlere yönelik uygulama bundan ayrılmaktadır. Genç Mahkemeleri Kanunu’ndaki ifade, “olgunun genç hükümlünün cezasının infazının sona ermesinden önce farkedilmesi” (Sind ... vor Ende des Vollzugs dieser Jugendstrafe Tatsachen erkennbar) şeklinde değiştirilmiştir. Önemli farklılık, gençlere ilişkin düzenlemelerde olguların hapis cezasının infazının sona ermesinden önce bilinmesi gerekirken söz konusu olgunun yeni olması gerekmemektedir(56).

20. Hükümet tasarısının Bundestag’ın ilgili parlamento komisyonunda görüşülmesi sırasında ileri sürülen birçok eleştiri arasında(57) bir uzman, yü- Sayfa 955 rürlüğe girmesi durumunda bu tedbirin Nazi yasalarından daha öte olduğunu ortaya koymuştur(58). Diğerleri bunu “yasal hile” (legislativer Kunstgriff)(59) ve “anlamsızlık” (Unding)(60) olarak adlandırmıştır.

B. M.’ye Ustaca Cevap

(i) Yasal Cevap

21. Liberal ceza hukuk reformunun yol göstericisi olarak Mahkeme bu eğilime tepki göstermiştir. M. v. Almanya kararında(61) Mahkeme Almanya’nın 10 yıl üst sınırının geçmişe etkili olarak silerek Sözleşme’nin 7/1. maddesini ihlâl eden ceza hukukuna son vermiştir. İddia basittir: güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma “kitaplardaki hukukta” hükümlülerin ceza sicilleri nedeniyle cezalandırılmasıyla ilgilidir ve “uygulanan hukukta” infazı hapis cezasının infazından çok farklı değildir(62). Bu nedenle güvenlik tedbiri Sayfa 956 olarak muhafaza altına alma Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında ceza olarak kabul edilmeli ve geçmişe etkili olarak uygulanamamalıdır(63). Geçmişe bakıldığında yargıçların beş yıl önce Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konan mesafe koşulunu yerine getirmekte başarısız olan yasakoyucuya ağır sitemde bulunduğu görülmektedir.

Buna ek olarak, başvurucunun hükmü veren mahkeme tarafından mahkumiyeti ile on yıllık güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ötesinde devam eden özgürlüğünden mahrum kalması yeterli nedensel bağlantı bulunmamaktaydı. Devam eden muhafaza altına alınması bu nedenle Sözleşme’nin 5/1(a) Maddesi kapsamında meşru değildi. Aynı şekilde başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına altınmasının on yıl sınırını geçmesi Sözleşme’nin 5/1(c) Maddesi kapsamında meşru değildi, çünkü başvurucunun gelecekte işleyebileceği potansiyel suçları, özellikle de gerçekleştirileceği yer ve zaman ile mağdurları bakımından yeterince somut ve belirgin değildi(64). Sonuç olarak paragraf (e) muhafaza altına almayı hukuka uygun hale getiremezdi, çünkü başvurucu herhangi bir akıl hastalığına sahip değildi ve yerel mahkeme bu yönde herhangi bir hastalığa değinmemişti(65).

22. Alman otoriteleri bu karara üç kanaldan cevap vermiştir. Yasal cevap güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma revizyon reformunu amaçlamıştır(66). Temel değişiklikler aşağıdaki gibidir. İlk olarak, Ceza Kanunu Sayfa 957 66. madde kapsamında düzenlenen temel güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın uygulanması oldukça sınırlandırılmıştır. İkinci olarak, takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma sistemi genişletilmiştir. Belirli durumlarda, Ceza Kanunu 66/a Maddesi kapsamında takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma yalnızca en az beş yıl hapis cezasına hükmedilen suçlulara uygulanabilir hale gelmiştir. Üçüncü olarak, Ceza Kanunu 66/b Maddesi ve Genç Mahkemeleri Kanunu 106. madde kapsamında geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, psikiyatri hastanesine sevkin, hükümlünün kusurluluğunu kaldıran veya azaltan hal ile koruma altına alma nedeninin bulunmaması veya ortadan kalkması durumunda, sonlandırılması durumu hariç olmak üzere, ilga edilmiştir. Bununla birlikte, Ceza Kanunu Yürürlük Kanunu 316/e (1) Maddesi, yeni düzenlemelerin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı veren veya bu kararı erteleyen komisyon için, yalnızca bir suçun veya suçlardan birinin Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2011 tarihinden sonra işlenmesi durumunda uygulanacağını ortaya koymuştur. Bu tarihten önce işlenen suçlar hâlâ eski kanuna tabidir.

23. Ayrıca, “terapi amacıyla muhafaza altına alma” (Therapieunterbringung)(67) yeni tedbiri, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin Mahkeme içtihadı uyarınca salıverilmesini engellemek özel amacıyla yürürlüğe girmiştir. Kanun metninden anlaşılabileceği gibi, yasanın amacı M. v. Almanya kararını takiben Sözleşme’nin 5/1(a) Maddesi kapsamında sürdürülmesi mümkün olmayan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin özgürlüklerini sınırlamaya devam etmektir(68). Madde 5/1(e)’ye başvurmak yasanın geçmişe etkili uygulanması bakımından aynı sorunu ortaya koymadığı için, Alman Sayfa 958 yasakoyucu aynı kişilerin (sadece belirli küçük davalardaki salıverilme hariç) muhafaza altına alınmalarını görünüşte bu muhafaza altına alınmaların temelinde bulunan suçlardan ayırarak “akıl hastaları”na terapi sağlama yasal amacıyla temellendirmeye karar vermiştir. Yasanın hazırlık çalışmaları sırasında, yasakoyucu demir parmaklıkların arkasında tutmak istediği tüm suçluların sözlük anlamıyla tıp ve psikiyatrik anlamda(69) gerçek bir akıl hastalığı bulunmadığı gerçeğinin farkındaydı ve hatta akıl hastalığına sahip olmaları durumunda dahi tüm vakaların terapi ile iyileştirilebileceğine inanmak için önemli sebepler bulunmamaktaydı(70).

Bu yasa uyarınca medeni hukuk mahkemesi olan yetkili mahkeme, kişinin bir “akıl hastalığı” (psychische Störung) bulunuyorsa, belirli ciddi suçları işleme ihtimali ortaya çıkıyorsa ve muhafaza altına alma toplumun korunması için gerekliyse terapi amacıyla muhafaza altına alma kararı verebilmektedir. Bu kişinin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kapsamında tutulmasından veya salıverilmiş olmasından bağımsız olarak gerçekleştirilmektedir. Sayfa 959

24. Başka bir ifadeyle, Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu, Sözleşme’ye aykırı geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın tamamen bir yanlış etiketleme (Umetikettierung) yöntemi ile sözde cezai olmayan ve ceza yaptırımı olmayan terapik muhafaza altına alma tedbiri olarak gösterilmesidir(71). Medeni hukuk mahkemeleri tarafından uygulanmakla birlikte, muhafaza altına almanın cezai olmayan doğası, “akıl hastalığı” (psychische Störung) kavramı gibi belirsizdi. Kullanılan kurnazlık, mesafe koşulu “sihirli formülü”nün(72) yoğunlaştırılmasıdır. Diğer bir deyişle, yasakoyucu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazının pratik özelliklerini cezai olmayan hapis cezasının infazından bağımsız görünen terapik muhafaza altına alma haline getirme şeklinde mesafe koşulunu ikiye katlamıştır ve bu şekilde geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı Strazburg’un kınamasından kurtarmıştır. Politik hamle riskliydi ancak ulusal yargının da desteklemesi ile gayet başarılı bir sonuç vermiştir.

(ii) Yargısal Cevap

25. M. kararına yargısal cevap daha az hünerli değildi(73). 4 Mayıs 2011 Sayfa 960 günü(74) Anayasa Mahkemesi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazı ve süresine ilişkin düzenlemelerin özgürlük hakkı ile uyumlu olmadığını belirtti, çünkü bu düzenlemeler anayasal mesafe koşullarını sağlamıyordu(75). 2004 tarihli kararından ileriye giderek, mahkeme güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın “salıverilme ve terapi amaçlı infaz”ında (freiheitsorientierte und therapiegerichteten Vollzug) ve “yalnızca önleyici unsurunda” (den allein präventiven Charakter) ısrar etmiştir(76). Karlsruhe yargıçlarına göre mesafe koşulu, tüm kamu otoriteleri için zorunludur ve yalnızca yasakoyucu tarafından yürütme ve yargının hareketlerinde “tüm önemli alanları” kapsamaya yönelik yasal düzenleme bolluğu ile “salıverme amaçlı genel güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kavramına” (freiheitsorientiertes Gesamtkonzept der Sicherungsverwahrung)(77) uygun olmak koşuluyla düzenlenmelidir(78). “Yasama vekili” (Ersatzgesetzgeber) olarak hareket eden mahkeme, mesafe koşulunun yasal olarak yerine getirilmesi için gerekli “asgari anayasal standartları” (verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen)(79) ortaya koymuş ve ek olarak anayasaya aykırı hükümlülerin bu standartlar kapsamında yenilenmesi için son tarih olarak 31 Mayıs 2013’ü belirlemiştir(80).

Anayasal başvuru incelemesinde yer almayan Terapi Muhafaza Altına Alma Kanunu’nun dayandığı felsefeyi temel alarak, Anayasa Mahkemesi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe yürüme yasağı kapsamında kişilerin tutulmasının mümkün olmadığı durumlarda, “akıl hastalığı”nın (psychische Störung) ortaya çıkması ile meşrulaştırmıştır(81). Sözleşme’nin 5/1(a) Maddesi kapsamında gelecekte herhangi bir geçmişe Sayfa 961 yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın meşrulaştırılması imkânsız olduğu için, Anayasa Mahkemesi geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya Sözleşme’nin 5/1(e) Maddesi kapsamında özellikle farklı bir meşrulaştırma aramıştır(82). Bu meşrulaştırma ile mahkeme Ceza Kanununun Yürürlüğü Hakkında Kanun’un 316e maddesinde düzenlenen geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın “eski başvurularda”(83) katı orantılılık testi (strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung) kullanılarak sürdürülmesini kabul etmiştir(84).

Sonuç olarak, Yasa koyucunun “terapi amaçlı” (Therapieorientierung) retoriği, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazının hapis cezasınının infazından ayrılmasında bir araç olarak mesafe koşulu anlayışını “daha açık bir şekilde” (noch deutlicher zu konturieren) uygulayan Karlsruhe’den(85) kesin bir anayasal onay almıştır(86). Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile hapis cezasının infazı arasındaki ortaya koyacak anayasal koşul olarak, kurumda sağlanan standart terapilerin başarı ihtimali bulunmuyorsa multidisipliner personel tarafından güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilere sağlanan kişiselleştirilmiş ve yoğunlaştırılmış terapi ve bakımı özellikle vurgulamıştır(87). Günün sonunda Karlsruhe mahkemesi, Strazburg Mahkemesi’nden farklı olarak kendi ceza anlayışını onaylamıştır(88) ancak iki kavramın birbiri ile paralel olmadığı konusunda, Mahkeme’nin değer yargılarının sonuç odaklı değerlendirilmesi önem arz ettiği için ısrar etmiştir(89). Nihayet, “ergin” (gewachsene) Alman anayasal düzenini, Mahkeme’nin “esnek ve kesinlik içermeyen” (Flexibilität und Unschärfe) kavram oluşumuna karşı başarılı olmalıdır(90).

26. 2012’de Alman Parlamentosu, Ceza Kanunu’na yeni hüküm olarak madde 66c’yi ekleyen Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Alma (Me- Sayfa 962 safe Koşulu) Kanunu’nu(91) kabul etmiştir(92). Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin standartlarını enteresan bir şekilde Hapis Cezası ile Hürriyeti Bağlayıcı Güvenlik ve Tedavi Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu’nun (yukarıda belirtilen) eski usul 129. maddesini değiştirmeden Ceza Kanunu içinde yasal düzenleme haline getirmiştir. Hapis cezasının infazında yetkilerin Länder’da olması nedeniyle, her Land söz konusu mesafe koşulunu sağlamak için yeni kanunlar düzenlemiştir(93). Takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma gençlere uygulanabilir kalmıştır(94) ancak geçmişe yürüyen (sonradan karar verilen) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, psikiyatri hastanesinde muhafaza altına almanın, hükümlünün kusurluluğunu kaldıran veya azaltan hal ile koruma altına alma nedeninin bulunmaması veya ortadan kalkması durumunda, sonlandırılması durumu hariç olmak üzere, Genç Mahkemeleri Kanunu 7. maddeden çıkarılmıştır(95).

27. Yasakoyucu, tetikleyen suçun (Anlasstat) - güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının veya takip eden kararının verilmesi gereken suç veya suçlardan en az birinin işlenmesi - 31 Mayıs 2013 tarihinden önce işlenmesi durumunda, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma hakkında geçmişe etkili düzenlemelerin uygulanmasını sağlayan, Ceza Kanunu Yürürlük Kanunu 316f maddesinde önemli bir geçiş hükmü düzenlemiştir. Bu düzenleme takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararları ile kamu güvenliğinin korunması sağlanıncaya kadar, başka bir deyişle onlarca yıl sonra, eski hükümlerin infazına ve hukuk bakımından kabul edilen sorunlu yapısına rağmen mahkemeler tarafından kullanılabilmesine imkân sağlamak için tasarlanmıştır(96). Kısaca, madde 316f yeni düzenlemesi, selefi düzenleme gibi, Anayasa Mahkemesi kararının geçiş dönemini belirsiz bir süreye çevirmiştir. Sayfa 963

28. 11 Temmuz 2013 tarihinde(97) Anayasa Mahkemesi, Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu’nun, bu Kanun Anayasa madde 74 (1) No.1 kapsamında “ceza hükmü” olarak kabul edildiği(98) ve özgürlük hakkını müdahale edilen kişiye yapılan müdahalenin ağırlığı güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile uyumlu olduğu için(99) bir anlamda geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya karar verilmesi için gerekli sınırlayıcı koşullar bu Kanun kapsamında muhafaza altına alınma için de gerekli olduğundan, anayasaya uygun olduğunu belirtmiştir(100).

Özellikle, Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu kapsamında muhafaza altına alma ilgili kişinin aşırı ciddi suçlar işleme riski bulunduğunu gösteren kesin olguların bulunuyorsa hukuka uygun olacaktır. Bununla birlikte “akıl hastalığı” kavramı sadece klinik tedavi gerektiren akıl hastalıklarını değil aynı zamanda yeterli ağırlıktaki kişilik bozukluklarını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanmıştır(101).

Bu kararı takiben, Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu kapsamında muhafaza altına alınan kalan bütün vakalar, ilgili makamlar tarafından yeniden değerlendirilmiştir ve etkilenen kişiler kademeli olarak salıverilmiştir. İşkencenin Önlenmesi Komitesi’nin (İÖK) Kasım 2013’teki ziyareti sırasında, tüm ülkede yalnızca bir kişi bu Kanun uyarınca muhafaza altında tutulmaktaydı. Delegelere belirtilen kişinin de belirli bir aşamada salıverilmesinin beklendiği ve bundan sonra Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu’nun “kadük” hale geleceği bilgisi verilmiştir(102).

Madde 316 f suçlunun çok ciddi şiddet suçu veya cinsel suç işlemesiyle sonuçlanması beklenen akıl hastalığı bulunan vakalarda geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmesine veya bu kararın uzatılmasına izin verdiği için Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu’nun uygulanma alanı neredeyse kalmamıştır. Sonuç olarak, medeni hukuk seçeneği olarak muhafaza altına alma gerekli değildi çünkü hedef kişiler kolayca ceza hukuku seçeneği olan bu güvenlik tedbiri ile muhafaza altına alınabilmekteydi. Bu kesinlikle Anayasa Mahkemesi’nin, suçluların güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınması ile aynı koşullara sahip Sayfa 964 Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu 1 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğü girdikten sonra, Mayıs 2011 tarihli kararını kolaylaştırmıştır.

(iii) Hükümet’in Cevabı

29. Hükümet’in Strazburg’a cevabı zekiceydi. Mahkeme önünde Sözleşme kapsamında yalnızca “akıl hastalığına” (psychische Störung) sahip suçluların herhangi bir sınır bulunmaksızın geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almalarının gerekliliğinde değil, aynı zamanda iddia edilen tehlikeli kişilerin suç öncesi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almalarında da ısrar etmişlerdir. Bu taktik başarılı olmuştur. Schwabe ve M.G.(103) kararından yalnızca iki yıl sonra, Mahkeme Ostendorf(104) kararında, “yakında işlenecek suçun mekan ve zaman ile bu suçun potansiyel mağdurunun/mağdurlarının yeterli şekilde belirlenmesinin” Sözleşme’nin 5/1(b) Maddesi kapsamında yeterli “belirlilik ve kesinlik” olarak kabul edilebileceğini üzerinden, suç işlenmemesi sayesinde huzuru sağlamayı kabul ederek önceki tutumundan geri adım atmıştır(105). Aynı yıl Mahkeme, M. v. Almanya kararından ayrılarak Bergmann v. Almanya(106) kararını vermiştir. Mevcut karar Mahkeme’nin duruşunu onaylamaktadır.

30. “Akıl hastalığı”na sahip kişilerin ceza hukukundan bağımsız olarak muhafaza altına alınması şeklindeki Alman güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma modeli, Sözleşme’nin 5/1(e) Maddesi’nin yorumu kabul edilirse, bu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın suç işlemeyen kişilere uygulanmasına olanak sağlar. Hükümet gerekçesinde önceki mahkumiyet ile muhafaza altına alma arasındaki bağlantıyı zayıf olarak kabul etmektedir, çünkü aksi takdirde muhafaza altına alma madde 5 para. 1 (a) kapsamında değerlendirilmektedir. Bu bireyin yalnızca tehlikelilik tahmini nedeniyle muhafaza altına alınmasını sağlayan geniş bir kapı açmaktadır.

31. Hükümetin başarısı, yeni ağır güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma şekillerini, kolluk faaliyetleri kapsamında sınırsız güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı öngörenler gibi (örnek olarak, Bavyera Polizeiaufgabengesetz madde 20 ve Bremen Polizeigesetz madde 18), getirmekten Sayfa 965 çekinen bazı Länder’da yankı bulmuştur. Yargısal denetim kapsamında düzenlenmiş olmakla birlikte, bu muhafaza altına almalar, herhangi bir devam eden veya gelecek ceza muhakemesi işleminden bağımsız olarak ve herhangi bir zaman sınırı bulunmaksızın, yalnızca basit bir gelecekte işlenecek suç şüphesine dayanmaktadır(107). Yargının desteği ile koruyucu muhafaza altına alma (Schutzhaft) geri getirilmiştir.

C. Ön Sonuç

32. Alman ceza hukuku sistemi anlayışında, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, herhangi bir terapik amaca sahip değildir. Akıl hastalığına sahip bir suçlu, bir uzman tarafından kişinin akıl hastalığı sonucunda gelecekte suç işleme tehlikesinin bulunduğunun belirlenmesini takiben, tedavi güvenlik tedbiri kararı ile tıbbi psikiyatrik hastaneye (Ceza Kanunu 63. madde) gönderilir. Suçlu, temelinde herhangi bir akıl hastalığı bulunmaksızın, yalnızca yeniden suç işlemeye şiddetli bir eğilime sahip olduğunda, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya (Ceza Kanunu 66. madde) gönderilir. Madde 63 “deli” suçluları [akıl hastalığı nedeniyle suç işleyen tehlikeli suçlu) hedef alırken, madde 66 “kötü” suçluları (akli dengesi yerinde ve tedavi edilemez olarak kabul edilen (unverbesserlich) tehlikeli mükerrir suçlu (Gewohnheitsverbrecher)] hedef almaktadır(108). Bu hâlâ geçerlidir: Ceza Kanunu’nun 67d/6. maddesi kapsamında, 63. madde uyarınca hastanede uygulanan güvenlik tedbiri, koşullar ortadan kalktığında sona erer ve bu durumlarda Ceza Kanunu’nun 66b Maddesi ve Genç Mahkemeleri Kanunu’nun 7/4 maddesi uyarınca hâlâ geçmişe yürüyen ve bu tedavinin tedaviye yönelik amaçlara sahip olması durumunda imkânsız olan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma imkânı bulunmaktadır. Ayrıca Ceza Kanunu 67. madde, sözde vekalet sistemini ortaya koymaktadır. Akıl hastanesi veya bağımlılık tedavisi Sayfa 966 kararı verildiğinde, tedbir kural olarak hapis cezasının infazından önce infaz edilmelidir. Hapis cezasının infazından önce tedbir infaz edildiğinde, tedbirin infazı kapsamında klinikte geçirilen süre toplamda hapis cezasının üçte ikisine kadar hapiste geçmiş sayılacaktır. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma bu vekalet sistemi dışında tutulmuştur(109) çünkü açıkça belli olduğu üzere tedavi olarak değil bir ceza olarak algılanmaktadır. Düşman ceza hukuku (Feindstrafrecht) hâlâ fazlasıyla devam ediyor.

33. Sonuç olarak, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın Alman ceza hukukundaki 85 yıllık döneminde, bu tedbir hiçbir zaman psikiyatrik tedavi ve hatta herhangi bir şekilde tedavi ile ilişkilendirilmemiştir. Tam aksine, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, Ceza Kanunu 63. madde (akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri) ve 64. maddede (alkol ve uyuşturucu bağımlılarına özgü güvenlik tedbirleri) düzenlenen tedavi merkezli tedbirlerin karşısında, ağırlıklı olarak özgürlüğü kısıtlayıcı güvenlik tedbiri(110) olarak kabul edilmiştir.

