Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

II.GABİN - SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ Gabin(1)( Übervorteilung(2)/ Wucher(3)) müessesesi, kanun koyucu tarafından Borçlar Kanunumuz'un temel prensiplerinden ... olması hali, tek başına gabinin varlığından söz etmeye yetmez. Kanun, edimler arasında tam bir eşitlik sağlamak amacını gütmemektedir. Gerek BK md. 19/20 ile sözleşme serbestisine getirilen sınırlamaların, gerekse md. 21’de düzenlenen gabin müessesesinin amacı, edimler arasındaki dengesizliği yasaklamak değildir(5). Nitekim, BK md. 21’de edim ve karşı edimin birbirine denk olması aranmamıştır(6). Gabinden bahsedebilmek için, edim ve karşı edim arasındaki

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

Mahkemesi de 08.07.1982 tarihli kararında, gabinin unsurlarının gerçekleşmesi için özel bir sömürme kasdının gerekli olmadığını, aksine sömürenin, edimler ... tarafın bilerek bu durumdan faydalanması gerekir, ihmal neticesinde zor durumda olan bir kimsenin sömürülmesi halinde gabinin sübjektif unsuru olan sömürü ... müzayaka halini bilebilecek durumda olmasını, gabinin unsurlarının gerçekleşmesi açısından yeterli görmemektedir. Lieban(44) bu noktada haklı olarak önemli ... ihmali ile bilme halinin önüne geçerse, bunun sömürmeye benzer (Ausbeutungsähnlicher Sachverhalt) bir durum olarak kabul edilip, gabinin kıyasen

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

V. GABİNİN SÜBJEKTİF UNSURLARINDAN BİRİSİNİN GERÇEKLEŞMEMESİ HALİ VE KUM YIĞINI TEOREMİ (SANDHAUFENTHEOREM) Gabine ilişkin düzenlemeye uygulamada hukuki işlerlik kazandırabilmek için, doktrinde ve yargı kararlarında son zamanlarda gabinin unsurlarını daha geniş yorumlamak eğilimi görülmektedir(59 ... . Aslında hakim görüş, gabin için bilerek faydalanma unsurunu aramakla birlikte, yeni eğilim, ağır ihmal halinde de gabin hükümlerinin uygulanabileceği yönündedir(61). Hatta Alman öğretisinde ileri sürülen Sandhaufentheorem/Kum yığını teorisine(62) göre, gabinin şartlarından birisinin çok yoğun ve güçlü

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

III.GABİN MÜESSESESİNİN DÜZENLENİŞ AMACI Gauch(10) gabin müessesesinin düzenlenmesinin arkasında yatan temel nedenlerden birinin “bir kimsenin ... kimsenin sömürülmesini yaptırıma bağlamak istemiştir. Gauch'a göre(11) gabinin düzenlenmesinin ardında yatan diğer bir neden ise, Türk Medeni Kanunu’nun ... teşkil eder. Yargıtay bir kararında, gabinin dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ... rahatsız eden bu duruma, gabin müessesesi ile set çekmek istemiştir. Gabinin düzenlemesindeki diğer bir amaç ise, bir tarafın üstün durumunu kullanarak

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

A- Zarar Gören Tarafın Zor Durum Hiffet Veya Tecrübesizlik içinde Olması Gabin, zarar gören tarafın zor durumda olması, işi hafife alması, ya da tecrübesizliği sonucu meydana gelmelidir. Ancak her zaaf hali değil, kanunda belirlenen üç halden birisi sözleşmede mevcut ise, o zaman gabinden söz edilebilir. Bu ... yeterlidir. Gabin, gerçek kişiler için söz konusu olabileceği gibi, tüzel kişiler için de söz konusu olabilir(25). Ancak, TTK md. 20/11 gereği, tüzel kişi ... nedeniyle edimleri arasında açık nispetsizlik olan bir sözleşmeye katlanmak zorunda kalacak ve gabin hükmünden yararlanamayacak; buna karşılık bazı kimseler

Vedat Buz / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 1998, Cilt 19, Sayı 4

B) FEDERAL MAHKEMENİN GEREKÇELERİ Yüksek Mahkeme gerekçe 2‘de, somut olayda gabinin şartlarının mevcut olup olmadığını incelemeye geçmeden önce, gabin halinde gabine uğrayan tarafın sözleşmenin tamamını iptal etmek yerine, bir kısmını iptale, daha doğrusu aşırı oransızlığın giderilmesini talep ... gabinin şartlarının mevcut olup olmadığının incelenmesine gerek kalmayacak, davanın reddi gerekecektir. Federal Mahkeme gerekçe 2 a ve b’de, BK m.21 ... doktrinde konuya ilişkin lehteki ve aleyhteki görüşlere kısa bir göz atıldıktan sonra, gerekçe 2 e’ de Federal Mahkeme, gabinle malûl bir sözleşmenin kısmen

