Borçlar Hukuku - Şekil, Şekle Aykırılık, Hakkın Kötüye Kullanılması, Tahvil, Muvazaa

Türk Borçlar Kanunu’nun temel ilkelerinden olan sözleşme serbestisi ilkesinin bir uzantısı da şekil serbestisi ilkesidir. TBK m. 12/1’de bu ilke “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.” ifadesiyle hükme bağlanmıştır. Buna göre kural sözleşmelerin kurulması için bir şekil şartının bulunmaması olmakla birlikte, Kanun’da bazı özel durumlarda sözleşmeler için şekil şartı öngörülmüştür. Bu sözleşme tiplerinden biri, taşınmaz satım sözleşmesidir. Türk Medeni Kanunu m. 706 uyarınca “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” Resmi şekil, tarafların irade beyanlarının yer verildiği ve belirlenmiş bir usule göre resmi memur tarafından düzenlenen bir belge ile sağlanır.(1) Buna karşılık Türk Medeni Kanunu’nda veya Türk Borçlar Kanunu’nda, resmi şekille kurulacak sözleşmeleri düzenleyecek resmi memurun kim olacağını söylenmemiş, bu husus özel kanunlarda düzenlenmiştir.(2) 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca taşınmaz satım sözleşmelerinin tapu sicil muhafız ve memurları tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında, tapuda düzenlenmeyen taşınmaz satımını konu alan sözleşmeler geçersiz olacaktır. Bu husus TBK m. 12/2’de “Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Öğretide hakim olan ve Yargıtay’ın da kabul ettiği görüşe göre burada bahsi geçen geçersizlik türü kesin hükümsüzlüktür(3). Kesin hükümsüzlük, zamanla düzelmeyen, herkes tarafından ileri sürülmesi ve hakim tarafından resen dikkate alınması mümkün bir geçersizlik türüdür. Bu yüzden, Konutyap A.Ş’nin, adi yazılı şekilde yapılmış olan taşınmaz satım sözleşmesinin geçersiz olduğuna ilişkin iddiası esasen doğrudur.

Ancak, burada Konutyap A.Ş’nin şekle aykırılık iddiasını ileri sürmesi bir hakkın kötüye kullanılması hali olarak değerlendirilmelidir (MK m. 2/2). Olayda, şekle aykırılığa sebep olan alıcı memur (M) değil, proje sahibi şirket Konutyap A.Ş’dir. Şekle aykırılığa neden olan tarafın daha sonra bunu ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılmasının tipik örneklerinden biridir.(4) Bu nedenle (A)’nın açacağı bir tescile zorlama davasında (MK m. 716), Konutyap A.Ş’nin ileri süreceği şekle aykırılık iddiası hakkın kötüye kullanılması yasağına takılacak, bu yüzden adi yazılı şekilde yapılmış olan taşınmaz sözleşmesi geçerli bir sözleşme gibi kabul edilip(5) mahkemenin (A) lehine tescile yönelik karar vermesi mümkün olacaktır.

(A) ile Konutyap A.Ş arasındaki taşınmaz satım sözleşmesinin noterde yapılmış olduğu varsayımında, aralarındaki taşınmaz satım sözleşmesi, yine şekle aykırılıktan ötürü geçersiz olacaktır. Bununla birlikte bu durumda sözleşmeyi tahvil (çevirme) yoluyla ayakta tutmak mümkündür. Tahvil, şekle aykırılıktan dolayı geçersiz bir sözleşmenin, şekil şartlarını sağladığı başka bir sözleşmeye çevrilmesi faaliyetidir.(6) Tahvil yapılabilmesi için çevrilmek istenen sözleşmenin şekil şartına uyulmuş olmanın yanı sıra, tarafların farazi iradelerinin de buna elvermesi gerekir.(7) Başka bir ifadeyle, tarafların eğer kurdukları sözleşmenin geçersiz olacağını biliyor olsalardı, şekil şartı sağlanan diğer sözleşmeyi yapacak oldukları söylenebiliyorsa, tahvil mümkündür. Eğer bu şartlar mevcutsa, geçersiz olan sözleşme şekil şartı sağlanan diğer sözleşmeye çevrilecek ve bu ikinci sözleşme hüküm doğuracaktır.

Olayda taraflar noterde bir taşınmaz satım sözleşmesi yapmışlardır. Tapuda yapılması gereken bu sözleşme geçersizdir, fakat geçersiz olan bu satım sözleşmesinin taşınmaz satım vaadine çevrilmesi mümkündür. Taşınmaz satım vaadi, tarafları taşınmaz satım sözleşmesi yapma borcu altına sokan, bu yönüyle bir ön sözleşme niteliğine sahip olan borçlandırıcı nitelikte bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin de resmi şekilde yapılması gerekli olup, sözleşmeye resmi şekli verecek olan makamın noterler olduğu düzenlenmiştir.(8) Geçersiz bir taşınmaz satım sözleşmesi kuran tarafların, şekle aykırılığı bilselerdi taşınmaz satım sözleşmesi kurma borcu doğuran taşınmaz satım vaadi sözleşmesini kuracakları varsayılabilir. Bu yüzden geçersiz satım sözleşmesinin tahvil yoluyla bir satım vaadi sözleşmesi olarak ayakta tutulması mümkündür.