34. Anayasa Mahkemesi tarafından Mayıs 2011’de gerçekleştirilen ve Strazburg’la doğrudan bir çatışmadan kaçınmak amacıyla güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı Terapi Amaçlı Muhafaza Altına Alma Kanunu ile paralel kabul etme stratejik politik tercihi olan bilgi kuramsal dönüş, 2012 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu’nin 66c Maddesi ile taçlandırılmıştır. Aslında, Alman milletvekilleri ilk olarak güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın hapis cezasından bağımsızlığı ile geçmişe etkili uygulanabilmesi amacıyla, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı ceza hukuku dışında ceza olmayan terapi kapsamında muhafaza altına alma şeklinde “geçişli temellendirme” politikasını uygulamıştır. Takiben Anayasa Mahkemesi 4 Mayıs 2011 tarihli kararında, geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kapsamındaki kişilerin devam eden muhafazaları için Terapi Amaçlı Muhafaza Altına Alma Kanunu’nda belirtilen koşulları temel almıştır. Bu durum uygulamada kişilerin, hukuk mahkemeleri tarafından medeni hukuk kapsamında terapi amaçlı muhafazalarına değil, devam eden muhafazalarına neden olmuştur. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, aynı kararda meşru beklenti ilkesinin ihlâline kadar verdiği (ancak geçmişe uygulama ya- Sayfa 967 sağının değil) genç hukuku(111) kapsamında güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişiler dahil olmak üzere, devam eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın meşruluğunu sağlamak için yeni kanuna (Terapi Amaçlı Muhafaza Altına Alma Kanunu) başvurmuştur. Bunu yaparak Anayasa Mahkesi’nin kararı güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya geçmişe etki çözümü, her ne kadar bu yeni çözüm Sicherungsverwahrte’nin “akıl hastalığına” sahip kişiler olarak kabulü ve bu bakış açısıyla tehlikelilikleri ile gelecek tedavilerinin gerekliliğinin kabulüne neden olsa da, yaratmıştır.

35. Ceza Kanunu’nun Yürürlüğüne İlişkin Kanun 316f Maddesi geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, “akıl hastalığı” ve çok ciddi şiddet suçları ile cinsel suçları işleme ihtimali yüksek derecede olan suçlularla sınırlandırmış olmakla birlikte, bu hüküm terapi amaçlı psikiyatrik hastanede muhafaza altına alma hükmü değil, kişinin geçmişte işlediği ve hüküm sırasında güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmeyen suçla yakından ilişkili, geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma hükmüdür. Vakalar arasındaki neden olan suç bakımından 31 Mayıs 2013 öncesi veya sonrası ayrımı, bu suçun – ancak suçlunun akli dengesinin değil - hâlâ mahkemenin kararı için ilgili sınıflandırma kapsamında yer aldığını göstermektedir.

III. Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Alma Öğretisi

A. Ergin ve Genç Suçlular

(i) Hapishanenin “Amaçsız Haşmeti”ne dönüş

36. Davalı Devletin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma politikası temelde hatalıdır. Ceza hukuku kapsamında sorumlu kişilere uygulanan kusura (Schuld) dayalı cezalar ile ceza hukuku bakımından sorumlu olmayan kişilere uygulanabilen tehlikelilik durumuna (Gefährlichkeit) dayalı güvenlik ve tedavi yaptırımları arasındaki ayrım kapsamında yalnızca ceza hukuku bakımından sorumlu kişilere uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın, güvenlik ve tedavi yaptırımı olarak nitelendirilmesi modern ceza hukukunun insan onuru ve topluma yeniden kazandırma ilkelerine aykırıdır.

37. Temel dogmatik hata hapis cezasının da güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma gibi terapi ve özgürlük amaçlı olduğunun reddedilmesidir(112). Anayasa Mahkemesi’nin 4 Mayıs 2011 tarihli kararının para. 106 ve Sayfa 968 118 arasında belirttiği ve Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Alma (Mesafe) Kanunu ile Alman Ceza Kanunu’nun 66c Maddesine eklenen ilkeler hem hapis cezasına hem de güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya uygulanabilir. Kapsamlı ihtiyaç analizi ve düzenli olarak güncellenen infaz planı (Vollzugsplan) temelli kişiselleştirilmiş tedavi hükümleri(113) topluma yeniden kazındırma amaçlı hapishane sistemi organizasyonunun, Avrupa Hapishane kuralları ve diğer uluslararası standarlarca özellikle uzun süreli hapis cezaları bakımından(114) zorunlu unsurudur(115). Aynı şekilde hükümlülerin olabildiğince kısa sürede salıverilmesi amacıyla topluma tehlikeliliklerinin azaltılmasını denemeye katılmalarını teşvik eden tedavi programı amacının yanı sıra, terapik gereklilikler ve kişisel özgürlük, katılım ve motivasyonun geliştirilmesine odaklanılması hapishane sisteminin rasyonel yönetiminin zorunlu unsurlarıdır. Kural olarak mahkumlar için tedavi programlarında sistem, aşamalı olarak gevşetilmeyi ve geçici hapishane izni bulunmasını içermelidir.

38. Başka bir deyişle, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın iddia edilen özel unsurları aynı zamanda hapis cezalarının da bir unsuru olmalıdır. Alman yasakoyucu, hapis cezasını takiben uygulanmak üzere hakkında koşullu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilen hükümlülere ilgili hapishane yönetimi tarafından hapis cezalarının infazı sırasında bu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı mümkün olduğunca gereksiz kılmak amacıyla kişiye özel tedavi tedbirlerinin alınması (Alman Ceza Kanunu’nun 66c/2 Maddesi) gerektiğini kabul etmiştir(116). Üstelik Ceza Kanunu’nun 66c Maddesinin düzenlenmesinden önce dahi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya yönelik özel hükümler hapis cezalarının infazına göre düzenlenmişti (Güvenlik ve Tedavi Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, madde 130-135)(117). Bu kapsamda, Karlsruhe yar- Sayfa 969 gıçlarının topluma yeniden kazandırmanın hapis cezalarınının infazında ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazında eşit olarak uygulandığını, “mesafe koşulunun detaylarına fiili uygulamada belirli sınırlamalar getirilebileceği” şeklinde kabul etmesi şaşırtıcı değildir(118).

39. Daha da önemlisi, mesafe şartı, hapis cezası ile güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın amaçlarının farklı olduğu, hapis cezasının öncelikle “kusurluluğun giderilmesi” (Schuldausgleich) amacıyla kusurlu harekete yönelik baskıcı tepki olarak(119) ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma önceki hareketi nedeniyle aşırı tehlikeli kabul edilen suçluya karşı “toplumun gelecekteki güvenliği”nin (zukünftigen Sicherung der Gesellschaft)(120) amaçlandığı, varsayımı üzerine kurulmuştur. Hapis cezasının birinci amacının kusurluluğun kefareti (Schuldvergeltung) veya “kusurluluğun giderilmesi” (Schuldausgleich)(121) olduğu varsayımı, yalnızca işlediği suç nedeniyle sorumlu suçlunun, modern ceza hukukunun temel ilkesi olarak topluma yeniden kazandırılması (pozitif özel önleme) ile değil aynı zamanda insan onuruna aykırıdır(122).

40. 1973’teki ünlü Lebach kararından(123) bugüne kadar, Anayasa Mahkemesi hapis cezasının tek amacının topluma yeniden kazandırma olduğu ile topluma yeniden kazandırma hakkının insan onuru ve cezaların insancıllığı ilkelerinden kaynaklandığını tekrarlamıştır. Alman Anayasa Mahkemesi’nin süregelen topluma yeniden kazandırmayı temel alan önemli kararlarına(124) karşın, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin Alman anayasal içtihatlarının temelinde yatan varsayım, Maurach’ın ünlü deyişinde belirttiği üzere(125) hapis cezasının “amaçsız haşmet” olduğudur. Anayasa Mahkemesi hapis cezasının böyle bir harekete karşı kendi “neden”leri bulunduğunu varsayarak, haksız hareketi, “neden” (Grund) olarak değil, “başlangıç noktası” Sayfa 970 (Anknüpfungspunkt) olarak kabul ettiğinde(126) hapis cezasının metafiziksel baskıcı fonksiyonu arka kapıdan tekrar girerek Almanya’da ceza hukukunun merkezine yerleşmiştir.

41. Daha da kötüsü bu varsayım, kamu makamlarını, topluma yeniden kazandırma amaçlı hapis sistemi için gerekli olan araçları sağlama yükümlülüğünden uzaklaştırmaktadır. Başka bir deyişle, böyle bir varsayım hükümlülerin topluma yeniden kazandırılması ilkesini tehlike altına sokmaktadır, çünkü bu ilkenin hapishanelerde tam olarak yerine getirilmesi mesafe koşulunu da ihlâl edecektir. Yoksa mesafe koşulu, anayasa mahkemesi yargıçlarının anayasal olmayan bir uygulamanın hapishanelerde hüküm sürmeye devam ettiğini kabul ettiği anlamına mı gelmektedir? Bu koşul, herhangi bir şekilde kişiliğe zarar verebilecek (Haftschäden) uzun hapis cezalarına karşı olan modern ceza hukuku yaklaşımına uyumlu değildir(127). Eğer hapis cezasının “amaçsız haşmet” olduğu varsayımı, modern ceza hukukunun belirttiği üzere yanlışsa, mesafe koşulu var olamaz ve “mesafe koşulu olmaksızın güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kurumu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin temel özgürlük hakkı ile uyumlu değildir.”(128).

(ii) Psikiyatrinin Kötüye Kullanımı

42. Davalı Devletin, M. v. Almanya kararı sonrası politikası, birçok nedenle genel önleme amacıyla psikolojinin kötüyü kullanımı riski taşımaktadır(129). Bilimsel olarak, özellikle teşhisi en belirsiz olan gençler ve genç Sayfa 971 erginler bakımından, psikiyatrik teşhis ile tehlikelilik arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Aşırı ciddi suçların teşhisi, düşük gerçekleşme oranları nedeniyle, çok zordur ve tartışmalı bir şekilde yapay hapishane dünyası içinde, özellikle direnmeye elverişli ve nispeten kısa cezai sicili bulunan genç insanların bulunduğu durumlarda, imkânsızdır. Ulusal makamların, tekerrür ihtimalinin abartılması sonucu “yanlış olumlu”nun çoğalmasına yol açan, açık bir şekilde ortaya konulan problemleri görmezden gelmesi üzücüdür. Aslında Karlsruhe yargıçları mesafe koşulunun ve bu koşul uyarınca güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın özel temeli olarak güvenilir olmayan ampirik delillerin kullanılması problemini değerlendirmişlerdir, ancak hapis cezaları bakımından aynı güvenilir olmayan unsurların dikkate alınmasında başarısız olmuşlardır. Bu sorunlar akıl hastalığı sınıflandırması kapsamında teşhislerin büyük bir genişlemesine neden olan psikiyatri ve psikolojideki güncel gelişmelerle bağlıdır(130). Bu hastalıkların büyük bir bölümü, suçun işlenmesi hastalığın kabulüne yol açtığından dairesel yapıdadır. Bu özellikle anti-sosyal kişilik bozukluğu ve cinsel tercih bozuklukları bakımından geçerlidir.

43. Tipik bir Kafkaesk şekilde, akıl hastalığı, uygulamada, muhafaza altına alınan kişinin tehlikeliliği ile denkleştirilmektedir (“yeniden-etiketleme”). Akıl hastalığının güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın genel koşulu olmadığı, başka bir deyişle Ceza Kanunun madde 66 kapsamında muhafaza altına alınan suçluların bir bölümünün akıl hastalığının bulunduğu ve bir bölümünün bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, akıl hastalığı bulunmayan muhafaza altına alınanlar sağlık kurumunda tedavi amaçlı korumaya konu olamaz. Yine de Anayasa Mahkemesi’nin “akıl hastalığı”nı (psychische Störung) geniş yorumu, akıl hastalığı ile muhafaza altına alınan kişinin tehlikeliliğini, yalnızca bu kişiyi daha uzun süre muhafaza altında tutmak amacıyla, denkleştirme büyük riskine neden olmaktadır. “Bu suçu işleyen kişi bu tür akıl hastalığına sahip olmalıdır ve bu akıl hastalığına sahip olan tehlikeli olmalıdır”(131) şeklindeki bu döngüsel temellendirme riski, Anayasa Mahkemesi’nin antisosyal bozukluk veya sapma davranışı belirsiz psikiyatrik teşhisini ve ulusal makamların muhafaza altındaki kişileri kesin Sayfa 972 olmayan ve soyut sınıflandırma uygulamasını, hukuki bir kavram olarak “akıl hastalığı” anlayışı ile ağırlaşmıştır(132).

44. Bu kapsamda, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın mahkemede yer almak için ve hukuki sorumluluğu bakımından akli dengesi yerinde bulunan ancak “akıl hastası” olarak yanlış etiketlenen hükümlü suçluların, iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığına bakılmaksızın yalnızca bu kişilerin muhafaza altına alınmalarının, ve gerektiğinde geçmiye etkili olarak, sonsuza kadar uzatılması amacına hizmet ettiği açıkça görülmektedir. Hatta Anayasa Mahkemesi, 4 Mayıs 2011 tarihli kararında, güvenlik ve tedavi güvenlik tedbiri (Ceza Kanunu madde 63) uyarınca psikiyatrik hastanede muhafaza altına alınmış olan ve muhafazası başvurucunun tedaviye uygun olmaması nedeniyle (therapieunfähig) sonlandırılan başvurucu G. davasında, mahkeme hapis cezasının kalan kısmının ve takiben güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazına karar vererek bu anlayışı benimsemiştir(133).

(iii) Yasal Beklentileri Engelleme

45. Ulusal hukuki düzenin belirsizliği, Anayasa Mahkemesi’nin meşru beklentiye ilişkin içtihatları ile bağlıdır(134). Karlsruhe mahkemesine göre, yasal düzenlemeler, bu düzenlemelerin etkilerinin yayınlandıktan sonra ortaya çıkmasına rağmen yasa yürürlüğe girmeden önce “devam etmekte olan” (ins Werk gesetz) ve tamamlanmamış olayları kapsaması şeklinde, geçmişe etkili olabilir(135). Bu ise, yeni yasal düzenlemenin yürürlüğe girmeden önce sonuçlanmış hukuki işlemlerin sonuçlarını değiştiren “gerçek geçmişe etki”den (echte Rückwirkung) ayrılan, sözde “görünüşte geçmişe etki”dir (unechte Rückwirkung). Görünüşte geçmişe etkili yasalar bakımından, yasakoyucunun mevcut hukuki düzeni değişen koşullar uyarınca değiştirmesi amacıyla, hukuki kesinlik ve meşru beklentinin korunması ilkelerine genel öncelik verilmemektedir. Yasakoyucu, yasanın amacı bakımından kamu menfaa- Sayfa 973 tinin meşru beklentinin korunmasının sağlayacağı faydadan ağır gelmesi durumunda, bu şekilde geçmişe etkili yasalar düzenleyebilir.

46. Bu tam olarak Anayasa Mahkemesi’nin, 10 yıl sınırının geçmişe etkili ilgasıyla ilgili M. kararında vardığı sonuçtur. Bu davada, mahkeme bu ilganın yalnızca kanunun yürürlüğe girdiği tarihte güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altında olan kişileri etkilediğini ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınması bu tarihte sona ermiş olan kişileri etkilemediğine karar vermiştir. Ayrıca “kamu yararı” (das Wohl der Allgemeinheit), hedef alınan muhafaza altındaki kişilerin 10 yıllık üst sınırın korunacağına olan güvenine karşı üstün gelmiştir(136).

47. Yeni yasanın suçlunun hareketinin hukuki sonucu olarak tedbirin kendisini değil, yalnızca süresini etkilediği yapay iddiasına ek olarak, Karlsruhe mahkemesi tarafından uygulanan dengeleme yöntemi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe etkili olarak kötüye kullanılması ve uygulamada kusurlu kararlara bir düzeltme yöntemi olarak ne bis in idem ilkesinin belirgin bir şekilde çarpıtılması tehlikesi içermektedir.

48. Anayasa Mahkemesi 4 Mayıs 2011 tarihli kararında, incelediği geçmişe yürüme yasağının başlangıç noktasını – tamamlanmış güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, tamamlanmış hüküm veya tamamlanmış geçmişte işlenen suç kesin olarak belirlemediği gibi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın süre sırının geçmişe etkili olarak uzatılması (Ceza Kanunu madde 67d para. 3 No. 1 ile madde 2 para. 6) ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe etkili uygulanması (Ceza Kanunu madde 66b para. 2 ve Genç Mahkemeleri Kanunu madde 7 para. 2) durumlarında, hedef aldığı muhafaza altındakilerin meşru beklentilerinin “gerçek” veya “görünüşte” geçmişe yürüme olarak varsayılmalarından bağımsız olarak ihlâl edildiğini(137) ve mesafe koşulunun bu ihlâlinin hedef aldığı kişilerin meşru beklentilerine, meşru beklentinin mutlak korumasına benzer Sayfa 974 bir ağırlık kazandırdığını(138) kabul etmiştir. Mahkeme bu kapsamda meşru beklentinin korunmasının, nulla poena sine lege ilkesi ile yakından ilişkili ve yapısal olarak benzer olduğunu kabul etmiştir(139). Aslında, hapis cezasının infazından sonra, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma sırasında bu korumayı kaybetmesine rağmen, hapis cezasına hükmedilen bir suçlunun kanunilik ilkesi kapsamında mutlak korumaya, geçmişe etkili lex gravior yasağı dahil olmak üzere, neden sahip olduğu anlaşılamaz. Her iki yaptırım da suçlunun özgürlük hakkına ağır müdahaledir ve kişinin akli dengesinden bağımsız olarak, aynı kanunilik ve geçmişe etkili mutlak lex gravior korumasından yararlanmalıdır. Yoksa Sicherungsverwahrten, özellikle akıl hastalığı bulunanların, insanlık ve onura daha az layık olduğu mu varsayılmalıdır?

B. Çocuk ve Genç Ergin Suçlular

(i) Orantılılığı Reddeden Politika

49. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe etkili olarak çocuklara ve gençlere uygulanması ampirik olarak kanıtlanmamış ve orantılılık temelli politik bir tercihtir(140). Yasama usulünün incelenmesi açıkça ortaya koymaktadır. Usulün erginlere uygulanmasının sonuçların değerlendirilmediği gibi, daha az müdahale içeren herhangi olası bir seçenek tedbirin düşünülmemiştir. İnsan Hakları Komitesi’nin yetişkinlerin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almasına ilişkin aşağıda belirtilen görüşleri, gençler için a fortiori olarak dikkate alınmalıdır:

“Bu koşullarda çekişmeden kaçınmak için, Taraf Devlet başvurucunun rehabilitasyonunun devam eden hapis cezası veya muhafaza altına almadan daha az müdahale içeren bir şekilde başarılamayacağını göstermek zorundadır, özelllikle Taraf Devlet Sözleşme’nin 10. maddesi para. 3 kapsamında, gerektiğinde, başvurucunun 14 yıllık hapis cezasının infazı sırasında yeni- Sayfa 975 den düzenleme için gerekli tedbirleri sağlama devam eden zorunluluğuna sahiptir.”(141)

Ayrıca geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın gençlere uygulanması politik tercihi, yalnızca tek bir olay üzerinden, başvurucu üzerinden, belirlenmiştir. Aslında uzmanların mecliste dinlenmesi sırasında, Straubing infaz kurumu müdürü Bay Konopka, başvurucunun muhafaza altında tutulması için tedbirin kaçınılmaz olduğunu savunmuştur(142). Temyiz Mahkemesi 9 Mart 2010 tarihli kararında, yeni yasal düzenleme ile başvurucunun özel durumu arasında bağlantı bulunduğunu kabul etmiştir(143). Pratik anlamda tek bir kişi için yürürlüğe konulan bir ceza kanunu, yalnızca orantılılık ilkesinin açık bir ihlâlini teşkil etmekle kalmamakta, aynı zamanda hukuk devletine de saldırı anlamına gelmektedir.

(ii) Eğitici Amacın Başarısızlığı

50. Daha kötüsü Alman yasakoyucu genç suçluların özel niteliklerine, özellikle ergenlik döneminin özellikleri, kısa adli sicil, terapi ihtimalinin yüksekliği ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın müebbet hapis cezasına dönüşme ihtimaline gerekli özeni göstermemiştir. Bu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazında genç ve genç erginlere yönelik herhangi bir özel düzenlemenin ortaya konulmamasına neden olmuştur(144). Ayrıca, gençlere uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı topluma yeniden kazandırmaya değil, bu kişileri etkisiz kılmaya Sayfa 976 yoğunlaşmıştır. Sonuç olarak, toplam ceza göz önünde bulundurulduğunda, en az yedi yıl hüküm giymiş olma koşulu keyfi bir düzenlemedir ve genç yasaları bakımından uygun değildir. Nihayet, politik tercih, eğitim amaçlı genç hukukuna uyumlu değildir.

(iii) Erginlerle Karşılaştırıldığında Uygulamanın Eşitsizliği

51. Bu çıkarım, suç işleme “eğilim”i (Hang) koşulu ile, yetişkin suçlular ile karşılaştırıldığında ciddi bir eşitsizlik sorunu oluşturan, genç suçluların hapis cezasının infazı sırısında tehlikeliliği gösteren yeni olgular (nova) koşulunun bastırılmasıyla desteklenmektedir. Belirtilen teşhisin kesinliğini arttırma amacıyla, yalnızca hapis cezasının infazı sırasında yeni ortaya çıkan olgular değil, aynı zamanda hükmü veren mahkeme tarafından bilinen ve o dönemde farklı değerlendirilen olgular da kullanılabilmektedir.

52. Genç birinin tehşisine ilişkin bu politik tercih, hiçbir şekilde insancıl düşüncenin veya ciddi bir değerlendirmenin sonucu değildir. Tam tersine bu aslında geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmesini engelleyebilecek gerçek sınırlayıcı koşuldan kurtulmak için mutlak bir fırsattı. Yetişkinlere ilişkin düzenlemeler dahilinde, Temyiz Mahkemesi’nin içtihatlarında, geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın genellikle reddedilmesine, yeni olgu koşulu neden olmuştur(145). Temyiz Mahkemesi hükmü veren mahkeme tarafından değerlendirilen veya değerlendirilmesi mümkün olan herhangi bir olgunun, yeni olgu olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir(146). Temyiz mahkemesi’nce ortaya konan yeni olgu koşulu, o tarihte, birçok hükümlü için güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmesinin önündeki tek etkin engeldi. Bu yasakoyucunun gençlere ilişkin vakalarda kaçınmak istediği durumdu.