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

nispetsizlik bulunması halinde, şayet sübjektif unsurlar da gerçekleşmişse, uygulanacak yegâne hüküm, BK md. 21’de yer alan gabine ilişkin düzenlemedir. Zira kanun koyucu, gabini, ahlâka aykırılığın özel bir durumu (lex specialis) olarak düzenlemiştir ve ayrıca edimler arasındaki açık nispetsizlik, BK md. 20’de ... etme hakkına sahiptir(72). Oftinger tarafından savunulan diğer görüşe(73) göre ise, BK md. 21’de yer alan gabin, özel bir düzenlemedir. Yazara göre, eski içtihatlar, gabinin özel düzenleme olmasından yola çıkarak, edimleri arasında açık nispetsizlik olan sözleşmeleri, sübjektif unsurlardan birinin

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

2.Sübjektif Unsur Maddenin düzenleniş biçiminden de anlaşılacağı üzere, edimler arasındaki aşırı dengesizlik, gabin hükmünün uygulanması için tek ... dengenin karşı taraf lehine bozuk olmasına rağmen, kayıtsızca bu sözleşmeyi imzalamış olması gerekir. Doktrinde de ittifakla kabul gördüğü üzere, gabinin iki ... /Unerfahrenheit içinde olması,diğeri de karşı tarafın bu durumu istismarıdır (sömürme/Ausbeutung). (24) Borçlar Kanunu’nun gabini düzenleyen 21. maddesinin ... ; Aslan, s. 95 vd. Kalkan ise, bir yandan numerus clausus ilkesinin gabinde geçerli olması gerektiğini ileri sürmekte, öte yandan yaşlılık halinin Yargıtay

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

, gabinin dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal ... , bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılmasının, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşeceğini ileri sürmektedir(67). Muhalefet şerhinde ileri sürülen diğer bir gerekçe ise, gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesinin yetmeyeceği ... bankanın zor durumundan yararlanmak istemediğini kanıtlar. (67) Bir bankanın özel kişi karşısında zayıf durumda olamayacağı görüşüne gelince, gabinin

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

IV.GABİNİN TANIMI VE UNSURLARI Gabine ilişkin düzenleme, Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde yer almaktadır. Borçlar Kanunu madde 21’e göre: ’’Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut ... inikadından itibaren cereyan eder.” Maddenin düzenleniş biçiminden gabinin, biri objektif diğeri de sübjektif olmak üzere iki unsuru olduğu anlaşılmaktadır. Gabinden söz edebilmek için, bu unsurların aynı anda gerçekleşmesi gerekir.

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

dönemeyecekleri, yani Borçlar Kanunu’nun (BK) 21. maddesinde yer alan “gabin” müessesesinden yararlanıp yararlanamayacakları, bu makalenin konusunu oluşturmaktadır. Aşağıda öncelikle gabine ilişkin düzenlemenin yer aldığı Borçlar Kanunu md. 21 incelenerek, bankaların müzayaka iddiaları açısından gabinin unsurlarının

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

A- Gabinin Objektif Ve Sübjektif Şartlarının Oluşup Oluşmadığı Sorunu Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda anılan her iki kararının da gerekçelerinde ... itibarıyla, zor durumundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının, yani gabinin sübjektif şartlarından müzayaka halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ... yaşadığı likit sıkışıklığı veya aktif pasif dengesinin pasif lehine bozulmuş olması zor durumun (müzayaka halinin) varlığını gösterir. Gabinin gerçekleşmiş ... unsurun gerçekleşmesi için, sömüren tarafın edimler arasındaki açık nispetsizliği ve zor durumu bildiğinin ispatı gerekir(70). Bu noktada, gabine maruz

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

yetkisi verilmiştir. Böylece gabinin söz konusu olduğu sözleşmelerde zarar görenin her zaman sözleşmeyi iptal ederek sözleşme ile bağlı kalmaktan ... ortaya çıkaracağı sakıncaları bertaraf etmeye yönelik bir çözümdür(57). Gabinin şartlarının gerçekleştiği bir sözleşmede sömüren tarafa, TBK m. 27/2 ... açıktır(59). Gabin nedeniyle zarar gören taraf, şayet edimini ifa etmişse, sözleşmeyi sona erdirmesi halinde ifa ettiği edimin, istihkak davası ya da ... tazminat talebinde de bulunabilir; bu suretle olumsuz (menfî) zararlarının tazmin edilmesini isteyebilir(61). Tacirler arasındaki sözleşmelerde gabin