C. Ön Sonuç

53. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın yasal düzenlemelerin ilişkin sınırsız saçmalama ve eklemeler, yargısal “idare eden”(147) mesafe koşulu çözümü ile mümkün kılınmıştır. Gerçekte, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının infazı ile hapis cezasının infazı arasındaki Sayfa 977 farklılık, belirli niceliksel farklılıkların dışında (hücre genişliği veya aylık minimum ziyaret sayısının iki katına çıkartılması gibi), yalnızca infaz kurumlarında hükümlü hakları etkili bir şekilde uygulanmadığı için mümkündür. Avrupa standartları ve yerel düzenlemeler uyarınca, hükümlü hakları uygun bir şekilde uygulanırsa, bu farklılık büyük bir oranda azalacaktır veya hatta yok olacaktır(148). Daha da kötüsü, ampirik çalışmalar güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin uygulamada terapik tekliflere erişimlerinin olmadığını veya bu teklifleri kabul etmediklerini göstermektedir(149). Bu durum genellikle muhafaza altındaki kişilerin hatası olarak görülmektedir, ancak aslında tekliflerin kalitesini ortaya koymaktadır(150).

54. İddialar bakımından, Hükümetin ortaya koyduğu üzere güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın hastane benzeri koşullar altında infaz edildiği kabul edilse dahi, bu bizi Sicherungsverwahrten’ın aslında muhafaza altına alındıkları ve hayatlarının sonuna kadar muhafaza altında kalabilecekleri gerçeğinden uzaklaştırmamalıdır. Gençler bakımından bu müebbet hapis anlamına gelebilir. Tarihsel bir kesinlik olarak, mesafe koşulunun, temelinde terapiye uygun olmayan ve hayatlarının sonuna kadar parmaklıklar arkasında kalacak “umutsuz” kişiler varsayımı bulunduğunu gösterecek şekilde, muhafaza altına alınan kişilerin “asgari hayat kalitesini” arttırmak için yaratıldığının unutulmaması gerekir(151). Günün sonunda Anayasa Mahkemesi, “mesafe koşulu uygulandığında dahi” (selbst bei Währung des Abstandsgebotes) dış dünyadan mutlak yoksunluk bakımından hapis cezasıyla “karşılaştırılabilir” (vergleichbar)(152) olduğu üzerinden ve geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın düzenlenmesi bakımından neden Länder yasama yetkisinin değil de Federal yasamanın yetkiliği olduğunu açıklarken, geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almadan “ceza” (Strafe) olarak bahsederek(153) güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma tarafından özgürlük hakkının ihlâlini kabul etmiştir. Aynı durum terapik amaçlarla muhafaza altına alma bakımından da geçer- Sayfa 978 lidir(154). Anayasa hukukunun yorum kurallarına ilişkin genel ilkeler ışığında, Anayasa Mahkemesi’nin cezalar ile güvenlik ve tedavi amaçlı tedbirleri ceza hukukunun (Strafrecht) iki unsuru olarak kabul etmesine rağmen, kanunilik ilkesinin amaçları bakımından ayırmasının anlaşılması zordur. Karlsruhe yargıçlarının bu farklı konumları, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ve terapi amaçlı muhafaza altına almasının gerçek cezai anlamını ortaya koymaktadır.

55. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma usulünün temel özelliği olan ciddi suçlar işleme “eğilim”ini terk ederek, yasakoyucu tedbirin geçlere uygulanmasını amaçsız hale getirmiştir(155). Daha da kötüsü yasakoyucu yeni unsur koşulundan vazgeçerek, gençlere yönelik farklı uygulamadan kaynaklanan ayrımın nedeni bulunmadığı için gençlere ayrımcılık yapan sınırsız baskıcı genç politikasına yol açmıştır. Bu özel çekişme ilişkisi mevcut başvuru bakımından özellikle önemlidir, çünkü yukarıda belirtilen politikayı kabul eden Temyiz Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi önünde başvurucu tarafından ileri sürülmüştür(156). Bu iddialar, aşağıda inceleyeceğim, Alman mahkemelerini bağlayan çelişkili anayasal ve uluslararası hukuk standartları kapsamında tam olarak anlaşılabilir.

IV. Strazburg ve Karlsruhe Arasındaki İletişimin İçeriği

A. Anayasa Hukuku Bağlamında

(i) Almanya Anayası’nın Uluslararası Hukuka Uygunluğu

56. Anayasa Mahkemesi’ne göre, Sözleşme, Anayasa’nın altında Federal hukuk sıralamasında yer almaktadır(157). Bu hiyerarşik sıralama kapsa- Sayfa 979 mında, Sözleşme, incelemenin doğrudan anayasal standardı değildir ve başvurucu anayasal başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesi’nde doğrudan Sözleşme kapsamında insan hakları ihlâlini ileri süremez. Bununla birlikte, Anayasa’nın hükümleri uluslararası hukuka uygun olarak yorumlanmalıdır. Sözleşme garantileri ve Mahkeme’nin içtihatları, Anayasal temel hakların korumasını sınırlamadığı veya azaltmadığı sürece, Anayasa’da düzenlenen temel hakların kapsam ve içeriğinin belirlenmesinde yardımcı bir yorum unsuru olarak hizmet eder.(158) Sayfa 980 Ancak diğer uluslararası sözleşmelerden farklı olarak, Sözleşme mahkemeye taraflar arasında temyiz mahkemesi gücü olmayan ancak res judicata gücü olan “tespit kararı” (Feststellungsurteil)(159) verme gücü tanımıştır. Taraf Devlet, Sözleşme olmasaydı başarılı olacak ihlâlin bulunduğunu durumu, eğer mümkünse, onarmak, ulusal hukuk düzeninin Sözleşme ile uyumlu olmasını garanti altına almak ve başvurucunun durumunun çözümüne engel olan herhangi bir ulusal düzenlemeyi kaldırmak zorunda değildir. Taraf olmayan devletler bakımından ise mahkemenin içtihatları, ulusal yasal düzenlemelerin test edilmesi ve Strazburg içtihatlarına uyumlu hale getirilmesi bakımından “teşvik” (Anlass)(160) sağlar.

57. Tüm devlet makamlarının Sözleşme ve Mahkeme’nin içtihatlarını dikkate alması gerekir. Nitekim mahkemenin içtihatları ile bağlı olma ve “şematik uygulama”sı (schematische “Vollstreckung”)(161) durumlarından birinde başarısızlık veya mevcut yerel hükümlere karşı “düşünmeden uygulama” (unreflektierten Vollzug)(162) temel hakları ihlâl edebilir. Sözleşme ve Mahkeme’nin içtihatlarına uyum sağlama görevi, asgari olarak içtihatların yasamanın, ilgili idari makamların ve yargının karar verme sürecine dahil edilmesi anlamına gelmektedir. Mahkeme tarafından kendi değerlendirme sürecinde belirlenen ölçütler, konu anayasa hukuku bakımından incelenirken, özellikle orantılılık incelemesinde göz önünde bulundurulmalıdır ve değerlendirme incelemelerinin sonuçları arasında bir karşılaştırma ortaya konulmalıdır. Bu ulusal hukukun yürürlük tarihinden bağımsız olan objektif bir yükümlülüktür. Sonuç olarak, Mahkeme’nin içtihatları yürürlüğe girdikten sonra belirlenen Sözleşme standartlarına tabidir.

58. Mahkeme’nin bir ihlâl bulması durumunda, ki günümüzde hâlâ karara karşı gelen yerel makamlar bulunmaktadır, yerel makamlar kararı dikkate almalı ve uygulamakta başarısız olmalarının gerekçelerini açık bir şekilde sağlamalıdır. Sözleşme’nin ihlâli bakımından üç ihtimal söz konusudur. Ulusal hukuk düzenlemesinin Sözleşme ile uyumlu olmadığına karar verildiğinde, bu düzenleme uygulamada milletlerarası hukuka uygun olarak yorumlanabilir veya yasakoyucu tarafından değiştirilebilir.(163) Yürütme işleminin Sözleşme ile uyumlu olmadığına karar verildiğinde, yetkili idarenin idari yargılama hukuku hükümlerine uygun olarak bu işlemi iptal etme zorunluluğu değil, “imkânı” Sayfa 981 (Möglichkeit) bulunmaktadır(164). Bir mahkeme kararının Sözleşme ile uyumlu olmadığına karar verildiğinde, Mahkeme’nin içtihatları yerel yargı kararlarının res judicate etkisini ortadan kaldırmamaktadır.

59. Devlet makamları Mahkeme’nin içtihatlarının yerel hukuk düzeni içindeki yasal sonuçlarını, Strazburg hukukunun başvurucu ve Sözleşme tarafı arasında tartışma konusu somut bireysel davalara karar verdiğini göz önünde bulundurarak değerlendirmelidir. Bu kararlar karmaşık içtihatlar sistemi ile şekillenmiş kısmi ulusal sistemlerle, ki bu sistemlerde çatışan insan hakları pozisyonları dava gruplarının kurulması ve yasal sonuçlarının atanması ile belirlenir, karşılaşabilir(165). Bu sistemlere aile hukuku, yabancılar hukuku ve kişisel haklar dahildir. Mahkeme’nin kararını ulusal hukuk sisteminde ilgili kısmi yasal alana dahil etmek yerel mahkemelerin görevidir, çünkü Mahkeme’nin kararları doğrudan herhangi yerel kısmi hukuk sisteminde gerekli herhangi düzelmenin doğrudan yapılmasını üstelenemez.

(ii) İnsan Hakları Hukukunda Çok Kutuplu İlişkilerle İlgili Çekince

60. Karlsruhe yargıçlarına göre, uluslararası hukuk dostu yorumlama Anayasa’dan ve hukuksal yorumun genel ilkelerinden kaynaklanmaktadır. “Kabul edilen hukuki yorum metodları” (methodisch vertretbaren Gesetzauslegung) ışığında savunulamaması durumunda, böyle bir uluslararası hukuk dostu yorum mümkün değildir(166). Yargıçlar, Mahkeme’nin kararlarını incelemenin uygun bir yorum olmadığı örnekler, “aksi belirtilen bir hükmün iptal edilmesi” (gegen eindeutig entgegenstehendes Gesetzesrecht … verstößt) durumunda veya özellikle üçüncü kişilerin temel hakları bakımından Alman Anayasal hükümleri gibi, vermektedir(167).

61. Sözleşme’nin uygulanmasının sınırlandırılması, özellikle “çok kutuplu insan hakları ilişkileri”nde (mehrpolige Grundrechtsverhältnisse), bir temel hakkın süjesinin özgürlüğünün artması başka bir temel hak süjesi için azalma anlamına geldiğinde, uygun olabilir(168). Ulusal otoritelerin bu tür ilişkilerde, Mahkeme’nin içtihatlarını takip etmekten çekinmesinin üç temel nedeni bulunmaktadır: ilk olarak, hukuksal ve maddi olay bakımından veya konu bakımından değişiklik olduğunda hukuksal durumu değişkenlik gösterebilecek sübjektif hukuksal durumdaki kişiler arasında hassas bir Sayfa 982 denge kurulması ile sıklıkla ilişki kurarlar; ikinci olarak Mahkeme kararı çok kutuplu bir ilişkide, yalnızca bir kişinin kendisini Mahkeme huzurunda temsil edebildiği birden çok tarafın uyum içinde sağlanması gereken sübjektif haklarına müdahale edebilir. Üçüncü kişilerin Mahkeme sürecinede dahil olması ihtimali, ilk ulusal sürece üçüncü bir tarafın veya başka bir kişinin katılan olarak hakları ve yükümlülükleri ile eşit değildir. Çok kutuplu insan hakları ilişkilerinin özgüllüğü, olay bazında incelenmeleri gerektiği ve genelleştirilemeyeceği anlamına da gelmektedir(169).

(iii) Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Almanın Sözleşme’ye Hasmane Yorumlanması

62. Uluslararası hukuka uygun yorum, Sözleşme güvencelerinin ve Mahkeme’nin içtihatlarının, Sözleşme madde 46’nın kapsamının dışında dahi “en azından öngelen karar etkisi”ne (zumindest faktischen Präzedenzwirkung)(170) sahip olarak, değerlendirilmesi görevini kapsar. Ayrıca, Anayasa Hükümlerinin yorumlanmasına ilişkin yeni görüşler içeren Mahkeme kararları “hukuken ilgili değişikliklere denktir” (rechtserheblichen Änderung gleichstehen)(171) ki bu denklik Anayasa Mahkemesi’nin son kararlarından üstün gelebilir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Ceza Kanunu madde 67d para. 3’ün anayasaya uygunluğu hakkında 5 Şubat 2004 tarihinde karar vermiş olmasına rağmen, bu maddenin 4 Mayıs 2011 tarihinde yeniden incelemeyi kabul etmiştir(172). Sayfa 983

63. Anayasa madde 1 (2) Sözleşme’ye “doğrudan anayasal statü” (unmittelbaren Verfassungsrang) verilmesine yönelik bir geçit değidir, ancak Anayasa Hukuku temel haklarının asgari olarak insan haklarını birleştirdiğini belirten “bağlayıcı olmayan program niteliğinde açıklama”dır(173). Karlsruhe mahkemesine göre, Anayasa’nın yorumlanmasında yardımcı unsur olarak Mahkeme kararlarının rolü, Anayasa ve Sözleşme’nin güvencelerinin otomatik olarak paralel olduğu anlamına gelmez(174). Mahkeme’nin içtihatlarında belirtilen standartların, metodolojik olarak kabul edilebilir seviyeye kadar ve Alman Anayasasında belirlenen ölçütlerle uyumlu olarak, uygulanması yeterlidir(175). Sonuç olarak, Sözleşme tarafından belirlenen asgari standartlara özünde uyulması halinde, ceza kavramının anayasal anlamının Sözleşme kapsamındaki anlamı ile şematik olarak birlikteliği zorunlu değildir.(176)

64. Anayasa Mahkemesi 4 Mayıs 2011 tarihli kararında lex gravior’un geçmişe etkili uygulanması mutlak yasağının güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma için uygulanmayacağı ve bu nedenle güvenlik ve tedavi amaçlı bu tedbirin geçmişe etkili olarak hükümlülere uygulanabileceği yönündeki sabit içtihatını onaylamıştır. Almanya’da cezanın ne olduğunun belirlenmesi yorumu Sözleşme içtihatlarınca belirlenemeyecek olup yalnızca Alman Anayasası uyarınca belirlenebilecektir(177). Bu iddia diğer iddialarla birlikte, güvenlik ve tedavi amaçlı tedbirlerin geçmişe etkili olarak uygulanmasına izin veren Ceza Kanunu madde 2 para. 6’nın(178) korunmasına neden olmuştur.

65. Uygulamada Anayasa Mahkemesi, M. v. Almanya kararının(179) anlamı ve amacını, M.’yi güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın infazının muhafaza altına alınan lehine sonuca ulaşması olarak aslen, Sözleşme madde 7’nin uygulama kapsamını genişletmek ve bu tedbiri nulla poena sine lege praevia ilkesi dahil olmak üzere etkili kanunilik ilkesine dahil etmek olarak kabul ederek amacından saptırmıştır. Bununla birlikte Karlsruhe mahkeme- Sayfa 984 si muhafaza altına alınan aleyhine sonuca ulaşmak için, aslen, madde 7’nin kapsamını daraltma ve Sicherungsverwahrten’ı bu kesin ilkenin yararından mahrum bırakma şeklinde, iddiayı ters çevirmiştir. Bu kesinlikle Strazburg ve Karlsruhe mahkemelerinin, nulla poena sine lege praevia ilkesinin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya uygulanabilirliği bakımından uyuşmamasının bir sonucudur.

66. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin Mayıs 2011 tarihli kararından bir ay önce, Mahkeme’nin, M. v. Almanya kararından sonra ulusal makamların tercih ettiği yolun yanlış olduğunu çok açık bir şekilde ortaya koyan, aydınlatıcı Jendrowiak v. Almanya kararını(180) verdiği belirtilmelidir. Mahkeme Jendrowiak kararında, birden çok cinsel dokunulmazlığa karşı suç işleyen ve kişilik bozukluğu bulunan başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almasının, Sözleşme “madde 5 para. 1’in (a)’dan (f)’ye kadar fıkraları kapsamında belirtilen sınırlı sayıda özgürlüğün sınırlandırılması gerekçeleri dahilinde yer almadığını” belirtmiştir(181). Strazburg’un dili daha açık olamazdı, ama yinde de Anayasa Mahkemesi, Mahkeme’nin kararlarının kendi “sonuç odaklı” (ergebnisorientierten)(182) yorumlanması ile devam etmiştir.

67. Anayasa Mahkemesi’nin varsayımının aksine, Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme’nin değer yargılarının “sonuç odaklı” bir şekilde değerlendirmesi yeterli değildir. Farklı ve daha talepkâr Sözleşme odaklı temel haklar kuramı bulunmalıdır(183). Mahkeme’nin kararları, Anayasa Mahkemesi’nin iddia ettiği gibi, sadece “Sözleşme’nin yorumlanması için de facto yönlendirme ve rehberlik fonksiyonuna” (faktische Orientierungsund Leitfunktion)(184) sahip değildir. Mahkeme’nin tüm kararları, Sözleşme’ye taraf tüm devletler için, aynı hukuki değere, bağlayıcı doğaya ve yorumlama otoritesine sahiptir(185). Sözleşme ile Sözleşme’deki hükümlerin gözlemlenmesi görevinin nasıl yerine getirilmesi gerektiği hususunda verilecek kararın Taraf Devletlere bırakılması(186) Devletlere Mahkeme’nin kararlarının etkilerini ortadan kaldırma veya engelleme yetkisi vermeyecektir. Mahkeme kararlarının içeriği, anayasal düzene dahil edilirken kararların anlam ve amaçlarından Sayfa 985 koparılması ölçüsünde “yeniden değerlendirilmesi” (umgedacht) sonucuna götürmemelidir.(187)

68. Anayasal temel hakların Mahkeme’nin kararlarıyla uyumlu olarak yorumlanması, anayasal temel hakların korumasının sınırlandırılmasıyla sonuçlanamayacağı gibi Anayasa da başvurucuya Sözleşme tarafından tanınan koruma seviyesinin düşürülmesi için kullanılamayacaktır. Yerel sistemlerinde, Taraf Devletler, Mahkeme tarafından başvurucuya sağlanan insan hakları korumasından öteye gidebilirler, ancak devletler Sözleşme madde 53 uyarınca, bu koruma seviyesinin gerisinde kalamazlar. Sözleşme sistemi içinde ağır yapısal krizlere neden olabilecek böyle bir ihtimal, Sözleşme madde 53’ün açıkça çarpıtılmasını teşkil eder. “Toplumun güvenlik ihtiyacı” (Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit)(188) gibi “diğer anayasal çıkarların”, in malam partem, Mahkeme’nin kesin hükmüyle başvurucuya sağlanan koruma seviyesinin düşürülmesi için kullanılması kesinlikle kabul edilemez.

69. Burada, muhtemelen ihmal edilen “çok kutuplu temel haklar”(189) iddiası, M.’nin(190) Alman anayasal sistemine tam olarak dahil edilmesi engel olarak ileri sürülemez, çünkü kamu güvenliği yararı taraflar tarafından zaten detaylı olarak ele alınmış ve Mahkeme’nin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin içtihatlarında gerektiği şekilde değerlendirilmiştir(191). Mahkeme aşağıdaki sonuca ulaşmıştır:

“Mahkeme, Devlet makamlarının olası mağdurları başvurucunun neden olabileceği insanlık dışı veya aşağılayıcı tedavilerden koruma pozitif yükümlülüğü kapsamında önceki gözlemlerini ayrıca belirtmektedir…ulusal güvenliğe ilişkin acil durumlarda dahi herhangi bir kısıtlama getirilemeleyen (Sözleşme’nin 15/1 ve 2. maddesi) Sözleşme’nin 7/1. maddesi uyarınca ceza- Sayfa 986 ların geçmişe etkili olarak uygulanması yasağı kapsamında a fortiori uygulanmalıdır. Sözleşme sonuç olarak, Devlet makamlarına Sözleşme’nin 7/1. maddesi’ni ihlâl eden suç işlendiği tarihte var olmayan ağır cezaları uygulayarak, kişileri başvurucunun suçlarından korumakla yükümlü kılmamaktadır.”(192)

70. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde M.’nin(193) anlam ve amacının ciddi bir biçimde yanlış gösterilmesine ve ortaya konulan sistematik riske rağmen, mevcut kararda çoğunluk, madde 7’nin “ceza” kavramına ilişkin yorumunu, yerel mahkemelerin “asgari standartları” ile hizalayarak takip etmiştir. Devletler kanunilik ilkesinin kapsamını daraltmaktadır ve Mahkeme, cezayı Almanya’daki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ve İtalya’daki idari müsadere gibi madde 7 kapsamında yer almayan yaptırımlara çevirerek buna uyum sağlamaktadır.

71. İtalya’da Anayasa Mahkemesi hukuka aykırı yerleşim yeri açılmasına bağlı müsadereyi hâlâ, zaman aşımına uğramış suçlara uygulanabilen, idari yaptırım olarak kabul etmektedir(194). Almanya’da Anayasa Mahkemesi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı hâlâ, nulla poena sine lege pravia ilkesi ile sınırlandırılmayan “güvenlik ve tedavi güvenlik tedbiri” (freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung) olarak kabul etmektedir.

72. İki durumda da Mahkeme’nin ülkelerin ceza yaptırım sistemlerinin temel özelliklerine ilişkin ilkeli eleştirisinin, anayasa mahkemeleri tarafından kabulü yalnızca görünüştedir. Alman Anayasa Mahkemesi Mayıs 2011 tarihli kararında, Mahkeme’nin 2009 tarihli M.(195) kararındaki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ilkeli eleştirisinin ve kararın hukuki sonuçlarının(196) arkasından dolanılması gibi İtalyan Anayasa Mahkemesi 49/2015 sayılı kararında, Mahkeme’nin 2009 tarihli Sud Fondi(197) ve 2013 tarihli Varvara(198) kararlarında idari yaptırım olarak müsadere hakkında ilkeli Sayfa 987 eleştirisinin arkasından dolanmıştır. 5 Şubat 2004 tarihli Karlsruhe kararının 151. paragrafı, M. ile mutlak uyumsuzluğuna rağmen, günümüzde hâlâ iyi bir hukuk olarak kabul edilmektedir(199).

73. Her iki anayasa mahkemesi de müsaderinin (idari bir yaptırım olarak) ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın (Strafe olmayan) doğasına ilişkin başlangıçtaki görüşlerine bağlı kalmıştır ve Strazburg’a önemli bir katkı sağlamamıştır. İngiltere ve Wales Temyiz Mahkemesi tarafından 2014 tarihli McLoughin(200) kararıyla arkasından dolanılan, Mahkeme’nin 2013 tarihli Vinter(201) kararındaki de facto olarak indirime gidilmeyen müebbet hapis cezasına ilişkin ilkesi eleştirinde de aynı durum gerçekleşmiştir. McLoughin kararında Temyiz Mahkemesi müebbet hapis cezasının Sözleşme ile uyumluluğuna ilişkin, Vinter kararından Büyük Daire tarafından kınanmış olan, önceki görüşünden bir santim uzaklaşmamıştır.

74. Her üç davada da Mahkeme tükürdüğünü yalamıştır. Hutchinson(202) ’da Vinter ve Diğerleri’den geri adım atılmıştır, GIEM ve Diğerleri’nde(203) yakın zamanda Varvara’dan geri adım atılmıştır ve şimdi Ilnseher’de de M.’den geri adım atılmaktadır. Avrupa’da insan hakları ve ceza hukuku reformunun yol göstericilerinin hukuk devleti ilkesini sürdürmekte başarısız olmalarını ve modern ceza hukukunun en temel ilkelerini terk etmelerini izlemek üzücüdür. Liberal olamayan dönemler liberal olmayan bir Mahkeme değil, çoğunluğa karşı ve güçlü bir Mahkeme gerektirir. Bu, aşağıda inceleneceği üzere, uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk öğretileri ışığında kendini göstermektedir.

B. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Bağlamında

(i) Birleşmiş Milletler Standartları

75. Ceza hukukunda kanunilik ilkesi, pozitif (geçmişe etkili lex mitior) ve negatif anlamda (geçmişe yürüme yasağı lex gravior) tüm Devletleri bağ- Sayfa 988 layıcı ve başka hiçbir uluslararası veya ulusal hukuk ile sınırlanamaz mutlak bir uluslararası teamül hukukudur(204). Bu ius cogens ilkesi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya tamamen uygulanır.

76. Hükümlüye hapis cezasının infazından sonra, gelecekte topluma tehlike olabileceğinden endişelenilmesine ve rehabilitasyon amaçlarıyla gerçekleştirilmesine rağmen Medeni Haklar ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi madde 9 para. 1’i, ilkesel olarak ihlâl etmektedir(205). Böyle bir cezanın geçmişe etkili uygulanması, ismen “medeni hukuk usulü” olarak düzenlenmesine rağmen Sözleşme madde 15’in yasağı dahilindedir(206). Ayrıca Birleşmiş Milletler, birkaç kez Almanya’daki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin sayısı hakkındaki ve bu muhafaza altına almanın süresi hakkında endişelerini, muhafaza altına almanın koşullarının geçmişte insan haklarının gereklilikleri ile uyumlu olmadığı gerçeği ile dile getirmiştir. (207)

77. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne göre, hapis cezasının infazından sonra güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın son çare olarak kullanılması ve muhafaza altına alınanlar için hükümlülerin infazı sırasında uygulanan ve hükümlülerin rehabilitasyonunu ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlayan tedaviden farklı koşulların yaratılması bakımından Taraf Devletler gerekli adımları atmalıdır. Taraf Devlet kişilerin salıverilmesine veya muhafaza altına alınma sürelerinin kısaltılmasına neden olabilecek psikolojik değerlendirilmelerinin düzenli olarak yapılması da dahil olmak üzere, muhafaza altına alınanların haklarının korunması için tüm hukuki güvenlikleri almalıdır.

78. İşkenceye Karşı Komite, Taraf Devlet tarafından güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin salıverilmesi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın süresinin kısaltılması ve uygulanan olayların sınırlandırılması ve hatta seçenek tedbirlerin oluşturulmasında Birleşmiş Milletler Gözaltı Olmayan Tedbirler için Asgari Standart Kuralları’nın (Tokyo Kuralları) dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. (208) Sayfa 989

79. En önemlisi, Birleşmiş Milletler Keyfi Gözaltı Çalışma Grubu şu sonuca varmıştır:

“27. Bir hükümlü kararın verildiği tarihteki hapis cezasını yerine getirdikten sonra, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi madde 9 ve 15 ile uluslararası teamül hukuku hapis cezasının geçmişe etkili olarak arttırılmasını yasaklar. Devletler farklı bir isim altında hapis cezasının infazanı eşit bir tedbir getirerek bu yasağın arkasından dolaşamaz. Sözleşme’nin 9 ve 15. maddeleri ve uluslararası teamül hukuku, İnsan Hakları Komitesi tarafından madde 9’un No. 35 (2014) genel yorumunda ve Çalışma Grubunun uygulamasında açıkça yeni güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma usulünün 1998 yılında getirilmesini, cezaların infazından sonra tedbirin uzatılmasına izin veren hükümler (ve ulusal düzenlemelrdeki diğer kısıtlamalar) de dahil olmak üzere yasaklamıştır.

28. Çalışma Grubu, ulusal hukukta ceza olarak kabul edilen bireysel özgürlüğe yönelik belirli muhafaza alma usullerinin ve sınırlamalarının, artık Alman hukukunda ceza olarak kabul edilmediğini ve bunun sonucunda etkili başvuru hakkı da dahil olmak üzere geçmişe yürüme yasağına karşı yeni garantilerin bulunduğunu belirtmektedir.”(209)

(ii) Avrupa Konseyi Standartları

80. İşkencenin Önlenmesi Komitesi Almanya’daki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın uygulaması ve teorisi arasındaki tutarsızlığa yönelik aşırı eleştireldir(210). 2005 yılında Berlin Tegel İnfaz Kurumundaki “Güvenlik Tedbiri Kurumu” (Sicherungsverwahrung) ziyaret edilirken, İÖK “[e]n azından teoride, kurum olumlu muhafaza altına alma ortamı için imkânlar sağlandı.” sonucuna varmıştır(211). Bununla birlikte, temsilciler “aktiviteler herhangi bir gerçek amacı bulunmayan zaman geçirme taktikleriydi. Beklenebileceği gibi, bu onların sınırsız Sicherungsverwahrung’uyla ilişkiliydi. Görüşme yapılan bazı muhafaza altına alınanlar, hiçbir zaman çıkamayacakları kesin hislerini dile getirdi ve biri yapabildiği tek şeyin ölmeye hazırlanmak olduğunu belirtti.” izlenimi almıştır(212). İnfaz Kurumu yönetimine göre, çalışanlar kişilerin Sicherungsverwahrung olarak muhafaza altına alınan kişilerin salıverilmeleri amaçlı, özel tedavi kriterlerine göre çalıştı. Bununla Sayfa 990 birlikte, temsilciler “uygulamada çalışanlar, (sosyal çalışanlar dahil olmak üzere) kurumda bulunmamaları ve bunun sonucunda çalışan-muhafaza altına alınan ilişkisini en alt seviye tutmaları dikkat çekti(213)… Temsilciler çalışanların muhafaza altına alınanlarla olan işlerine nasıl yaklaşmaları gerektiği konusunda emin olmadıkları izlemini elde etti… Psikolojik bakım ve destek büyük oranda yetersiz görünmektedir” şeklinde gözlemledi(214).

81. 2010 yılında, Freiburg İnfaz Kurumu’nun bağımsız bölümü ziyaretinde, “temsilciler güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma koşullarının hükümlülerden çok düşük miktarda daha iyi olduğunu gözlemledi… Bu iki grubun ayırdedilmesi genel zorunluluğunun (Abstandsgebot) etkili olarak uygulanmadığı görülmektedir”(215).

82. 2013 yılında yeni Freiburg güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kurumunu ziyaret ettikten sonra, İÖK “tüm güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kurumunun hapishane gibi kalması ve açık hava egzersiz alanı kullanımı kapsamında muhafaza altına alınanların hareket özgürlüğünün Diez İnfaz Kurumu’dan daha sınırlı olması (özellikle haftasonları) bir şekilde üzücüdür.” şeklinde belirtti(216). Hohenasperg Sosyo-terapik Kurumunda, temsilciler muhafaza altına alınanlardan, kurumun genel sıkışık durumu ve gizliliğin bulunmamasıyla alakalı birçok şikâyet aldı. Freiburg infaz kurumunda, psikoloji servisi başkanı, sınırlı işgücü nedeniyle, motivasyonu bulunmayan veya terapik tedbirlere katılmak istemeyenlerle bireysel terapi ayarlanmasının ve etkili olabilecek terapi ortamının sağlanmasının mümkün olmadığını belirtti(217). Durum Diez İnfaz Kurumunda daha da endişe vericiydi. Sonuç “gezi uygulama ve teori arasındaki çarpıcı farklılıkları ortaya çıkardı. Muhafaza altına alınan 40 kişiden, yalnızca 24’ü kişisel terapi alıyordu ve yalnızca 8’i grup terapilerine katılıyordu. … Şüphesiz ki Baden-Württemberg ve Rhineland-Palatinate’da güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki kişilerin tedavi tedbirleri için mevcut kaynaklar ilgili Federal ve Länder yasalarındaki koşulların, terapik ihtiyaçlara odaklı programlar sistemine sahip olma ve kişisel özgürlük ve motivasyonun teşvik edilmesi Sayfa 991 özelinde, sağlanması için yetersizdir”. Diez ve Freiburg İnfaz Kurumlarınının her ikisinde, temsilciler “muhafaza altına alınanların önemli bir bölümü herhangi bir terapik veya eğlence aktivitesine katılmak için hiçbir şekilde motive değildi, bu kişiler hareketsiz bir şekilde odalarında kaldı ve aylarca açık havaya çıkmayı reddetti.” şeklinde gözlemledi(218).

83. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, “güvenlik tedbiri” (Sicherungsverwahrung) olarak belirtttiği(219) durumla ilgili olarak, “güvenli muhafaza altına alma için son derece düşünceli bir uygulama. Seçenek yaptırımların da güvenli muhafaza altına alma öncesinde değerlendirilmesi gerekir.” çağrısında bulunmuştur. Güvenli muhafaza altına alma kapsamında özğürlüğü kısıtlanan kişilerin sayının artmasından endişelendi. Ayrıca Komiser, güvenli muhafaza altına alınan kişilerin düzenli olarak gelecek algısı kaybı yaşadığı ve kendilerinden vazgeçtikleri konusunda bilgilendirildi. Bu psikolojik veya psikiyatrik bakım düzenlemesi gerektiriyor gibi görünmektedir.

(iii) Karşılaştırmalı Hukuk Standartları

84. Çoğunluk, “Sözleşme’nin diğer taraflarındaki karşılaştırılabilir tedbirler”in varlığı ve hukuki tasnifini, Devletlerin takdir yetkisine örtülü bir referansla, kullanmamaktadır(220). Ama çoğunluk, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ceza olarak sınıflandırılması bakımından Muhatap Devlet’in takdir yetkisi olduğunu tartışacak kadar da ileri gitmemektedir. Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında herhangi bir azaltmaya izin verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, hukuk alanında (suçların ve cezaların sınıflandırılmasında) kural olarak takdir yetkisi bulunmamaktadır(221).

85. Çoğunluk, incelenen Devletleri üç gruba ayırmaktadır. 10 devletten oluşan ilk grup(222) cezai sorumluluğu kaldırmayan akıl hastalığı bulunan, ciddi suçlardan hüküm giymiş ve otoriteler tarafından kendilerine veya başkalarına risk oluşturduğu tespit edilen kişilerin mahkemeler tarafından koruyucu tedbir olarak muhafaza latına alınmasına izin vermektedir. Bu sistemlerde, koruyucu tedbirler işlenen suç sonucunda verilen cezaya ek Sayfa 992 olarak uygulanabilmektedir. 16 Devletten oluşan ikinci grup(223) bu suçlular hakkında hüküm vermekle birlikte bu hükmün özel psikiyatrik kurumda infaz edilmesine izin veren tedbirleri zorlamaktadır. 5 devletten oluşan üçüncü grupta(224) suç işlediği sırada zorunlu tedaviyi gerektirecek akıl hastalığı bulunan kişiler akıl hastalarına yönelik normal medeni hukuk sistemi dahilinde tedavi edilmektedir. Araştırmanın odağında birinci grup yer almaktadır. Birinci grubu oluşturan 10 devletten, altısında(225) karar mahkemesinin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma tedbirine doğrudan karar vermesini veya hapis cezasının infazından sonra uygulanma ihtimaline karar vermesi gerekmektedir, devletlerin üçü(226) tedbirin hükümden sonra ve hapis cezasının infazından önce karar verilmesine imkân vermektedir, ve biri de uygulanabilen sisteme göre iki duruma da izin vermektedir. (227)

86. Çoğunluk tarafından yapılan incelemenin özel hükümlerin detaylı incelenmemesi nedeniyle hukuk ve içtihat bakımından yetersiz olmasının yanı sıra “akıl hastalığı bulunan ve salıverilmeleri durumunda ciddi suçlar işleme riskine sahip hükümlülere uygulanan tedbir”(228) kavramının aşırı genişliği metodolojik bir sorun teşkil etmektedir. Bunun sonucu olarak çoğunluk, detaylı bir incelemeyle karşılaştırılabilir olmayan çoğu tedbiri karşılaştırılabilir kabul etmiştir. Toplamda, incelenen 32 ülkeden sadece üç devlet (Belçika(229) Birleşik Krallık(230) İsviçre(231)) Almanya ile karşılaştı- Sayfa 993 rılabilir tedbirlere sahiptir. Her halükârda, Avrupa’da genel kabul, özellikle gençlere uygulanması bakımından, geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma lehinde değildir(232). Çok ilginçtir ki Fransa’da Anayasa Mahkemesi, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe etkili uygulanmasını, bu tedbirinin “özgürlüğü kısıtlayıcı doğası” nedeniyle yasaklamıştır(233).

C. Ön Sonuç

87. Karlsruhe yargıçları 21. yüzyılda uluslararası ve ulusal hukuk hâlâ klasik düalist modeli tercih etmektedir. Model yerel hukuk sisteminde milletler genel hukuku lehine bir ilkeyle (Völkerrechtsfreundlichkeit) güçlendirildiğinde, bu lehte olma durumu “anayasanın temel ilkeleri” (tragende Grundsätze der Verfassung) tarafından belirlenen sınırlar dahilinde etkiye sahiptir(234). Sözleşme, diğer uluslararası sözleşmeler gibi, yalnızca ulusal hukuk sistemine uygun bir şekilde ve anayasa hukuku ile hatta anayasa altı hukukla uyumlu olarak dahil edildiğinde geçerlidir.

88. Çok kutuplu ilişkiler kavramının medeni hukuk alanından türemiş olduğu gerçeğinin yanı sıra Mahkeme’nin kararlarının, toplum veya muhtemel mağdurların temel haklarının öngörülen ihlâline karşı incelenmesinin sonucu olarak bu yapıyla, Anayasa Mahkemesi ceza hukuku gibi diğer hassas alanlarda güç vermiştir. Sonuç olarak, ceza hukuku gibi suçlunun mutlak haklarına saygı gösterilmesi gerektiği durumlarda dahi insan hakları Anayasa Mahkemesi’nin aslında başarmayı amaçladığının aksine, ismen Anayasa yalnızca Sözleşme haklarının daha güçlü korunmasına neden olabilir zayıflatılmasına değil, dengeleme incelemesine tabi tutulmaktadır. Bu zayıflatma tam olarak M. v. Almanya kararından olandır. Mahkeme kararında güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma altındaki suçluların Sözleşmesel nulla poena sine lege praevia ilkesine riayet edilmesi haklarından mahrum kaldığını belirtmesinden sonra, Anayasa Mahkemesi, farklı haklar ve çıkarlar göz önünde bulundurulduğunda Anayasa ışığından yeniden ayarlamaya yetkili olduğunu iddia etmektedir. Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi uzman Sayfa 994 kurumları Alman çözümüne, 4 Mayıs 2011 tarihli kararı etkileyen bilgi kuramsal dönüşten sonra dahi, ağır eleştiriler getirmiştir. Almanya’daki güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma uygulamalarının “eksikliklerini” ve “önemli kusurluarını”(235) ağır bir şekilde kınayan bu anayasa mahkemesi kararından iki yıl sonra, İÖK gerçeğin hâlâ çok fazla değişmediği sonucuna varmıştır. Uygulamadaki herhangi bir değişiklikten bağımsız olarak, asli (Ceza Kanunu madde 66), takip eden (Ceza Kanunu madde 66a) ve geçmişe yürüyen (Ceza Kanunu madde 66b) versiyonları dahil olmak üzere, hapis cezasının infazından sonra güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma uygulanması uluslararası teamül hukukunu ve sözleşme hukukunu ihlâl etmektedir. Sonuç olarak, asli, takip eden ve geçmişe yürüyen versiyonları dahil güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ilgası, Alman yasakoyucu tarafından uluslararası hukukla uyum sağlanması için tercih edilmesi gereken yoldur. Bu yolun reddedilmesi amacıyla olarak genellikle iki riskten bahsedilmektedir. Sözde hapis cezalarının ağırlaştırılmasına neden olabileceği riski kabul edilemez, çünkü seçenek ceza ve sosyal terapi tedbirlerinin kombinasyonu ile karşılık verilebilir. Sözde bu ilganın ciddi suçlarda artışa neden olacağı iddiası, bilimsel temeli olmayan politik korku söylemidir.

89. Karşılaştırmalı hukuk bakımından Almanya’nın yalnızlığı açıktır. Avrupa’da hiçbir devlet geçmişe yönelik hüküm sonrası güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı, gençlere değil, karar mahkemesinde suçları için sorumlu tutulan ama hapis cezasının infazı sırasında akıl hastalığı bulunduğuna ve bunun sonucunda tehlikeli olduğuna karar verilen erginlere bile uygulamamaktadır. Çoğunluk bu gerçeği yanlış anlamaktadır. Ancak çoğunluğun tespitleri Mahkeme’nin minimalist kanunilik ilkesi anlayışının arka planına karşı olarak ve Mahkeme’nin ceza hukukuna eklediği mevcut kaygan zemin olarak görülmelidir.

V. Strazburg Mahkemesi Kaygan Zeminde

A. Yeni Liberal Olmayan Ceza Hukuku Standartları

(i) Kanunilik İlkesinin Minimalist Anlayışı

90. Mahkeme’nin içtihatları ceza hukukunu çekilmeli bir şekilde yorumlamayacak şekilde, kanunilik ilkesini yalnızca asgari anlamda koruyan anglo-sakson hukuku anlayışı kabul etmektedir(236). İçtihatlar, lex scripta Sayfa 995 (Gesetzlichkeitsprinzip), lex certa (Bestimmtheitsgebot), lex stricta (Analogieverbot) ve lex praevia (Rückwirkungsverbot) dahil olmak üzere Kıta Avrupası hukuk konseptinde var olan daha yüksek korumadan hâlâ uzaktır.

91. Lex certa başlığı altında, Mahkeme ceza hukukunun açıklık, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik kriterlerini ele almaktadır. Kokkinakis(237) Grigoriades(238) ve Flinkkilä ve Diğerleri(239) örneklerinden görülebileceği gibi, açıklık unsurunda Sözleşme madde 8-11 aralığında hukuka uygunluk testinde suçun işlendiği zaman değil, çoğunlukla hükmün verildiği zaman esas alınmaktadır(240). Ulaşılabilirlik kriteri, suç ceza hukukunda yer aldığında ulaşılabilirlik varsayılarak, aslında yalnızca açıkça aksine hükümler bulunduğunda incelenmektedir.(241) Ayrıca, öngörülebilirliğinin sağlanması amacına yönelik emredici hükümlerin lafzen incelenmesine göre genellikle içtihatlar aslında iddiasızdır çünkü çünkü dava konusu emredici hükümler “genel bilgi niteliğindedir ve geniş anlamda anlaşılmaktadır”(242). Mahkeme’nin sınırlı standart koruması, belirsiz bir şekilde tanımlanan suçların(243) ve hatta lex scripta koşulunu ihlâl eden anglo-sakson suçlarının(244) öngörülebilirik koşulunu sağladığı, suçun işlendiği zaman yeterince devamlı içtihatın yorumlanmasının kabulü ile daha da gevşemiştir. Aynı felsefe, geçmişe etki bakımından cezaların arttırılmasının belirli bir içtihat hukuku ile uyumlu olması durumunda da uygulanmışıtr(245). Sonuçta, lex certa koşulu için birden çok hukuk kaynağının ve içtihadının kabul edilmesi hukuki belirsizliğe neden olmaktadır.

92. Lex stricta başlığı altında, Mahkeme sadece mantıksız yorumları hariç tutmaktadır. Normalde, bu doğrultuda iki koşul bulunmaktadır: Sayfa 996 Yorum suçun özü ile uyumlu olmalıdır ve önemli ölçüde öngörülebilir olmalıdır(246). En sonunda bu iki koşul, yerel mahkemenin yorumunun makul olup olmadığı incelemesinde birleşmektedir(247). Sonuç olarak bu iki koşulun ayrılmasında herhani bir fayda bulunmamaktadır. Suçun ağırlığı, belirli ağır suçların cezalandırılabilirliği “açık” olarak kabul edilerek, öngörülebilirliğin bir unsuru olarak ele alınmaktadır(248). Günün sorunda koruma seviyesi, başvurucunun aldığı hukuki yardım, meslek durumu ve teknik kapasitesine bağlı olarak, davaya ve kişiye göre değerlendirilmektedir(249). Diğer bir deyişle, lex stricta ve lex certa koşulları aynı sübjektif öngörülebilirlik incelemesinde birleşmektedir. Daha da kötüsü, bu standart farklı doğaya sahip unsurları, ismen kanunilik ilkesi ve haksızlık yanılgısını (ignorantia legis non excusat, mistake of law, Verbotsirrtum), birleştirerek, teori ve uygulamada dogmatik karışıklığa neden olmaktadır. Bu karışıklık, suçun cezalandırılabilirliğinin ceza hukuku dışı kanunu ve düzenlemelere bağlı kılan beyaz normlarda daha da ağırlaşmaktadır(250).

93. Ceza hukukunun hukuk bilimi kapsamındaki gelişmesi bakımından, Mahkeme aynı iki katmanlı testi (suçun özü testi ve öngörülebilirlik testi) uygulamaktadır ancak herhangi bir aşırı genişletici yoruma izin vermemektedir(251). Bununla birlikte, diğer bazı durumlarda(252) Mahkeme, ceza hukukunun katı yorumlanması daha katı kriterini önermiştir(253). Bu iki kriter arasında, Mahkeme suç(254) ve cezanın(255) kademeli genişletici yorumunu kabul etmiştir. Aynı tutarsızlık Mahkeme’nin ceza hukuku alanında olay ve Sayfa 997 ulusal yasal düzenlemelere ilişkin inceleme standartlarında da bulunmaktadır. Eğer Kononov(256) söz konusu hükmün hiçbir istisnasına izin vermediği için Mahkeme’nin standartları bakımından daha yüksek bir yorumlama gösteriyorsa, Khodorkovskiy(257) gibi diğer durumlarda Mahkeme’nin değerlendirme standardının daha zayıf varsayılması gerekir.

94. Mahkeme’nin kanunilik ilkesi korumasının temeli nullum crimen sine lege praevia’dır. Hüküm ve ceza belirtilen zamanda yürürlükte olan hükümleri temel aldığı sürece, Sözleşme madde 7’nin ihlâli bulunmamaktadır. Bu aynı zamanda mütemadi suçlara da uygulanmaktadır.(258) Makouf ve Damjanovic kararıyla(259) lex gravior’un mutlak ve küresel kabulu temelinde sadece daha ağır ceza ihtimali yasanın geçmişe etkili uygulanmasının yasaklanması için yeterli kabul edildiğinden, nulla poena sine lege praevia bakımından geliştirilmiş koruyucu yaklaşım sağlamıştır(260). Mağdurların ve toplumun korunmasında kamu yararı lex gravior’un geçmişe etkili uygulanmasını meşrulaştıramaz(261).

(ii) “Ceza”nın Özerk Anlamının “Silinmesi”

95. Başvurucu 20 Haziran 2013 tarihinden itibaren Straubing Hapishanesi Güvenlik Tedbiri Olarak Muhafaza Altına Alma Merkezindeki 3 Ağustos 2012 tarihli Regensburg Bölge Mahkemesi’nin verdiği karara dayanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının, Haziran 1997 tarihinde verilen hapis cezasının ağırlaştırılmaması hakkını ihlâl ettiğini ve ihlâl etmeye devam ettiğini ileri sürmektedir.

96. Hükümetle uyumlu olarak Çoğunluk, kişinin işlediği suç sonrasında güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kapsamında muhafaza altına alınmasına rağmen, Sözleşme madde 7 kapsamında yine de “ceza” olmadığını değerlendirme şeklindeki zor görevi üstlenmiştir. Kişinin suç işledikten sonra güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma merkezinde tutulmasının madde 7 kapsamında ceza olmadığını belirtmektedir. Çoğunluk tedbirin “doğası” ve “amacı” bakımından bir ayrım öngörmediği gibi bu iki unsurun ayırt edilmesi bakımından herhangi bir metodolojik bilgi Sayfa 998 vermemektedir, ancak bu üç “amacın” başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almasında bulunduğunu belirtmektedir: “cezalandırıcı”(262) amaç, “önleyici”(263) amaç ve “terapatik” (264) amaç. Bununla birlikte, muhafaza altına almanın şartlarına ağırlık göstererek, tedbirin “doğası” veya “amacının” tedbirin infaz şekline göre belirlendiğini ileri sürmektedir. Aslında Staubing infaz kurumunda muhafaza altına alınanlara sağlanan, nasıl kendi kıyafetlerini seçebildikleri, geniş hücreleri olduğu, kişiye özel tedavi vb. mevcut koşullar ve materyalleri belirtmektedir. Çoğunluğa göre, “önleyici” ve “terapik” amaçlar tedbirin artık tedbir ceza olarak kabul edilemeyecek ölçüde “cezalandırma unsurunu” silmektedir(265). Bununla birlikte bu gerekçelendirme bazı önemli hukuki değerlendirmelerden kaçınmaktadır.

97. İlk olarak, “önleyici” amaç cezalara yabancı nitelikte değil, onlarla yakından bağlantılıdır. Önleme cezalandırma kuramlarının çoğunun temelinde yer almaktadır: cezalandırmanın hükümlü kişinin, tutuklu olduğu süre içinde (hapsetme veya negatif özel önleme vasıtasıyla) veya sonrasında (topluma yeniden kazandırma veya pozitif özel önleme vasıtasıyla) daha fazla suç işlemesini önlediği genellikle söylenmektedir. Benzer şekilde, cezalandırmanın muhtemel suçluların caydırılması (negatif genel önleme) ve normun uygulandığının görülmesi (pozitif genel önleme) üzerinden genel olarak suçu önlediği söylenmektedir(266). Bu nedenle, bir tedbirin “önleme” amacı hiçbir şekilde cezalandırıcı karakterini reddedemez. Mahkeme’nin Welch kararında uzun zaman önce ortaya koyduğu üzere, “önleme ve tedavi amaçları cezalandırma amacıyla uyumludur ve cezalandırma kavramının temel unsurları olarak görülebilir.”(267). Sayfa 999

98. İkinci olarak, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın “doğası” ve “amacı” muhafaza altına almanın koşullarına göre değil muhafaza altına almaya neden olan hukuki işlem ile belirlenir. Bu kapsamda Çoğunluğun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma anlayışı, Alman sisteminde güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın “delileri” tedavi değil “kötüleri” alıkoyma olduğunu ve bu nedenle Ceza Kanunu madde 66b’nin hâlâ gösterdiği üzere, özel bir terapatik amacı bulunmadığı gerçeğini gözardı etmektedir.

99. Muhafaza altına almanın maddi koşulları iyileşmesi nedeniyle, Cezanın “doğası” ve “amacının” geçmişe etkili olarak değiştiği kabul edilemez. Bu yapının yanıltıcı doğası, bu tedbirin “doğası” veya “amacının” tam olarak ne zaman değiştiği sorulduğunda daha belirgin hale gelmektedir: M. v. Almanya kararına(268) göre, Çoğunluğun gerekçesi kapsamında tam olarak kaç metrekare eklendiğinde güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ceza olmaktan çıkarak kabul edilebilir terapi amacıyla muhafaza altına alma haline gelmektedir? Tabii ki bu retorik soru daha da detaylandırılabilir: Bir güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kurumunun doğasının ve muhafaza altına almanın “amacının” değişmesi için kaç tane mutfak ünitesi, kaç tane bağımsız tuvalet, kaç tane televizyon seti veya vücut geliştirme cihazı, kaç tane doktor veya hemşire, ne kadar görüşme saati veya telefon hakkı gereklidir. Muhafaza altına alma koşulları bakımından güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma merkezleri arasında büyük bir farklılık bulunduğuna göre(269) kararın infaz edileceği ülke bölgesine ve özel kuruma göre, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının doğası nasıl değişmektedir? Muhafaza altına alının kişi daha “dostane” bir güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma merkezinden daha az “dostane” bir merkeze gönderilip, geri getirildiğinde, aynı güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının doğası birden çok kez değişebilir mi?

100. Tedbire yönelik usuller bakımından, çoğunluk güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının “ceza adaleti sistemi”nde yer alan mahkemeler tarafından verildiğini kabul etmektedir(270). Bununla birlikte, çoğunluk “ceza adaleti sistemine dahil mahkemelerin, suç işleyen akıl hastalığına sahip kişilerin muhafaza altına alınmasının gerekliliğinin belirlenmesinde tecrübeli olduğu Hükümet iddiası” ve kararı veren mahkemenin hukuk mahkemesi veya ceza mahkemesi olmasından bağımsız olarak “güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya karar verilmesi kriterlerinin Sayfa 1000 aynı olacağı” üzerinden, kararın “ceza adaleti sistemi”nde yer alan mahkemeler tarafından alınmasına gerekli önemi göstermemektedir(271).

Çoğunluğun belirttiği şekilde, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın uygulanmasından ceza mahkemelerinin sorumlu olması, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ceza karakterinin güçlü bir göstergesidir. Bununla birlikte, Hükümet’in ceza mahkemelerinin uzmanlığına ilişkin iddiasının, kendileri lehine nasıl bir etki yaptığını algılayamadığımı yalnızca belirtmek istiyorum. Özellikle, ceza mahkemeleri tedavi sağlanması amacında değil, itham edilen kişilerin kusurluluğunun belirlenmesi bakımından kişilerin akli dengesinin belirlenmesi bakımından tecrübelidir. Her ihtimalde, ceza mahkemelerinin uzmanlığı güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ceza niteliğini azaltmak yerine güçlendirmelidir.

101. Tedbirin ceza karakterinin belirlenmesinde çoğunluğun kullandığı son kriter, tedbirin ağırlığıdır. Çoğunluk baştan itibaren, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın üst sınırının bulunmadığını belirtmektedir, ancak nispeten kısa dönemlerde yargısal denetime tabi olduğu ve başvurucunun “gerekli terapik tedbirlere katılmasına” bağlı olduğu üzerinden alt sınınrının da bulunmadığını vurgulayarak cezalandırma karakterini zayıflatmaktadır(272).

102. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma terapatik bir yaptırım olsaydı, yargı denetimi bir ayrıcalık değil işlevsel bir durum teşkil ederdi. Muhaafaza altına almanın bu özelliğinin ağırlığını azaltıcı bir etken olarak görülmesi, çoğunluğun hangi oranda cezalandırıcı karakterini görmezden geldiğini göstermektedir. Çoğunluğun tedbirin düzenli yargısal denetime tabi olmasının bir çeşit “hafifletici”(273) unsur olarak gördüğünü göstermektedir. Çoğunluğun muhafaza altına almanın bu özelliğini, işlemin ağırlığını azaltma çabası olarak kabul etmesi, çoğunluğun bile bu işlemin açık ceza karakterini göz ardı etmediğini göstermektedir. Ayrıca, hükümlülerin bir tedbire bağlılık oranının bu tedbirin başarı oranını belirlediği varsayıldığında dahi, söz konusu kişilerin bu tedbirde kalmamalarınında birden çok etkili sebep olma ihtimali basit gerekçesiyle bu oranın tedbirin doğası, amacı veya ağırlığiyla hiçbir ilişkisi yoktur.

103. Uygulamada mahkemeler kurumun hastaya yeterli tedaviyi teklif ettiği ve hastanın bu teklifi kabul etmediği sonucuna ulaşmaktadır. Herhangi Sayfa 1001 bir kurumda muhafaza altına alınan kişi(274) tedavinin yetersizliğinin kendisinden değil de kurumdan kaynaklandığını kanıtlayabilme bakımından aynı koşullarda değildir. Ceza Kanunu madde 66c’nin yürürlüğe girmesinden önceki döneme ait ampirik kanıtlara göre, kurumlar düzenli olarak sorumluluğu hükümlülere devretmektedir. İspat yükü bakımından herhangi bir koruma bulunmadığından, bu durumun hâlâ devam ettiği reddedilemez. Her durumda, güvenilir istatistiki verilerin yokluğu hükümlülerin aleyhine kullanılamaz(275).

104. Sonuç olarak, çoğunluk Sözleşme madde 7’de yer alan “ceza” kavramının özerk anlamını terk ederken, aslında, ulusal düzenlemelerin görünüşlerinin arkasından dolaşmak için getirilen Sözleşme’nin özerk yorumlanması ilkesinin terk etmiştir. Enteresan bir şekilde çoğunluk Mahkeme’nin M. v. Almanya kararında(276) yaptığı değerlendirmeleri göz önünde bulundurmamaktadır. Bu kararında Mahkeme, Alman hukukunda “güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma” güvenlik tedbiri olarak kabul edilmesine rağmen, Sözleşme madde 7’deki “ceza” kavramının özerk olduğunu ve bunun sonucunda bir tedbirin yerel hukuktaki sınıflandırmasıyla bağlı olmaksızın, bu tedbirin ceza olarak kabul edilip edilemeyeceğine Mahkeme’nin karar vereceğini belirtmektedir.

105. Mevcut davada tam tersi üstün gelmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin Mayıs 2011 tarihli kararının ruhu ve hatta kelimelerinin takiben, başvurucunun davasında olduğu gibi, çoğunluk hükümlü suçlulara, ceza mahkemeleri tarafından karar verilen, hapis cezasının infazından sonra muhafaza altına almanın uzatılmasını amaçlayan, aynı infaz kurumunda, hapis cezasının infazının tamamlanmasından önce elde edilen kanıtlar temel alınarak, kişi hakkında hapis cezasına karar veren mahkemeler tarafından devam eden uygulamaya karar verilen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı “ceza” olarak tanımlamamıştır.

106. Bergmann kararında(277) olduğu gibi, çoğunluk, “ceza” kavramının özerk anlamını silerek güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı “geçişli temellendirmektedir”. Bergmann’da olduğu gibi, çoğunluk cezaların sorgulanamaz kanunilik ilkesi ile hapishane koşullarının kalitesi arasında bir takası Sayfa 1002 kabul etmekte ve bunun sonucunda Sözleşme madde 7’nin koruma alanını infaz koşulları hakkında yalnızca pazarlık unsuruna indirgemektedir(278).

107. Çoğunluğun gerekçelendirmesindeki kafa karışıklığı seviyesi, hukuk ve olguları karıştırdıkları ile hüküm verme ve cezaların infazını kıyasladıkları kararın 207. paragrafı ekseninde anlaşılabilir. Kararın en talihsiz olan 207. paragrafında önerilen Sözleşme madde 7 para. 1’in yorumlanmasının yalnızca bir önceki paragrafta belirtilen “belirli istisnai olaylarla” sınırlandığı doğrudur. Bu hiç tatmin edici olmayan “enderlik iddiası”nın meşrulaştırmak için kullandığı iddialardan biridir: çoğunluk paragraf 207’de keşfedilmemiş, tehlikeli bir alana girdiğinin ve bildiğimiz üzere Anselm von Feuerbach’ın 1801 tarihli Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts kitabında Latince nulla poena sine lege olarak tanımladığı modern ceza hukukunun temel ilkesi olan kanunilik ilkesine yaptığı tali hasarın farkındadır. Paragraf 207’de önerilen yorumun sınırlı uygulama alanı, ceza hukukuna aykırılık oluşturduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

(iii) “Akıl Hastası” kavramının kapsayıcı yorumlanması

108. Mahkeme içtihatları Sözleşme madde 5 para. 1 (e) kapsamında düzenlenen “akıl hastası” kavramının kapsamı bakımından istikrarlı değildir. Terapi Amacıyla Muhafaza Altına Alma Kanunu tasarısında, akıl hastalığı bulunan kişi kavramının akıl hastalığı ile denk olmayan kişilik bozukluğu bulunan kişileri kapsadığını tartışmak amacıyla, X v. Almanya gibi(279) Mahkeme’nin içtihatlarına ve Komisyona atıf yaptığını belirtmektedir(280). Kanun tasarısı aynı zamanda, bir suçlunun ceza sorumluluğunun suçluların ceza sorumluluğuna bağlı hertürlü sorudan bağımsız olarak ve hatta klinik tedavinin imkânsızlığına bakılmaksızın, sistematik ve sınırsız muhafaza altına alınmalarına imkân sağlayan Sözleşme madde 5 para. 1 (e) kapsamında muhafaza altına alınmalarına engel olmadığı tespitini yapmak için Hutchison Reid v. Birleşik Krallık(281) ve Morsink v. Hollanda(282) kararlarına atıf yapmaktadır(283). Sayfa 1003

109. Bu imkânsızlık avantajı sayesinde, yerel mahkemeler “akıl hastalığı”nın ceza sorumluluğunu kaldıracak (Ceza Kanunu madde 20) veya azaltacak kadar (Ceza Kanunu madde 21) etkili olmasına gerek olmadığına karar vermiştir(284). Başvurucu yerel mahkemelerin “akıl hastalığı” kavramının Sözleşme madde 5 para. 1 (e) kapsamındaki “akıl hastası” kavramından daha geniş olduğunu ileri sürmektedir. Mevcut kararda çoğunluk kararsızdır:

Bir taraftan Sözleşme’deki “akıl hastası” kavramının daha sınırlayıcı olduğunu belirtirken,(285) diğer taraftan Sözleşme’deki “akıl hastası” kavramının cezai sorumluluğu kaldıran veya azaltan akıl hastalığı anlamına gelmediğini belirtmektedir(286). Bu belirsizlik ile, “gerçek akıl hastalığı seviyesinde bir bozukluk”(287) belirlenmesinin ve tehlikeli suçluların “akıl hastası” olarak “tedavi”sinin ve hatta suçun işlendiği tarihte var olmayan bir kuruma dayanılarak hayatlarının sonuna kadar muhafaza altına alınmalarının önü açılmaktadır.

110. Sonuçta, madde 5 para. 1’de yer alan muhafaza altına alınma nedenlerinin dar yorumlanması gerektiği halde, çoğunluk tam tersini yapmıştır: çoğunluk maddenin (e) fıkrasının, tüm durumları kapsamaya uygun geniş bir yorumuna başlamıştır. “Kötü”leri, onlar ölene kadar parmaklıkların arkasında tutma yolu, bu kişileri “deli” olarak yanlış etiketlemektir. Bu madde 7’nin korumasından kurtulmak için ödenmesi gereken bedeldir. Sayfa 1004

B. Mevcut Davada Ağır Baskıcı Yaklaşım

(i) başvurucunun ““Akıl Hastalığı”nın taraflı belirlenmesi

111. Karar mahkemesi başvurucunun suçu işlediği tarihte, cinsel sapmanın başlangıcını belirten belirli unsurların bulunduğu gerçeğine rağmen, ceza kusurluluğunu etkileyen bir hal bulunmadığına karar vermiştir(288). Regensburg Bölge Mahkemesi başvurucunun ilgili zamanda hâlâ cinsel tercih bozukluğundan, ismen ICD-10’da tanımlandığı üzere cinsel sadizm, muzdarip olduğunu bulmuştur. Başvurucunun durumu Terapi Amaçlı Muhafaza Altına Alma Kanunu madde 1 para. 1 kapsamında akıl hastalığı seviyesine çıkmıştır.

112. Başvurucu akıl hastalığı bulunmadığını ileri sürmektedir(289). Çoğunluk yerel mahkemelerin “özellikle klinik teşhisin esaslarında belirli ihtiyata” sahip olduğunu belirtmektedir(290). Ancak bu müdahale etmeme yaklaşımının da sınırları bulunmaktadır(291). Mevcut dosyada uzmanların yarıdan fazlası başvurucuyu akıl hastalığı bulunmadığını görüşündedir: uzmanlar O (16 Ocak 2006), M (6 Ocak 2006), B (15 Ocak 2009) ve K (12 Aralık 2011)(292) aksi yönde karar verirken; uzman S (20 Nisan 1999), Z (6 Ekim 1999), R (8 Ekim 2003), F (24 Kasım 2011)(293) ve MK (27 Eylül 2016) bu yönde karar vermiştir. Ayrıca, psikiyatrist MK başvurucuda hiçbir “gizli sadist eğilim” (larvierte sadistische Grundströmung)(294) görmediği için MK ile olan iletişimin kurum tarafından Mayıs 2017’den itibaren sonlandırılması, ulusal makamların teşhiste ne kadar özgür oldukları konusunda ciddi şüphelere neden olmaktadır. Bu şüpheler dinlenilen hiçbir uzmanın genç ergin suçlular özel durumu bakımından uygun yeterliliğe sahip olmadığı gerçeği ile artmaktadır. Ne uzman K ne uzman F ne de diğer uzmanlar, ulusal hu- Sayfa 1005 kuk(295) ve anayasal içtihatların(296) gerektirdiği, gençleri inceleme yeterliliğine sahip değildir.

113. Teşhisin bilimsel kalitesi bakımından, bu teşhisin geçerliliği bakımından, sözde akıl hastalığının (cinsel sadizm) suç işlendikten 15 yıl sonra ortaya çıktığı gerçeğinin açıkça engellendiğinin belirtilmesi gerekir. Aslında, olguların 1997 yılında ortaya çıkmasına rağmen(297) bölge mahkemesinin ceza bölümü Ağustos 2012 tarihinde kararını vermiştir(298). İşleri daha da karmaşıklaştırmak için, başvurucunun ilk kez suç işlemiştir. Bu, gerçek başvurucunun “suç geçmişi” olduğunu hatalı olarak varsayan çoğunluk tarafından gözardı edilmiştir(299).

114. 19 yaşında ilk kez suç işleyen failin akıl hastalığının suçun işlendiği tarihten 15 yıl sonra klinik çalışmalarla bulunması açıkça kehanete dayalı kişilik tahminidir. Ancak mevcut karar bunun ötesine gitmektedir. Bay Ilnseher’in durumu yalnızca bilimsel sahtekârlık değil, aynı zamanda önyargılı Devletin cezalandırma gücünü kullanmasıdır. İntikam düzeltmenin yerini aldığında bir yanlış düzelmez. Bu Yargıç P. ile de olan durumdur.