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

II. TACİRLER BAKIMINDAN AŞIRI YARARLANMA (GABİN) Aşırı yararlanma, tarafların her ikisinin veya aleyhine aşırı yararlanılan tarafın tacir olduğu ve ... ). Tacirler arasındaki sözleşmelerde tarafların TBK m. 28’de yer alan gabin hükmüne dayanıp dayanamayacağı hususu, Türk Medeni Kanununun (TMK) 5’inci maddesinin ... faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini düzenleyen TTK m. 18/2 hükmü göz önüne alınmalı(12); somut olayda iddia olunan gabine ilişkin ... ilgili kısımda açıklanacağı üzere, genel olarak tacirler, düşüncesizlik ya da deneyimsizlik gerekçesiyle gabin hükmünden yararlanamasalar da zor durumda

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

a- Sömürenin Zarar Görenin Zayıflığının Ve Edimler Arasındaki Dengesizliğin Bilincinde Olması Gabinde sömüren tarafın istismarından bahsedebilmek ... . Sömürüldüğünü iddia eden taraf, bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Yani gabine maruz kalan taraf, sömüren tarafın edimler arasındaki aşırı dengesizliği ve zor ... olması yeterlidir, yoksa kendisinden edimler arasındaki açık nispetsizliği miktar ve oran olarak bilmesi beklenmez(38). Bankaların, gabine maruz ... , mevduatlarını bu bankalara yönlendirenlerin bilmeden ve istemeden bu yüksek faizleri aldıkları söylenemez. Gabine maruz kaldığını ileri süren taraf açısından

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

maruz kalıyorsa, bu durumdan karşı tarafın istifade etme ihtimali de o oranda artmaktadır(45). Müzayaka halinin süresi gabinde önem arz etmez; önemli olan ... yapamadığını düşündüğü hallerde gabin müessesesinden faydalanarak yaptığı işi ortadan kaldırmaya uğraşması böylece ticari hayatın zarar görmesi gündeme gelecektir(46). Sıkı bir inceleme yapılmadığı takdirde, akdedilen sözleşmelerin gabin iddiasıyla iptal edilmesi söz konusu olacak ve sözleşmelerin ... gerekçelerle her ne kadar tacirlerin müzayaka halini ileri sürerek gabinden yararlanabilecekleri ileri sürülse de bu hususa ihtiyatlı yaklaşılması, ticari

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

I. AŞIRI YARARLANMA (GABİN) KAVRAMI TBK m. 28 hükmü gereğince, “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık ... hükmünde yaptığı düzenlemeden hareketle gabinden bahsedebilmek için üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir(5): - Karşılıklı edimler arasında açık bir ... varlığıdır. Sübjektif şartlar ise edimler arası oransızlık, gabin iddiasında bulunanın zor durumda bulunması, tecrübesizliği veya bilgisizliği ile karşı ... . (7) Dasser, F.: OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., 2009, Art. 21, N. 2. Kocayusufpaşaoğlu, gabinin unsurlarından biri çok yoğun

Vedat Buz / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 1998, Cilt 19, Sayı 4

iptal etme hakkı tanınmıştır(35). Federal Mahkemenin burada tahlil ettiğimiz kararından önce, doktrinde gabine uğrayan tarafın sözleşmeyi iptal etme ... derece isabetlidir. Dolayısıyla Federal Mahkeme burada tahlil ettiğimiz kararı ile doktrindeki hâkim görüşe katılmıştır(37). (35) Gabin ile malul ... geçersizdir; ancak geçersizliği ileri sürme hakkı sadece gabine uğrayan tarafa aittir. Buna karşılık iptal teorisine göre sözleşme iptal hakkının kullanılmasına ... reddediyordu. Örneğin BGE 64 I 39 da, gabin nedeniyle iptal edilen sözleşmenin tamamen ortadan kalkacağı, kısmi geçersizliğin, olması gereken hukuk bakımından

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

4. Kararların Değerlendirilmesi Hukuk Genel Kurulu kararlarında dikkati çeken ve üzerinde durulması gereken husus, olayda gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin veya uygulanan faiz oranlarının ahlâka aykırılık oluşturacak derecede fahiş olup olmadığının ya da sözleşme çerçevesinde istenen faizin TMK'nın 2. maddesi anlamında objektif iyiniyet kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesidir. Hukuk Genel Kurulu, yapılacak incelemelerin BK md. 21’de yer alan gabin müessesesi ile smırlandırılmamasım, aksine BK md. 20’de yer