115. Bölge Mahkemesi’nin, başvurucunun 1999 yılında mahkemede, suçu için “gizli”(300) sadistik amaçlarının bulunduğu ancak bu amaçları 2005/2006 yıllarında kabul ettiği bulgusu bu dava hakkında daha da endişe verici bilgilidir. Bölgesel Mahkeme başvurucuya gerçekleştirdiği hareket nedeniyle verilen bağımsız amaçlar ışığında, iddia edilen ve hüküm verildiğinde ortaya çıkmayan sadist amaçların, kişinin hapishanenin olumsuz etkileri ve kişinin on yıllık hapis cezasının infazı (Temmuz 2008’e kadar) ile sonrasında açıkça yeterli bakımdan mahrum kaldığı birlikte değerlendirildiğinde, burada geçirdiği zamanda gelişen bir konuşma olduğu ihtimalini değerlendirmemektedir. Bunun yerine bölge mahkemesi başvurucunun kendisini hüküm tarihinde inceleyen iki tıbbi uzmanı kandırdığını varsay- Sayfa 1006 makla kalmayıp, aynı zamanda başvurucunun kovuşturmaya yardımcı olma yükümlülüğü olduğunu varsaymaktadır. Diğer bir deyişle, ulusal yargıçlar nemo tenetur se ipsum accusare mutlak ilkesini yok saymıştır ve kişinin iddia edilen uyumlu olmayan davranışından olumsuz sonuçlar çıkarmaktadır.

Halihazırda sanık aleyhine olan ve ilk karar mahkemesinin bağımsızlığına ilişkin artan ciddi şüpheler, Yargıç P.’nin talihsiz ve profesyonel olmayan davranışları ile düşünüldüğünde kesinlik haline gelmektedir. Yargıç P.’nin önyargılı konumu sadece başvurucuya karşı halihazırda bilimsel olarak tartışmalı olan durumu değil, aynı zamanda başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının hukuka uygunluğunu kesinlikle lekelemiştir. Takip eden incelemeler bu konuyu ayrıntılı olarak ele alacaktır.

(ii) başvurucunun muhafaza altına alınması kararının hukuka aykırı olması

116. Hükümet 20 Haziran 2013 tarihine kadar verilen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının hukuka aykırı olduğunu kabul etmektedir. Hükümet yaptırımın cezai karakterinin infazı sırasında değişebileceğini, nitekim yeniden bir yargı kararı alınmasının aşırı şekilci olacağını belirtmektedir. Ancak ceza hukuku katı şekil kurallarına ilişkin bir hukuk sistemidir. Hükümet Mahkemeden bu gerçeği unutmasını istemiştir ve Çoğunluk da bunu seçmiştir. Hükümet 20 Haziran 2013 tarihine kadar güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın hukuka akkırı olduğunu kabul etmiştir, ancak aynı kararın takip eden muhafaza altına alma bakımından hukuka uygun olduğunu idda etmiştir. Hükümet aynı mahkeme kararına dayanan tedbirin infazı sırasında önceden varolan ceza karakterini kaybedebileceğini, çünkü yeni bir yargı kararı gerekliliğinin “aşırı şekilci” olacağını savunmuştur(301). Ceza hukuku katı şekil kuralları ile ilgilidir, ama Hükümet Mahkeme’yi bu gerçeği unutmaya davet etmiştir. Ne yazık ki, bu çoğunluğun yapmayı tercih ettiği sonuçtur.

117. Bölge Mahkemesi 3 Ağustos 2012 tarihli kararında başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının özel bir tesiste gerçekleştirilmesine karar vermemiş olmasına rağmen başvurucu 20 Haziran 2013 tarihinde başka bir ceza infaz kurumuna transfer edilmiştir. Çoğunluk garip bir soruyla karşı karşıya kalmaktadır: bir taraftan verilen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile kişinin işlediği suç arasındaki bağ kesilerek güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın sözde cezai olmayan doğasını meşrulaştırırken, diğer taraftan, ulusal düzenlemeler uyarınca (Genç Mahkemeleri Kanunu madde 7 para. 2) bir suçtan mahkum olmuş olmak Sayfa 1007 güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ön koşulu olduğu için, aynı muhafaza altına alma kararını suç ile ilişkilendirmek zorundadır.

Ulusal makamlar gibi, Çoğunluk güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının doğasını “geçişli temellendirerek” imkânsızı başarmıştır. Başvurucu aleyhine güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı Sözleşme madde 5 kapsamında, “hüküm giymeye bağlı” olarak ve sonuç olarak düzenlemeler uyarınca hüküm giymiş olmak güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın bir ön koşulu olarak betimlenmiştir(302). Sözleşme madde 7 kapsamında, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı ve suç arasındaki ilişki “yeterli ağırlıkta değil”dir(303). Ancak aynı zamanda çoğunluk “güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanını ceza unsuru ve başvurucu tarafından işlenen suç ile bağlantısı, bu koşullarda tedbirin artık ceza olmamasına bağlı olarak silinmiştir.” şeklinde bitirmektedir(304).

118. Milyon dolarlık soru, bir “ilişki”nin (veya bir “bağlantı”) nasıl “yeterli ağırlığa ulaşamadığı ama “silinebilidiği”dir. Çoğunluk kendilerini ifade etmek için tercih ettikleri dilsel olarak garip yol, gerekçelendirmenin aldatıcı doğasının en iyi kanıtıdır. Bergmann kararında, konu ceza unsurunun “görünmez”(305) olması ile ilgiliyken, şimdi “silinmesi”(306) ile ilgilidir. Şaşırtıcı bir şekilde, çoğunluk “geliştirilmiş koşullar ve bakım”ın, bu unsurlar cezanın belirleyici unsurlarını silmediği” için, “sıradan” güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın doğasını değiştirmediğini de belirtmektedir(307).

Bu dil tercihi benim için anlaşılamaz. Mevcut Alman Ceza hukukunda veya herhangi bir ulusal ceza hukukunda veya uluslararası ceza hukukunda herhangi bir destek bulmayan yalnızca Gemeinschaftsfremdengesetz’in(308) tasarısı olan en kötü Nazi örneği Täterstrafrecht destek bulan, suç ile ceza arasındaki bağlantının toplumun korunması için, “güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma dahil, cezalar ile güvenlik ve tedavi amaçlı tedbirler Sayfa 1008 her zaman mutlak suçlara bağlantılı olduğu için ceza hukukunun unsurları yeterli olmadığından”(309) görünmez olduğunu ileri süren bu dile şaşkınım.

Kelime oyunları burada son bulmamaktadır. Çoğunluk, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının geleceğe etki unsurunun geçmişe etki unsurundan üstün geldiği izlenimini yaratmak için, Almanca nachträglich terimininin yerleşik çevirisi olan “geçmişe yürüyen” teriminden kurtulmak için çaba göstermiştir(310). Nachträgliche Sicherungsverwahrung teriminin tercümesi olarak “takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma” kelime tercihi özellikle sorunludur, çünkü “takip eden” ifadesi açıkça Sicherungverwahrung’un diğer türleri ile, ismen daha hükümlünün sonradan yapılan incelemeler temel alınarak uygulanabilen vorbehaltene Sicherungsverwahrung (takip eden güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma), çakışmaktadır. Çoğunluk bu iki kurumu ayırma ve farklılıklarını ortaya koymakla ilgilenmemiştir(311). Bununla birlikte bir şey kesindir. Ne kadar laf ebeliği yapılırsa yapılsın, nachträgliche Sicherungsverwahrung, son iki yüz yıldır en azından demokratik rejimlerde bilinen ve uygulanan ceza hukukunun temellerine post festum bir saldırıdır.

119. Açık terminoloji değişikliğine rağmen, çoğunluk başvurucunun tehlikeliliğinin incelenmesi ve önleyici ihtiyacın “geçmişe yönelik” olduğunu görmezden gelemez(312). Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, mahkeme kararının temelinde yatan yasal düzenlemelerden bağımsız olarak değerlendirilemez. Alman hukukuna göre, özgürlüğün kısıtlanmasına yalnızca bir yargıç tarafından ve yazılı kanunlar temelinde karar verilebilir. (Anayasa madde 104) Nitekim, özgürlüğün kısıtlanması kararı için verilen gerekçeler olağanüstüdür. Ayrıca, uygulanan tedbirin hukuka uygunluğu, önceden infaz kurumunda geçirilen süreden bağımsız olarak değerlendirilemez. Ceza Kanunu madde 66c para. 2’de belirtildiği üzere, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ve hapis cezasınının infazı arasında kesin bir ayrım söz konusu değildir, ve bu nedenle hükümlülünün takip ede8n tedbiri hapis cezasının infazının infazının ayrılmaz bir parçasıdır. M. kararında 10 Sayfa 1009 yıllık muhafaza altına alma ile hüküm arasında bağlantıyı bizzat Mahkere bulmuştur(313).

120. Başvurucunun suçlu bulunduğu suç işlenmesinin cezanın yasal temeli olması ve tehlikeliliğinin geçmişe dönük olarak belirlenmesi ve bu doğrultuda güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının ceza tedbiri olması Hümüketin hukuka aykırı kabul ettiği yasal tedbirle aynıdır. Kanaatimce, çoğunluk bu olgunun değerini küçümsemiştir.

Bu başvuruda bir ceza hükmü olmasaydı, Mahkeme 7. madde bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vererek incelemeyi 5. madde kapsamında yapardı. Ancak geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma, çoğunluğun ifadesiyle, bu vakanın yalnızca suç işleyen ve cezai sorumluluğu bulunan kişilere uygulanması “ön şartına”na bağlıdır. Ancak suç işlenmesi “ön şartına” bağlı bir Devlet tedbiri ancak ceza olabilir. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınma ceza hükmüne bağlı olmanın yanı sıra, işlenen suçların belirli bir tür ve ağırlıkta olmasın abağlıdır. Genç Mahkemeleri Kanunu’na göre, bu karar yaşam hakkına, vücut dokunulmazlığına veya cinsel bütünlüğe karşı suçlar veya belirli diğer suçlardan(314) en az yedi yıl hapis cezasına hükmedilen kişilere karşı verilebilmektedir. Nitekim, çoğunluğu 7. maddenin bu başvuruda kabul edilebilir olduğunu belirtmesi ve bunun sonucunda başvurunun kabul edilmesi bunu göstermektedir. Başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınması 7. madde kapsamında ceza değilse, geçmişe yürümesi 7. madde bakımından sorun olmazdı ve başvuru bu bakımdan kabul edilemez olurdu. Çoğunluk 7. madde kapsamında başvurunun kabul edilemez olduğunu belirterek, tutarlı davranmış mıdır? Mahkeme başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasını ceza olarak kabul ettiğinde, geçmişe yürümesi çok açık ve reddedilmesi imkânsız hale gelmektedir. Çoğunluğun gerekçesi garip bir orta yoldur: 7. madde kapsamında başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermekle birlikte, başvurucunun geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının ceza olmadığı ile sonuçlandırmaktadır. 7. madde kapsamında başvurunun kabul edilebilrliliğinin değerlendirilmesini tartışmalı olarak etkileyen bu tescilli mantık hatasını kınamaktan öte, açık olanı belirtmek istiyorum: bunun gibi bir başvuruda, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlâlinin bulunması kesinlikle kabul edilebilirliğin kabulünü takip eder. Sayfa 1010

121. Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı aynı zamanda Yargıç P.’nin tarafsızlığının bulunmaması sonucunda devam eden hukuka aykırılıkla zarar görmüştür. Bir yargıç muhakemenin diğer aşamalarında sadece şekli ve usuli kararlar verdiğinde, yargı tarafsızlığının eksizliği sorusu ortaya çıkmaz(315). Bununla birlikte bir yargıç yargılamanın diğer aşamalarında şüphelinin davranışlarına, suçuna veya tehlikeliliğine ilişkin görüşlerini ifade ederse, tarafsızlığa ilişkin ciddi sorunlar ortaya çıkabilir(316). Mevcut başvuruda, Yargıç P.’nin, Bölge Mahkemesi üyesi olarak ve, daha da kötüsü, 22 Haziran 2009 tarihinde güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verdikten ve karar kesinleşmeden önce başvurucunun müdafiine görüşlerini belirtmesi göz önüne alındığında, en azından 2012 yılında çekinmesi gerekirdi. Bu tespitin içeriği tarafsız değildir: başvurucunun kişiliğine ve tehlikeliliğine ilişkindir. Kanaatimce, başvurucunun kişiliği ve gelecek davranışlarına ilişkin uygun olmayan, profesyonel olmayan ve taraflı görüşü yapan yargıcın başvurucunun geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararını yenilendiği 3 Ağustos 2012 tarihli kararı veren mahkeme heyetinde yer alması akıl almaz bir durumdur. Bu davranış güvenlik tedbiri kararının ve dolayısıyla tüm geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının hukuka uygunluğuna zarar vermektedir.

(iii) başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almasında “Özel Fedakarlık”

122. Başvurucu 29 Ekim 1999 tarihinde 10 yıl hapis cezasına çarptırılmıştır ve cezasının infazını 17 Temmuz 2008 tarihinde tamamlamıştır(317). Aynı gün güvenlik tedbiri olarak geçici muhafaza altına alma kapsamında muhafaza altına alındıktan sonra, 22 Haziran 2009 tarihinde Genç Mahkemeleri Kanunu’nun 7/2(1) Maddesi uyarınca geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmiştir. 6 Mayıs 2011 tarihinde, Sayfa 1011 önceki geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının kaldırılmasını takiben, başvurucu tekrar güvenlik tedbiri olarak geçici muhafaza altına alınmıştır. 3 Ağustos 2012 tarihinde, başvurucu hakkında hâlâ geçerli olan geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmiştir(318).

123. Başvurucu yeni güvenlik tedbiri merkezinde sunulan tedavinin kalitesi, terapi görevlilerinin uygunluğu, Straubing hapishanesi ve güvenlik tedbiri merkezinin yönetim bakımından ayrımı hakkında şikâyet etmenin yanı sıra güvenlik tedbiri merkezinde bulunan kişilerin çoğunluğunun akıl hastalığı bulunmadığı gerçeği hakkında şikâyet etmektedir(319). İÖK’nin benzer güvenlik tedbiri merkezlerine ilişkin yukarıda belirtilen kritik değerlendirmeleri ve Straubing güvenlik tedbiri merkezinin tarafsız değerlendirmeleri göz önünde bulundurulmaksızın, çoğunluk Hükümet’e inanmaktadır. Mevcut durumun değerlendirilmesinde çoğunluk Hükümet’le aynı taraftadır. Diğer bir deyişle, Mahkeme, ulusal güvenlik tedbiri merkezlerinin ve başvurucunun tutulduğu özer merkezin işleyişine ilişkin sınanmamış hükümet verilerini temel olarak, 7. madde kapsamında “ceza”nın özerk anlamını hafifletmektedir(320). Bu tercih, yukarıda incelenen, geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya karşı uluslararası ve avrupa fikir birliği bakımından kesinlikle kabul edilemez.

124. Mevcut başvurunun olguları bu kapsamda önemlidir, çünkü güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alındığı ilk dönem boyunca başvurucu herhangi bir terapatik tedavi almamıştır(321). Gerçekten de çoğunluk bunu “Bölge Mahkemesi…yalnızca genel anlamda güvenlik tedibiri olarak muhafaza altına alınması kararı vermiştir” (vurgu bana ait) ve bunun sonucunda aynı güvenlik tedbiri kararı başvurucunun ilk olarak Straubing hapishanesinde ve takiben Straubing güvenlik tedbiri merkezinde güvenlik tedbiri olarak Sayfa 1012 muhafaza altına alınmasını kapsamaktadır(322). Bu “genel anlam” çoğunluğun Bölge Mahkemesi’ne hoşgörü göstermesindense, dehşete düşmesine neden olmalıdır. Bölge mahkemesinin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının genel anlamda vermesi, bu muhafaza altına almanın terapik amaçlarla herhangi bir ilişkisi olmadığını göstermektedir: başvurucu parmaklıklar ardında tutulduğu sürece, terapik tedbirler süs niteliğindedir.

Bu bağlamda, mevcut başvuru ile Bergmann arasında büyük bir farklılık bulunmaktadır. Bergmann’da başvurucu karar mahkemesi tarafından suçu işlediği sırada akıl hastalığı bulunduğu tespit edilen ve güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmasının devamına karar verilirken Ceza Kanunun Yürürlüğü Hakkında Kanun’un 316f(2) maddesi uyarınca, akıl hastalalığı bulunan suçluların durumlarına uygun olarak yeni inşa edilmiş kuruma halihazırda nakledilmiş mükerrir suçludur(323). Aksine mevcut başvuruda, başvurucu ilk kez suç işlemiş, suçu işlediği sırada ceza ehliyetini kaldıran bir durum bulunmamış, Bölge Mahkemesi’nin kararı verdiği tarihte (3 Ağustos 2012) Sözleşme ile uyumlu olmayan koşullarda muhafaza altına alınmış ve iki yıl sonra yeni güvenlik tedbiri merkezine nakledilmiştir.

125. Mevcut başvuruda Sicherungsverwahrung’un “ceza” dışında bir şeye geçişli temellendirmesini kanıtmalak için, çoğunluk başvurucu kabul etmese bile, kişiye özel tedavi planı kapsamında kişiselleştirilmiş tıbbi ve terapatik tedavinin varlığını kullanmaktadır(324). Çoğunluğun temel iddiası tedavinin “tedbirin temelinde” yer almasıdır(325). Açık olmak gerekirse: bu iddia güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma ile hapis cezasının ayrımından basit ve sıradan bir nedenle kullanılamaz, yukarıda belirtildiği üzere hapis cezası da, Avrupa Hapishane Kurallarına(326) ve Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında Mahkeme’nin içtihat hukukuna dahil edilen(327) uluslararası hapishane standartlarına(328) göre aynı şekilde kişiselleştirilmiş tedavi planı temelli olmalıdır. Sayfa 1013

126. Sonuç olarak, Çoğunluk uygulanan tedbirin ağırlığını kendi içinde kesin(329) güvenlik tedbirinin koşullarındaki delillere dayanan incelemelerine karşı olarak reddetmektedir. Uygulanan tedbirin “terapatik” doğasını savunmayı amaçlayan bir kararda, başvurucunun elde ettiği veya Straubing güvenlik tedbiri merkezinde elde etmeye devam ettiği kesin yararlardan bahsedilmemesi dikkat çekicidir. Mevcut başvuruda çoğunluk güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın öncelikle terapatik bir tedbir olduğuna inanıyorsa, en azından belirli bir oranda sağladıklarının sakıncalarını nasıl dengelediği hakkında görüş belirtilmesi beklenmelidir.

Çoğunluk için 19 yaşında ilk defa suç işleyen kişinin cezasını 17 Haziran 2008 tarihinde tamamlamış olmasına rağmen hâlâ muhafaza altında olması yeterli bir kefaret değildir. Çoğunluk, başvurucunun güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verildiği tarihte 35 yaşında olduğu ve bunun sonucunda muhtemel müebbet muhafaza altına alınmasının aynı tür güvenlik tedbiri altındaki suçlulardan daha uzun olabileceği gerçekleri ile etkilenmemiştir. Ancak bu durum yeni değildir: Anayasa Mahkemesi, başvurucunun bireysel başvurusunda, güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alınmanın kamu yararı için belirli “özel mağdurlar”ı (Sonderopfer) hedef alan özgürlük hakkının “çok ciddi” (äußerst schwerwiegend) bir sınırlandırması olduğunu itiraf etmiştir(330). Gerçekten de başvurucu toplumun cezalandırma ihtiyacını gidermek için “günah keçisi” olarak on yıldır geçmişe dönük güvenlik tedbiri olarak muhafaza altındadır (ve öncesinde de geçici güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma).

C. Ön Sonuç

127. Mahkeme’nin kanunilik anlayışı, sübjektif öngörülebilirliğe dayalı minimalist bir anlayıştır. Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında lex certa and lex stricta koşulları şüphelilere sınırlı bir koruma sağlamaktadır. Ulusal ceza mahkemelerine uyumlu yaklaşım, baskıcı ve dava bazında kanunilik değerlendirmelerine büyük bir açıklık sağlamaktadır. Bugüne kadar etkili tek koruma lex praevia koşuluydu. Bu artık geçerli görünmemektedir.

Geçmişe yönelik süre sınırlı cezai güvenlik tedbirinin, potansiyel olarak müebbet olabilecek, tedavi amaçlı benzeri akıl hastalığına sahip hükümlülere “akıl hastalıklarının” ex nunc olarak belirlenerek hükmün infazından sonra uygulanan bir tedbire dönüşmesi tarihi olarak ve öğreti bakımından kabul edilemez, ve belirtmek gerekir ki, yalnızca güvenlik tedbiri olarak muhafaza Sayfa 1014 altına alma tedbirinin doğası ve amacının kötü bir yorumlanması değil, hukuk devleti ilkesiye yönetilen Devletler’de garanti altına alınan nulla poena sine lege praevia ilkesinin etrafından dolaşılmasıdır. Yasakoyucu tarafından ortaya konulan ve değerlendirilmemiş “Akıl Hastalığına Sahip Tehlikeli Suçluların Terapisi ve Muhafaza Altına Alınması Hakkında Kanun”daki politik tercihinde(331) Anayasa Mahkemesi milletler genel hukuku lehine bir şekilde temel hakların koruyucusu olarak değil(332) politik çoğunluğun kolaylaştırıcısı olarak hareket etmiştir(333). Sözleşme’nin garantilerine açıkça uygun yönteme sessis kalarak, Mahkeme’nin Sicherungsverwahrte’nin Sözleşme kapsamında nulla poena sine lege praevia korumasına sahip olduğu temel mesajından ayrılarak, Karlsruhe mahkemesi sistematik olarak kendisini Strazburg’a değil; Berlin’e bağlı kabul etmiştir.

128. Anayasa Mahkemesi hükümlülerin muhafaza altına alınması sözde “akıl hastalığı” ile temellendirerek, Sözleşme’nin 5/1(e) Maddesini bir dereceye kadar ulusal hukuka uygulamaya, karar vermiştir. Ancak bu yapı hedef kişilerin bilinçli olarak muhafaza altına alınmasıyla, yalnızca güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın tarihi vakalarında uygulanmıştır. Karlsruhe yargıçları bu yorumu gelecek güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararlarına uygulamamıştır. Geleceğe yönelik kararlar için yalnızca mesafe koşulunun uygulanmasını belirtmiş, ancak akıl hastalığının gerekliliğine ilişkin herhangi bir bağlantı ortaya koymamıştır. Bu nedenle başvurucunun iddia ettiği üzere, Straubing güvenlik tedbiri merkezinde muhafaza altına alınanlardan yalnızca sınırlı bir bölümü akıl hastası olarak tutulmaktadır. Bu kurumların akıl hastalarına yönelik bir kurum olup olmadığı tıbbi sınıflandırma değil, hukuki sınıflandırma ile ilgili olduğundan, bu kurumların aslında psikiyatrik olup olmadığı sorusu anlaşılabilmektedir. Muhafaza altına alınanların bir kısmı için terapik olan bir kurumun aynı zamanda diğerleri için olmaması kabul edilemez. Bu kurumlarda muhafaza altına alınan kişilerin çoğunluğu için bu kurum akıl hastalarına özel değilse, bu kurumu akıl hastaları kurumu olarak yönetmek mantıklı değildir ve azınlık için gerçekten Sayfa 1015 psikiyatris bir kuruk olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Buna karşın eğer bu kurum psikiyatrik bir kurumsa, akıl hastalığına sahip olmayan kişilerin (“sıradan” Sicherungsverwahrten) bu kurumlarında tutulmasının meşrulaştırılması gereklidir, çünkü akıl hastalığına sahip olmayan bu kişilere akıl hastalığına sahipmiş gibi davranılması da uygun değildir. Hükümet mevcut başvuruda bu konuda açıklama ihtiyacını karşılayamamıştır.

VI. Sonuç

129. Mevcut dava, Ağustos 1995’te Freiburg-im-Breisgau ikindisini aklıma getirdi. Hans-Heinrich Jescheck ile Feindstrafrecht’in(334) yeniden doğuşunu konuşurken, o en çok korktuğu şeyin Avrupa’da ceza hukukunun düşünmeyen politik çoğunluklar tarafından, işbirlikçi mahkemelerin itirazı olmaksızın kötüye kullanımı olduğunu itiraf etti. O, Avrupa’nın tarihten hiçbir şey öğrenmemesinden dolayı üzgündü.

130. Politikacıların, eğer sadece demagojik değilse, şu veya bu seçim bölgesinden politik destek kazanmak için sözleşmeye saygı sınırlarında dolaşması veya hatta sınırlarını aşması ve Sözleşme’nin değerlerine veya Mahkeme’nin kararlarına karşı direnmesi şaşırtıcı değildir. İnsan haklarının temel bir amacı bulunuyorsa, bu yanlış bilgilendirilmiş baskıcı çoğunluğa karşı bireylerin temel haklarını koruma “koz”udur. Bu, özellikle de kolayca dışlanabilen suçlular ve göçmenler gibi azınlıklar bakımından geçerlidir. Bu çoğunluklardan çıkan politikacılar, tüm Devletler resmen insan hakları hukuku ile bağlı olduğu ve Sözleşme “temel hakların Avrupa dahilinde gelişmesi”ne (gemeineuropäische Grundrechtsentwicklung) katkı sağladığı için, genel anlamda uluslararası insan hakları ve özel anlamda da Sözleşme ile uyumlu olmak zorundadır(335). Bu, tabii ki, Bay Ilnseher’i sonsuza dek muhafaza altında tutmak için geçmişe yürüyen güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya izin veren utanç verici intuitu persona düzenlemelerini hazırlayan ve onaylayan meclis üyelerini de kapsamaktadır.

Özellikle ümit kırıcı olan Avrupa’daki anayasa mahkemeleri ve yüksek mahkemelerin Sözleşme değerlerinin ve Mahkeme kararlarının uygulanmasına karşı direnmesi ve bu mahkemelerin görevlerinin hukuk devletinin garantörü olmaktan politikacıların uygulamalarını kolaylaştırıcı olmaya geçmesidir(336). Sayfa 1016 Bunu, uysal yargıçların politik çoğunluğa uyumlu içtihat geliştirdikleri diğer Avrupa ülkelerinde gördük. Ne yazık ki şimdi sıra, M.’yi kabul edilemez şekilde okuyuşu ve nulla poena sine lege praevia ilkesinin güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya uygulanamayacağı yönündeki fikirleri ile Alman Anayasa Mahkemesi’ndedir. Uluslararası teamül hukuku, sözleşme hukuku ve karşılaştırmalı hukukta hâkim fikir birliğinin açık ve uzun süredir devam eden standartlarına karşı, Karlsruhe mahkemesinin duruşunu onaylayarak, Mahkeme Avrupa’da hukuk sınırlarına doğru bir adım daha atmıştır. Uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın geçmişe etkili “ceza” olarak Sözleşme madde 7 ve 5 para. 1’in ihlâli olduğunu belirterek, ben Mahkeme’nin temel görevinin modern ceza hukuku prensipleri ve Avrupa’da insan haklarının garantörü olmak olduğunu savunuyorum. Sayfa 1017

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almaya ilişkin çelişkili iki daire kararını(1) takiben Büyük Daire tarafından konuya ilişkin nihai karar verilmiştir. Karar üç noktada büyük önem arz etmektedir: ceza kavramı ve kanunilik ilkesi, akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri, son olarak geçişli temellendirme (transubstantiation).

Kararda Mahkeme’nin ceza kavramına ilişkin yaklaşımı ortaya konulmuştur. Ceza kavramının özerk yapısına vurgu yapılırken(2) Mahkeme’nin içtihatlarıyla ortaya koyduğu işlenen suç sonucunda karar verilmesi, tedbirin doğası, amacı, ulusal hukuktaki düzenlemesi, infazı ve ağırlığına ilişkin değerlendirmesi(3) kararda şeklen devam etmektedir(4). Bununla birlikte Yargıç Pinto de Albuquerque’nin belirttiği üzere, Hükümet kaynakları dışında araştırmalar göz önünde bulundurulmayarak, ceza kavramının özerk yapısı ulusal makamlara bırakılmıştır(5). Aynı zamanda tedbirin infaz koşullarında temel bir değişiklik olması durumunda ceza niteliğine sahip olabileceği içtihatından hareketle(6) aksi yönde değişikliğin de mümkün olduğu kabul edilmiştir(7). Bu kapsamda ilk defa ceza kavramının unsurlarına ilişkin sabit ve değişken ayrımına gidilmiştir(8).

Mahkeme akıl hastalarına yönelik hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerine ilişkin de benzer bir tutum izlemektedir. Bu doğrultuda içtihatlarla belirlenen kişinin akıl hastalığının bulunduğunun güvenilir şekilde ortaya Sayfa 1018 konulması, akıl hastalığının zorunlu gözlem altına almayı gerektirecek seviyede olması, hastalığın devamlılığı ve kişinin bulunduğu kurumun uygunluğu unsurları kapsamında değerlendirme yapılmıştır(9). Ancak bu unsurlar bakımından da yalnızca Hükümet tarafından sunulan veriler üzerinden değerlendirme yapılmıştır ve öngelen kararları ile incelemenin kapsamına dair çelişkilere neden olmuştur(10).

Son olarak, geçişli temellendirme bakımından AİHM’nin ulusal makamların gerekçe ve temellendirmelerini kabul etme eğilimi, ne yazık ki devam etmektedir. Bu kapsamda, AİHM kararları ve ulusal otoritelerin bu kararlara karşı yaklaşımının incelenmesi gerekmektedir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

3.2.1 Ceza Kavramı ve Kanunilik İlkesi Bakımından

Mevcut karar bakımından öncelikle ele alınması gereken husus ceza ve güvenlik tedbiri kavramlarıdır. Akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri sonraki bölümde detaylı olarak inceleneceği için bölüm dışında tutulmuştur. Nitekim mevcut kararda Çoğunluk Bay Ilnseher’e uygulanan yaptırımın doğa, amaç ve ağırlık unsurları kapsamında ceza niteliğinin süreç içerisinde silindiğini belirtirken(11); Yargıç Pinto de Albuquerque değerlendirmelerin hatalı olduğunu belirtmektedir(12).

AİHM içtihatlarında bu unsurların tek başına yaptırımın ceza niteliğine sahip olmasına olanak sağlamadığı görülmektedir. Nitekim Jamil v. Fransa kararında yaptırımın doğası gereği ceza olup olmadığının belirli olmadığı(13); Welch v. Birleşik Krallık kararında doğasının veya ağırlığın tek başına etkili unsur olmadığı belirtilmiştir(14). Bu kapsamda kaç unsurun bir araya geldiğin- Sayfa 1019 de ceza olarak değerlendirileceği belirlenebilir bir nitelikte değildir. Nitekim ceza niteliğinin belirlenmesinde, amaç, ağırlık ve yerel hukuktaki düzenlenme yeri incelemelerinin hatalı olduğu görüşü de ileri sürülmüştür(15). Ayrıca tespit edebildiğim kadarıyla, yaptırımın doğası gereği ceza olduğuna dair tek bir karar bulunmaktadır(16).

Mevcut kararda, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği üzere(17) doğa ve amaç incelemesinde bir ayrım gözetilmemiştir(18). Amaç unsuru bakımından mutlak, nisbi kuramlar ve bütüncül kuramlar söz konusudur. Mutlak kuramlar kapsamında kefaret/karşılığını verme ve adalet kuramı; nisbi kuramlar kapsamında ise pozitif genel önleme/caydırma ve özel önleme/olanaksızlaştırma ve rehabilitasyon(19). Öğretide ağırlıklı olarak, akıl hastalarına yönelik güvenlik tedbirleri bakımından kefaret/ödetme(20) ve pozitif genel önleme/caydırma(21) amaçlarının bulunmadığı kabul edilmektedir. Çünkü akıl hastaları kusur yeteneğina sahip değildir ve pozitif genel önleme/caydırma bakımından kişinin davranışlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi gerekir(22). Nitekim kural olarak akıl hastalarına uygulanan güvenlik tedbirlerinin, mevcut kararın aksine, akıl hastası tarafından işlenen suçun neticesi olarak değil; kişinin işlediği suç vesilesiyle ortaya çıkan tehlikeliliği nedeniyle verilmesi gerektiği kabul edilmektedir(23). Bununla birlikte, özel önleme/olanaksızlaştırma ve rehabilitasyon, cezalarda olduğu gibi akıl Sayfa 1020 hastalarına yönelik güvenlik tedbirlerinde de mevcuttur(24). AİHM öngelen kararlarında özel önleme amacı bulunduğu gerekçesiyle yaptırımın ceza niteliği bulunmadığı iddiasını, özel önleme amacının cezalandırmanın da temel amaçlarından biri olduğu gerekçesiyle reddetmiştir(25). Bu kapsamda Çoğunluğun savunduğu yaptırımın terapik ve tedavi amaçlı olduğu ve ceza olarak nitelendirilemeyeceği iddiası, suçu işlediği sırada akıl hastalığı bulunmayan ve cezasının infazı sırasında akıl hastalığına yakalandığı belirtilen ve cezasının tamamladıktan sonra hakkında güvenlik tedbiri olarak koruma altına alma kararı verilen Bay Ilnseher bakımından yerinde değildir. Çünkü cezanın amaçlarından biri olan rehabilitasyon ve ıslahın uygulanmasındaki yetersizlik ile başarısızlığın ve aksine Bay Ilnseher’in - iddia edilen - akıl hastalığına yakalanmasının sonuçlarının, Bay Ilnseher’in belirsiz bir süreyle hürriyeti bağlayıcı yaptırıma tabi tutulması ile giderilmeye çalışıldığı iddia edilmektedir.

Yaptırımın doğası bakımından ise, mahkeme tarafından sabit olarak nitelendirilen suç sonucunda hükmedilmesi(26) ile değişken olarak kabul edilen kurumda sağlanan imkânlar değerlendirilmiştir. Değişken olarak kabul edilen imkânlara bakıldığında hükümlüye sağlanan alan ve terapik inceleme alma ihtimali üzerinden doğası gereği ceza olmadığı kabul edilmiştir(27). Bununla birlikte hükümlünün koşulları asgari ölçütlere tabi bir insan hakları şartı olup bu şartların üzerinde imkân sağlanması ülkelerin iç politikasına bırakılmış bir unsurdur. Bu şartlar taraf ülkeler bakımından değişkenlik arz ederken şartların iyileştirilmesi yaptırımın niteliğini değiştirecek bir unsur değildir. Belirli bir alan veya mutfak imkânı üzerinden kişinin hürriyetinden yoksun bırakılmasının, kanunilik ilkesi kapsamında yer almayacağı iddiası yerinde değildir.(28)

Yaptırımın ağırlığı bakımından Çoğunluk değerlendirmesini yaptırımın süresi üzerinden değil; yaptırıma maruz kalan kişi sayısı üzerinden Sayfa 1021 yapmıştır(29). Uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın -sözde- tehlikelilik süresince devam edeceği ve Bay Ilnseher’in ömür boyu yaptırıma maruz kalabileceğine gerekli önem verilmemiştir. Yaptırıma maruz kalan kişi sayısı üzerinden yaptırımın niteliğinin değiştiği iddiası, toplum tarafından kolayca dışlanabilen grupların korunmasını amaçlayan AİHM’nin düştüğü talihsiz durumu göstermektedir(30).

İkinci olarak, bu kararda Çoğunluk yaptırımın infaz koşullarında değişkenlik olması durumunda ceza haline gelebileceği içtihatının(31) mefhum-ı muhalifinden cezaların da nitelik değiştirerek ceza dışı yaptırım haline gelebileceğini kabul etmiştir(32). İnfaz koşullarındaki değişiklik koşulu geliştirilerek, cezanın unsurlarının sabit veya değişken yapıya sahip olduğu belirtilmiştir(33).

Son olarak, Çoğunluğun terim tercihindeki değişikliğin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda “retrospective” (retrospectively ordered/rétroactive/ordonnée rétroactivement) ve “subsequent” (subséquente) kavramlarının her ikisi de “vorbehaltene” ve “nachträgliche” kavramlarını karşılayabilecek niteliktedir(34). Nitekim her iki kurumda da önceden verilen bir hüküm bulunması koşulu bulunmaktadır ve “vorbehaltene” güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almada yalnızca karar mahkemesi ileride güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararı verilmesi gerektiğine karar vermektedir. Söz konusu kavram değişikliği Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği üzere(35) tedbirin geçmişe yürüme etkisinin silinmek istenmesi ile ilgilidir. Alman ceza hukukunda farklı usullere tabi tedbirler arasındaki ayrımın(36) terim değişikliği ile silinmesi isabetsizdir.

3.2.2 Akıl Hastalarına Yönelik Güvenlik Tedbirleri Bakımından

Akıl hastalarının özgürlüklerinin kısıtlanması bakımından AİHM asgari üç koşul belirlemiştir: kişinin akıl hastalığının bulunduğu güvenilir bir şekilde ortaya konulmalı; bu akıl hastalığı zorunlu gözlem altına alma- Sayfa 1022 yı gerektirecek seviyede olmalı; devam eden tedbirin geçerliliği hastalığın devamlılığına bağlı olmalı(37). Kişinin akıl hastalığının zorunlu gözlem altına almayı gerektirecek seviyede olması kişinin akıl hastalığından kaynaklanabileceği gibi, kişinin kendine veya diğer kişilere zarar verme durumunu da kapsar(38). Aynı zamanda söz konusu tedbirin meşru olması için, tedbirin gerçekleştirildiği hastane, klinik veya kurumun bu amaç için yetkili olması gereklidir(39).

Mevcut karar bakımından AİHM’nin öngördüğü asgari şartların değerlendirilmesi gerekmektedir. Birinci ve ikinci koşullar bakımından akıl hastalığının güvenilir bir şekilde ortaya konulması ve kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasını gerektirmesi bakımından, incelemeyi yapan kişilerin uzmanlığı ve bağımsızlığı ele alınmalıdır. Bu kapsamda uzmanların yeterliliklerinin ve raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi gerekmektedir. Uzmanların yeterlilikleri bakımından AİHM genel olarak ulusal makamların yetkili olduğunu kabul etmektedir(40). Kişinin öngelen akıl hastalığının bulunmaması durumunda(41) veya harici uzmanlar tarafından yapılan incelemeler bakımından(42) özel inceleme gerektiği ifade edilmektedir. Ancak öngelen akıl hastalığı bulunmayan mevcut dosya bakımından, kararda atıf yapılan Ruiz Rivera kararından farklı olarak, uzmanların yeterliliği doğrudan ulusal makamlara bırakılmıştır(43).

Üçüncü koşul olan akıl hastalığının devamlılığı bakımından ise inceleme ile karar arasında makul süre bulunması ve psikiyatrik incelemenin belirli dönemlerde tekrarlanması gerekmektedir(44). İlk koşul bakımından Sayfa 1023 mevcut dosyada, ilk 1999 ve 2003 yıllarında yapılan incelemelerde kişinin akıl hastalığının bulunmadığı belirtilirken; 2006 tarihli incelemede kişinin akıl hastalığının bulunduğu ileri sürülmüştür. Bununla birlikte ilk güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına alma kararının 2008 tarihinde verildiği görülmektedir. AİHM’nin öngelen kararında iki yıl önce yapılan incelemenin kişinin özgürlüğünün kısıtlanması bakımından yeterli olmadığı ifade edilmiştir(45). Bu doğrultuda söz konusu güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almanın ceza olarak kabul edilmemesi durumunda dahi meşru olmadığının belirtilmesi gerekmektedir. Söz konusu unsur çoğunluk tarafından değerlendirilmemiştir.

Kişinin uygun hastane, klinik veya kurumda bulunması bakımından çoğunluk W.P. v. Almanya kararından yola çıkarak, yaptırımın sonradan hukuka uygun hale gelebileceği görüşünü tekrarlamaktadır(46). Bununla birlikte Yargıç Pinto de Albuquerque’nin belirttiği üzere, söz konusu Straubing kurumunun yeterliliğine ilişkin Hükümet dışı kaynaklar incelenmemiştir(47).

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Ceza Kavramı ve Kanunilik İlkesi Bakımından

Ülkemizde kanunilik ilkesi 1876 tarihli Kanun-u Esasi m.10 ile anayasal zemin kazanmış olmakla birlikte(48) 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye’de kanunilik ilkesine yer verilmemiştir. 765 sayılı eTCK m. 1 ve 2’de kanunilik ilkesi benimsenmiş olmakla birlikte, 06.07.1960 tarih ve 15 sayılı yasa kapsamında idam cezasının infazına ilişkin düzenleme ile geriye yürüme yasağı ihlâl edilmiştir. Takiben 1961 Anayasası m.33 ve 1982 Anayasası m.38’de geriye yürüme yasağı açıkça düzenlenerek anayasal koruma altına alınmıştır.

Mevcut düzenlemeler ve içtihatlar bakımından değerlendirme yapıldığında, suç ve ceza kavramlarının AYM ve Yargıtay içtihatları ile koruma alanının genişletildiği ve karma niteliğe sahip kurumlar ile güvenlik ted- Sayfa 1024 birlerinde geriye yürüme yasağının anayasal koruma kapsamında olmadığı fark edilmektedir. Nitekim, geriye yürüme yasağı ve lex gravior kapsamında Anayasa m.38/1’de “cezalandırılamaz” ve “daha ağır bir ceza verilemez” ifadelerine yer verilirken; m.38/3’te kanunilik ilkesi “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri” için öngörülmüştür.

AYM kanunilik ilkesi kapsamında, AİHM’den farklı olarak ağırlıkla suç kavramı üzerinden değerlendirme yapmaktadır. AİHM tarafından uygulanan cezanın doğası, amacı ve ağırlığı ile suçun niteliği; karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeler ve ceza hukukundaki diğer suçlarla birlikte dikkate alınmaktadır(49). Bu kapsamda kabahatlerin de kanunilik ilkesi kapsamında yer aldığı kabul edilmektedir(50). Yargıtay ise, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak, bu düzenlemelerin karma niteliğini göz önünde bulundurularak lehe kanunun derhal uygulanması gerektiğini belirtmektedir(51).

Güvenlik tedbirleri bakımından TCK m.7/1’de geriye yürüme yasağı ifade edilmekle birlikte, TCK’da yer alan genel hükümlerin anayasal veya kanunüstü bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle, ilgili hükmün uygulanması 31.12.2008 tarihinde sona ermiştir(52). Bu kapsamda, 7242 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile değişik 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİHK) m.98 uyarınca, TCK m.7’nin uygulaması, 14.04.2020 tarihine genişletilmiştir. Bu tarihten sonra yapılan herhangi bir düzenleme ile söz konusu hüküm arasında genel hüküm-özel hüküm ilişkisi kurulacaktır ve yukarıda belirtildiği üzere anayasal korumanın bulunmadığı bu durumlarda hukuken daha sonra yürürlüğe giren ve içerisinde derhal uygulama hükmü bulunan kanun maddesinin uygulanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır(53). Öğretide, anayasa m.38 ile TCK m.7 uyarınca kanunilik ilkesinin güvenlik tedbirlerini kapsadığını kabul edenler(54) ve gü- Sayfa 1025 venlik tedbirleri arasında ayrıma giderek tedavi ve koruma amaçlı güvenlik tedbirlerinde derhal uygulanma kuralının uygulanmasını gerektiğini ifade edenler bulunmaktadır(55). Bununla birlikte yukarıda belirtildiği üzere, suç ve ceza kavramı üzerinden inceleme yapan AYM’nin ihlâl kararı vermesi muhtemeldir.

Görüldüğü üzere ülkemizde kanunilik ilkesi kapsamındaki değerlendirme, ceza ve güvenlik tedbirlerini kapsamanın yanı sıra, ulusal hukukta ceza olarak kabul edilmeyen diğer yaptırımları ve karma niteliğe sahip muhakeme ve infaz düzenlemelerini de kapsamaktadır. Bu doğrultuda AYM ve Yargıtay kapsamındaki korumanın, AİHM’nin sağladığı korumadan(56) daha geniş olduğu belirtilmelidir.

3.3.2 Akıl Hastalarına Yönelik Güvenlik Tedbirleri Bakımından

Ülkemizde akıl hastalarına yönelik tedbirler TCK kapsamında düzenlenen güvenlik tedbirleri; CGTİHK kapsamında infaz hükümleri; PVSK kapsamında koruma altına alma, uzaklaştırma veya yakalama tedbirleri ve Türk Medeni Kanunu (“TMK”) kapsamında düzenlenen koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması olarak dörde ayrılmaktadır. TCK kapsamında düzenlenen güvenlik tedbirleri, kişinin suç işlemesi durumda akıl hastalığı bulunması durumunda; CGTİHK kapsamındaki infaz hükümleri suç işlendikten sonra yargılama veya infaz sırasında akıl hastalığının ortaya çıkması durumlarında uygulanırken; PVSK kapsamındaki tedbirler “toplum için tehlike teşkil eden akıl hasta”larına karşı; TMK kapsamında koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması ise akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan suç işlememiş kişilerin tehlikeliliği nedeniyle uygulanmaktadır.

TCK kapsamında kişilerin hareketi gerçekleştirdiği sırada akıl hastalığı bulunup bulunmadığı değerlendirilmektedir. TCK m. 32 uyarınca “[İ]şlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye” yalnızca güvenlik tedbiri uygulanabilirken; “davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezası verilir.” Diğer cezalarda “altıda birden fazla olmamak üzere” indirim konusunda mahkemelere takdir yetkisi verilmiştir. Ayrıca ceza süresi değişmemek koşuluyla, mahkeme cezanın bir Sayfa 1026 bölümünün veya tamamının güvenlik tedbiri olarak uygulanmasına karar verebilmektedir.

“[İ]şlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye” sahip olduğu akıl hastalığına uygun olarak topluma tehlikeliliği uyarınca güvenlik tedbirinin uygulanması söz konusudur. Bu durumda ceza ve güvenlik tedbirlerinin birlikte uygulanması mümkün değildir ve güvenlik tedbirinin süresi bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Kişinin topluma tehlikeliliği son bulana kadar güvenlik tedbiri uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. “[D]avranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye” ise kişinin kusur yeteneğinin azalmış olması nedeniyle uygulanabilecek güvenlik tedbirinde süre sınırı bulunmaktadır.

Hapis cezasının cezanın infazından önce(57) veya infazı sırasında kişinin akıl hastalığının ortaya çıkması durumunda, CGTİHK m.16 uyarınca, cezanın infazı sırasında ertelenmesi söz konusudur. Aynı zamanda, CGTİHK m.16/3 uyarınca “sağlık raporunda belirtilen sürelere, bir süre bulunmadığı takdirde birer yıllık dönemler”de inceleme yapılır. Geri bırakma kararını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca, geri bırakmanın devam edip etmeyeceğine karar verilir. Kişinin akıl hastalığının iyileştiği belirlenirse, Cumhuriyet Başsavcılığınca, cezanın infazına başlanması gerekir; ancak sağlık kurumunda geçen süre cezaevinde geçmiş sayılır. Akıl hastalığının iyileşme olanağının bulunmadığı, adli tıp raporuyla belirlenirse, CGTİK m.98/1(b) uyarınca, infaz hâkimliğinden cezanın ertelenmesine ilişkin karar alınması gerektiği belirtilmektedir(58). İyileşmenin söz konusu olmadığı durumlarda Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa m.104 uyarınca, akıl hastası kişinin cezalarının kaldırılması gerektiği ifade edilmektedir(59). Bununla birlikte Yargıtay, CGTİHK m.16 kapsamında akıl hastalığına yakalanan hükümlünün infazına ara verme değil, infazın ceza infaz kurumlarında yapılamayacağı şeklinde anlaşılması gerektiği belirtmektedir(60). Takiben hapis cezası sona erdikten sonra, medeni hukuk mahkemelerince kişinin tehlikeliliği değerlendirilerek kişinin koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması mümkündür.

PVSK m. 13/F kapsamında, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastaların, koruma altına alınması, uzaklaştırılması, yakalanması veya gerekli işlemlerin yapılması mümkündür. Ancak “Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı Sayfa 1027 için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla” koşulu nedeniyle, söz konusu maddenin uygulaması sınırlandırılmıştır. Bu kapsamda yalnızca hakkında daha önce tedbir kararı verilmiş akıl hastalarının koruma altına alınması, uzaklaştırılması, yakalanması veya haklarında gerekli işlemlerin yapılması mümkündür(61). Haklarında bu yönde bir karar bulunmayan ve toplum için tehlike teşkil eden akıl hastalarının, PVSK m.13/H uyarınca “başkalarının can güvenliğini tehlikeye” düşürmeleri durumunda, belirtilen tedbirlerin uygulanması mümkün olacaktır.

Mevcut kararda olduğu üzere, hareketi gerçekleştirdiği sırada akıl hastalığı bulunmayan kişinin cezanın infazı sırasında akıl hastalığının ortaya çıkması durumu CGTİHK m.16’da düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca, hükümlünün cezasının infazı geriye bırakılır ve güvenlik tedbiri olarak yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınır. Bu işlem için Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen veya Adli Tıp Kurumunca onanan sağlık raporu bulunması ve infazın yapıldığı yer Cumhuriyet Başsavcılığı kararı gereklidir. Sağlık raporunda süre belirtilmişse bu süre içerisinde, belirtilmemişse birer yıllık dönemler içerisinde kişinin sağlık durumu yeniden değerlendirilir. Kişinin sağlık kurumunda geçirdiği süre “cezaevinde geçmiş sayılır.” Diğer bir deyişle, mevcut kararın aksine kişinin sağlık kurumunda geçireceği süre hapis cezası ile sınırlıdır. Verilen hapis cezası kişinin kusurlu hareketinden kaynaklandığı için faile uygulanan bu güvenlik tedbiri failin topluma tehlikeliliğinden kaynaklanmamaktadır ve faili koruma ve tedavi amacına sahiptir. Bu doğrultuda kanunilik ilkesine uygundur.

Koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması ise, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK ile hukuk düzenimize girmiştir. İsviçre Medeni Kanunu’ndan (ZGB) esinlenerek yapılan düzenlemede(62) ZGB madde 397/a’dan farklı olarak toplum için tehlike oluşturma şartı getirilmiştir(63). Erginler bakımından TMK m.436/b.5’e göre “akıl hastalığı, akıl zayıflığı… olanlar hakkında, ancak resmî sağlık kurulu raporu alındıktan sonra karar…” verilebilir ve basit yargılama usulüne tabi bu işlem için yargıcın “karar verirken ilgili kişiyi dinle”me zorunluluğu bulunmaktadır Ayrıca küçük ve kısıtlıların koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanmasında ayrı usuller Sayfa 1028 öngörülmüştür. TMK m.446’da küçüklerin koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması bakımından vasiye başvuru hakkı ve gecikmesinde sakınca buluunan hallerde bizzat karar vererek vesayet makamına bildirme yetkisi verilmişken; TMK m.447’de kısıtlılar bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kısıtlıyı bir kuruma yerleştirme veya orada alıkoyma ve bu durumu derhal vesayet makamına bildirme yetkisi verilmiştir.

Söz konusu koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması, ceza hukuku anlamında ceza veya güvenlik tedbiri olarak değerlendirilemez. Nitekim akıl hastalığına veya zayıflığına sahip kişilerin suç işlemesi durumunda ceza ve/veya güvenlik tedbiri uygulanırken; suç işlenmeksizin yalnızca topluma tehlikelilik durumunda medeni hukuku yaptırımı olarak özgürlüğün kısıtlanması uygulanmaktadır. Bu nedenle koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasının kanunilik ilkesinin koruma alanında değil, AİHS madde 5 kapsamında yer almaktadır(64) ve yukarıda belirtilen AİHM koşullarına uygun olan düzenlemeler özgürlüğün kısıtlanması bakımından ihlâl teşkil etmemektedir. Sayfa 1029

4. Yazarın Görüşü

Kararın ve Türk hukukunun Sözleşme madde 7 ve madde 5 kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Kanaatimce, Sözleşme madde 7 kapsamında sorunlu üç temel husus bulunmaktadır. İlk olarak ceza niteliğine ilişkin unsurların ve inceleme ölçütlerinin; ikinci olarak ceza olarak nitelendirilmeyen yaptırımların niteliğinin değişerek ceza haline gelebileceği görüşünün aksinin de mümkün olduğu kabulünün; son olarak ise kanunilik ilkesi kapsamında kabul edilmeyen infaza ilişkin hükümlerin ceza niteliğinin belirlenmesinde kullanılması ile “hukuk kalitesi” ölçütünün belirsizliğidir. Sözleşme madde 5 kapsamında ise, kişinin tehlikeliliği ile suçluluğu arasındaki ayrımın ve suçluların yargılanması veya cezalarının infazı sırasında akıl hastalığına yakalanması arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

Sözleşme madde 7 kapsamında, cezanın belirlenmesi ilişkin AİHM içtihatları çelişkili bir yapıya sahiptir. Bu noktada Mahkeme tarafından uygulanan doğa, amaç, yaptırımın uygulanma şekli, yaptırıma karar veren makam ve yaptırımın ağırlığı ölçütleri de çelişkili niteliktedir. Tek başına yaptırım niteliğini belirlemeye etkili kabul edilmeyen bu unsurların ne şekilde bir araya geldiğinde ceza niteliğine sahip olacağı belirsizdir. Nitekim mevcut kararda olduğu üzere, kişiye işlediği suç nedeniyle ceza yaptırımı uygulandıktan sonra, ceza veya medeni hukuk mahkemeleri tarafından kişinin tehlikeliliği üzerinden “ceza olmayan” yeni bir yaptırıma karar verilmesi suretiyle ceza kavramının ve kanunilik ilkesinin arkasından dolanılması mümkündür. Bu doğrultuda, akıl hastalarına yönelik hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği üzere, yaptırımın doğası bakımından hürriyeti bağlayıcı cezalardan farklılık arz etmemektedir. Aynı şekilde, bu güvenlik tedbirlerinin önleme amacı cezalar bakımından da söz konusudur. Ceza kavramının özerk yapısı nedeniyle, yaptırımın niteliğinin belirlenmesinde ulusal düzenlemeler kapsamında karar veren makamın ceza, idare veya medeni hukuk mahkemesi olması yaptırımın ceza niteliği bakımından öneme sahip değildir. Bütün bu belirsizliklerin üzerine AİHM kararlarında yapılan inceleme kapsamı ve detaylar üzerindeki farklılıklar çelişkilere neden olmaktadır. Sonuç olarak suç kavramının niteliğini ulusal makamlara bırakan AİHM(65); ceza kavramının niteliğini de ulusal makamlara bırakmıştır.

İkinci olarak, yaptırımın infazının değişerek ceza niteliğine sahip olabileceği ceza kavramının özerkliğinin korunması bakımından önemli Sayfa 1030 bir çıkarımdır. Bu görüş kişi hak ve özgürlüklerinin korumaya yönelik bir yorumdur. Buna karşın ceza olarak başlayan bir yaptırımın infaz koşullarının değiştiğinden bahisle ceza niteliğini kaybettiği iddiası devletlerin sorumluluğu sınırlandırmaya ve kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlamaya yönelik bir görüştür. Basit mantıkla bir çıkarımın tam tersinin de mümkün olduğu görüşü hukuk nosyonu ile bağdaşmamaktadır.

Üçüncü olarak, AİHM ceza ile cezanın infazı arasında ayrıma giderek infaz düzenlemelerinin kanunilik ilkesi kapsamında yer almadığını genel olarak kabul etmektedir(66). Kanaatimce, infaz düzenlemelerinin kanunilik kapsamında yer almadığı kabulü ile yaptırımın uygulanma şeklinin özerk ceza kavramının belirlenmesinde kullanılması çelişkili yapıdadır. Ayrıca AİHM infaz düzenlemeleri bakımından “hukuk kalitesi” ölçütünü de kullanmaktadır(67) ve bu ölçüt mevcut dosyada uygulanmamıştır. Hukuk kalitesi kapsamında standart, eğer gerekli ise kişinin uygun yardım ile, belirli bir oranda şartları ve sonuçları öngörmesi üzerinden yapılmaktadır(68). Hukuk kalitesi incelemesi kapsamında mevcut dosyada başvurucunun, kendisine uygulanan güvenlik tedbiri olarak muhafaza altına almayı öngörmesinin mümkün olmadığının da dile getirilmesi gerekmektedir.

Akıl hastalarına yönelik tedbirler bakımından ilk olarak kişinin tehlikeliliği ve suç işlemesi arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir. Suç işlemeyen kişiye uygulanacak yaptırım ile suçluya uygulanacak yaptırım birbirlerinden bağımsız olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Belirli suç tiplerinde, ağırlıklı olarak cinsel suçlarda, tekerrür oranı üzerinden kişinin topluma kazandırılması veya toplumun korunmasına yönelik çalışmalar bulunmaktadır. Bununla birlikte kanunilik ilkesi sınırının korunması gerektiği mevcut başvuruda da görülmektedir.

Suç işleme koşuluna bağlanan tedbirlerin açık bir şekilde totolojik nitelikteki ceza kavramı kapsamında yer aldığı unutulmamalıdır. Bu kapsamda tehlikelilik üzerinden yapılan açıklamalar veya kamu güvenliği, suç işlediği sırada akıl hastalığı bulunmayan ve bu suç sonucunda hükmedilen cezasını tamamlamış kişilerin özgürlüklerinin sınırlandırılmasını meşrulaştıramaz. Suç işlememiş akıl hastalığına sahip kişilerin, diğer kişilere ve kendilerine zarar Sayfa 1031 vermelerinin engellenmesi için koruma ve gözetim altına alınabileceklerini kabul etmekle birlikte söz konusu düzenlemenin – infaz sırasında kişinin akıl hastalığına tutulması hariç olmak üzere - açık bir şekilde, Türk hukukunda olduğu üzere, ceza hukukundan ayrılması gerektiği kanaatindeyim.

Türk hukuku bakımından ise, değerlendirilmesi gereken üç temel nokta bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, hapis cezasının infazı sırasında mahkumun akıl hastalığına tutulması durumunda, mahkuma TCK m.57’de düzenlenen akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının incelenmesidir. İkinci olarak, suç işlediği sırada akıl hastalığı bulunan kişilerin tehlikelilik öngörüsü ve dolayısıyla işlenen suçun gerekçe-vesile niteliği; son olarak ise ceza muhakemesi sürecinde akıl hastalığına tutulan kişilere yönelik uygulanacak koruma tedbirlerinin belirlenmesidir(69).

Hapis cezasının cezanın infazından önce veya infazı sırasında kişinin akıl hastalığının ortaya çıkması durumu, mevcut karardaki Çoğunluk görüşü uyarınca, söz konusu yaptırımın ceza kavramı dışına çıktığı şeklinde yorumlanabilir. Mevcut kararın aksine, kişinin hapis cezasının infazı sırasında akıl hastalığına tutulması durumunda, Türk hukukunda da kişinin belirli aralıklarla inceleme yapılması suretiyle ve kişinin hapis cezası ile sınırlı bir süre boyunca yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınması; iyileşme ihtimalinin bulunmaması ve Cumhurbaşkanı’nın yetkileri hariç olmak üzere, mümkündür. Kanaatimce, kişinin tehlikelilik durumunun devam etmesi durumunda medeni hukuk mahkemeleri tarafından, koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması yoluna gidilmesi, kişinin işlediği suç ile süre sınırına tabi olmayan koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması arasındaki ilişki tamamen kesilecektir. Bu kapsamda mevcut düzenlemelerin de, AİHS m.5 ve m.7 ile uyumlu olduğunun belirtilmesi gerekir.

Suç işlediği sırada akıl hastalığı bulunan kişiler bakımından, kişilerin kusurluluğunun bulunmaması durumunda herhangi bir süre sınırı bulunmazken, kişinin kusurluluğunun azalması durumunda uygulanacak ceza süre sınırına tabidir. Süre sınırı bakımından söz konusu ayrımın kişinin tehlikeliliği ile açıklanamayacağı belirtilmekle birlikte(70) hükmedilen yaptırım ceza niteliğindedir ve cezalandırmanın amaçlarına sahiptir. Kusurluluğu bulunmayan kişiler bakımından ise güvenlik tedbirinin gerçekleştirilen suç sonrası hükmedilmesi ve tehlikelilik incelemesi yapılmaksızın hükmedilme- Sayfa 1032 si(71) nedeniyle AİHM’nin özerk ceza kavramı kapsamında değerlendirilebileceği ve kanunilik ilkesi kapsamında yer alması gerektiği belirtilmelidir. Bu kapsamda, işlenilen suçun gerekçe değil vesile olduğunu kabul etmekle birlikte mevcut düzenlemeler bakımından gerekçe-vesile ayrımının söz konusu olmadığı kanaatindeyim(72). Bu doğrultuda kişinin tehlikeliliğinin ortadan kalkması veya azalması durumunda ilgili kurumdan salıverileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, mevcut başvuruda olduğu üzere bu durum kötüye kullanıma açık bir düzenlemedir ve kişinin süre sınırına tabi olmaksızın muhafaza altına alınmasına neden olabilir. Ayrıca, bu kişilerin akıl hastalığının zorunlu gözlem altına almayı gerektirecek seviyede olup olmadığına dair hüküm sırasında bir değerlendirme yapılmamaktadır(73). Söz konusu değerlendirme kişinin serbest bırakılmasına ilişkin tehlikelilik değerlendirmesinde de, TCK m.57/2, belirtilmemekle birlikte serbest bırakılan kişiye tıbbi kontrol ve takip uygulamalarına ilişkin TCK m.57/3’de “akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre” şeklinde ifade edilmiştir. Son olarak, hükümlünün ileride işleyebileceği öngörülen suçlar bakımından da herhangi bir sınırlama bulunmamasının eksiklik olduğu görüşüne katılmaktayım. Bu kapsamda, topluma tehlikelilik değerlendirmesinin ilgili maddeye eklenmesi, hüküm sırasında kişilerin akıl hastalığının gözlem altına almayı gerektirecek seviyede olup olmadığının değerlendirilmesi ve kişinin işleyebileceği öngörülen suçlar bakımından sınırlama yapılması gerektiği kanaatindeyim. Sayfa 1033 KAYNAKÇA

Kitaplar

Çevrimiçi Kaynaklar

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Terimler Sözlüğü, (Çevrimiçi) https://rm.coe.int/168070c41e, 6 Ocak 2020.

1876 Kanun-ı Esasi, (Çevrimiçi) https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/onceki-anayasalar/1876-k%C3%A2n%C3%BBn-i-es%C3%A2s%C3%AE/, 14 Nisan 2020.

Mahkeme Kararları ve Mevzuat

Achour v. Fransa, [BD], No. 67335/01, 29 Mart 2006.

Amuur v. Fransa, No. 19776/92, 25 Haziran 1996.

Ashingdane v. Birleşik Krallık, No.8225/78, 28 Mayıs 1985. Sayfa 1035

AYM, E. 2007/115, K. 2009/80, K.T. 11/6/2009.

AYM, Mahmut Manbaki, B. No. 2012/731, 15/10/2014.

AYM, E. 2019/37, K.2019/80, K.T.14/11/2019.

Baranowski v. Polonya, No.28358/95, 28 Mart 2000.

Bergmann v. Almanya, No.23279/14, 7 Ocak 2016.

Biziuk v. Polonya, Başvuru No.12413/03, 12 Aralık 2006.

C.B. v. Romanya, No. 21207/03, 20 Temmuz 2010.

Del Rìo Prada v. İspanya [BD], No.42750/09, 21 Ekim 2013.

Del Rio Prada v. İspanya, No.19776/92, 21 Ekim 2013.

Grava v. İtalya, No.43522/98, 10 Temmuz 2003.

Hogben v. Birleşik Krallık (kab.), No.11653/85, 3 Mart 1986.

Hutchison Reid v. Birleşik Krallık, No.50272/99, 20 Mayıs 2003.

Ilnseher v. Almanya [BD], No.10211/12 ve 27505/14, 4 Aralık 2018.

Jamil v. Fransa, No.15917/89, 8 Haziran 1995.

Jendrowiak v. Almanya, No. 30060/04, 14 Temmuz 2011.

Kafkaris v. Güney Kıbrıs, No. 21906/04, 12 Şubat 2008.

Khodorkovskiy ve Lebedev v. Rusya, No. 11082/06 ve 13772/05, 25 Temmuz 2013.

M. v. Almanya, No.19359/04, 17 Aralık 2009.

Müller v. Almanya, (kab.) No. 264/13, 10 Şubat 2015.

Pankiewicz v. Polonya, No.34151/04, 12 Mayıs 2008.

Ruiz Rivera v. İsviçre, No.8300/06, 18 Mayıs 2014.

Sabeva v. Bulgaristan, Başvuru No. 44290/0, 10 Haziran 2010.

Shukaturov v. Rusya, No.44009/05, 27 Haziran 2008.

Stanev v. Bulgaristan [BD], No.36760/06, 17 Ocak 2012.

Stübing v. Almanya, No. 43547/08, 12 Nisan 2012.

Ümit Bilgiç v. Türkiye, No.22398/05.

Uttley v. Birleşik Krallık (kab.), No. 36946/03, 29 Kasım 2005.

Varbanov v. Bulgaristan, No.31365/96, 5 Ekim 2000.

W.P. v. Almanya, No.55594/13, 6 Ekim 2016.

Welch v. Birleşik Krallık, No. 177440/90, 9 Şubat 1995.

Winterwerp v. Hollanda, No. 6301/73, 24 Ekim 1979.

Witek v. Polonya, Başvuru No. 13453/07, 21 Aralık 2010. Sayfa 1036

Yargıtay 5.CD, E.2016/3443, K.2019/6855, 08/07/2019.

Yargıtay 9. CD. E. 2006/3324 E, K. 2006/4240, 12/07/2006.

Yargıtay CGK, E.2008/11-250, K.2009/13, 03/02/2009.