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

1.Objektif Unsur Gabinin objektif unsuru, edimler arasında açık bir dengesiz.uk/offenbares Missverhältnis(16) olmasıdır. Madde metninde yer alan "açık" kelimesinden, gabinin unsurlarının gerçekleşmiş sayılması için herhangi bir dengesizliğin yetmeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, gabinden ... açısından gabinin objektif şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde de, yukarıdaki kriterlerden yararlanmak gerekecektir. Bazı bankalarca teklif ... gabinin objektif şartının gerçekleştiği izlenimi uyandırıyorsa da söz konusu dönemde diğer bankalarca da yüksek faiz oranlan uygulanmış olması nedeniyle

Ece Deniz Günay / On İki Levha Yayıncılık, Mayıs 2018

IV. ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI İŞLEMİNİN AŞIRI YARARLANMA (GABİN) TEŞKİL EDİP ETMEDİĞİ SORUNU 1. Türk Hukuku’nda Gabin Türk Hukuku’nda gabin “aşırı yararlanma” ve “sömürme” anlamlarında kullanılmaktadır. Gabin; bir kimsenin sözleşmede üzerine aldığı borç ile diğer tarafın taahhüdü olan ivazı arasında önemli fark bulunması olarak tanımlanmıştır(48). Gabin (aşırı yararlanma) irade bozukluğu hallerinden değildir(49). TBK m.28/I’e göre bir sözleşmede ... orantısızlığı her durumda gabin olarak nitelendirmek doğru değildir. Zira gerek irade serbestîsi gerekse de sözleşme serbestîsi ilkeleri uyarınca taraflar

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

yararlanma (gabin)(1) (m. 28) konularına yer verilmiştir. Kanun koyucu böylece sözleşme özgürlüğüne bazı haklı sınırlar getirmiştir. Bu sınırlar, sözleşmenin ... koruma yolunu seçmiştir(2). Gabin halinde sözleşmenin zayıf tarafının korunmaya alınması suretiyle sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasına engel olmak ... Kanununun 85 yıllık birikimi dikkate alınarak “aşırı yararlanma” kavramı yerine zaman zaman “gabin” terimi tercih edilecektir. (2) Kocayusufpaşaoğlu, N ... Übervorteilung). (4) Gabin konusu, Alman hukukunda Medeni Kanunun genel hükümleri içerisinde § 138 BGB hükmünde ve İsviçre hukukunda Borçlar Kanununun genel

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

VII.DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Bir bankanın mevduat sahipleri tarafından gabine maruz bırakıldığı iddiası, aslında belki bunun tam tersi iddialarla daha sık karşılaşan hukukçu açısından da ilk anda şüphe ile karşılanacak sıradışı bir hukuki sorun olma özelliğine sahiptir. İşte bu nedenle, bazı bankalarca ... ekonomik koşullar nedeniyle zor duruma düşebilir ve gabine maruz kalabilir. Cumhuriyet tarihinin en ağır ekonomik krizlerinden biri olan Şubat 2001 ... mali yapısı bozuk olan bu bankalar teklif ettikleri yüksek faiz yükünün de etkisiyle Fon’a devredilmişlerdir. Söz konusu dönemde ileri sürülen gabin

Necla Agdağ Güney / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2006, Cilt 23, Sayı 4

. Arsebük, E.: Borçlar Hukuku, 3. Bası, Ankara 1950. Aslan, Ç.: Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları, Ankara 2006. Baumann, M.: Kommentar zum ... .: Gabin Halinde Edimler Arasındaki Aşırı Oransızlığın GiderilerekSözleşmenin Ayakta Tutulması, Batider C. XIX, Sa. 4, (s. 51-82). von Büren, B ... , (s. 1-19) Kalkan, B.: Türk Hukukunda Gabin, İstanbul 2004. Karahasanoğlu, Ş.: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2003. Kılıçoğlu, A ... Hükümler, İstanbul 1965. Schwenzer, L: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2000. Sungur, H. H.: Gabin, İstanbul 1953. Tekinay, S. S

Hayrettin Çağlar / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2016, Cilt 32, Sayı 4

Sübjektif Şart) Karşılıklı edimler arasındaki açık oransızlık ve zayıf tarafın düşüncesizliği, deneyimsizliği veya müzayaka halinde olması, tek başına gabin ... ” kastının varlığı aranır(50). Kanun koyucu gabinde sömüren tarafın, zarar görenin özel durumu yüzünden açık oransızlık içeren sözleşmeyi yaptığını ... , karşı tarafın zayıf durumunu bilmesi her zaman gabine neden olmaz. Örneğin sözleşme konusu edimlerin sömürülen zayıf kişi tarafından belirlendiği ve kârlı ... gabin koşullarının birlikte oluşmadığının kabulü gerekirken mahkemece delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması