ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER :

1- Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/18)

2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137)

İTİRAZLARIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun;

1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen 7. maddesinin,

2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin,

3- 11. maddesinin,

4- 15. maddesinin,

5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin,

Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının incelemesi sırasında kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ

1- E.2011/18 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

'A) GENEL OLARAK

A- l) T.C ANAYASASI'NDA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

Madde 13- (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

XII. Mülkiyet hakkı

Madde 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

A- 2) 2863 SAYILI YASADA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Madde 3/a-l

Kültür varlıkları; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır veya taşınmaz varlıklardır.

Madde 3/a- 4

'Koruma'; ve 'Korunma'; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleridir

Madde 6-

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır.

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirtilen tarihlerden sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil sözkonusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin Kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal Atatürk tarafından kullanılmış evler.

Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 - 3386/2 md.)

(Değişik birinci fıkra : 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.

Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkanları gözönünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.

Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envanterlenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.

Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.

Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 - 5226/3 md.)

Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.

Yetki ve yöntem:

Madde 10- Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin idare ve kontrolünde bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca yerine getirilir. Bu korunmanın sağlanmasında, gerektiğinde, Kültür ve Turizm Bakanlığının teknik yardımı ve işbirliği sağlanır.

Milli Savunma Bakanlığının idare ve denetiminde veya sınır boyu ve yasak bölgede bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi, Milli Savunma Bakanlığınca yerine getirilir. Bu korunmanın sağlanması, Milli Savunma Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı arasında düzenlenecek protokol esaslarına göre yürütülür.

(Değişik: 17/6/1987 - 3386/4 md.) Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese, han, hamam, mescit, zaviye, mevlevihane, çeşme ve benzeri kültür varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi koruma kurulları kararı alındıktan sonra, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yürütülür.

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma ve değerlendirilmesi, bu Kanun hükümlerine uygun olarak kendileri tarafından sağlanır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunması, bu kuruluşların bütçelerine her yıl bu maksatla konacak ödeneklerle yapılır.

Bu hizmetlerin yerine getirilebilmesi için, Kültür ve Turizm Bakanlığı Bütçesine her yıl yeteri kadar ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 - 3386/4 md.) Araştırma, kazı ve sondaj yapılan alanların korunması ve değerlendirilmesi Bakanlığa aittir.

(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Büyükşehir belediyeleri, valilikler, Bakanlıkça izin verilen belediyeler bünyesinde kültür varlıkları ile ilgili işlemleri ve uygulamaları yürütmek üzere sanat tarihi, mimarlık, şehir plânlama, mühendislik, arkeoloji gibi meslek alanlarından uzmanların görev alacağı koruma, uygulama ve denetim büroları kurulur. Ayrıca, il özel idareleri bünyesinde, kültür varlıklarının korunmasına yönelik rölöve, restitüsyon, restorasyon projelerini hazırlayacak ve uygulayacak proje büroları ve sertifikalı yapı ustalarını yetiştirecek eğitim birimleri kurulur.

(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Belediyeler belediye sınırları ve mücavir alanları içerisinde, valilikler ise bu sınırlar dışında yetkilidir.

(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Bu bürolar koruma bölge kurulları tarafından uygun görülen koruma amaçlı imar plânı, proje ve malzeme değişiklikleri ile inşaat denetimi de dahil olmak üzere uygulamayı denetlemekle yükümlüdürler.

(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Alanın özelliği göz önüne alınarak, bu büroların hangi uzmanlık dallarından teşekkül edeceği, çalışma, izin usul ve esasları; Bakanlık ve İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.

Hak ve sorumluluk:

Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007- 5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veya mülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir.

Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, yukarıda sözü geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımda bulunabilirler.

Taşınmaz kültür varlıklarının onarımına yardım sağlanması ve katkı payı

Madde 12- Özel hukuka tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının; korunması, bakım ve onarımı için Kültür ve Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım yapılır.

(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/6 md.) Bu amaçla, Bakanlık bütçesine yeterli ödenek konulur. Bakanlıkça yapılacak yardımlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Kamulaştırma:

Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 14/7/2004 - 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğüce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.

c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987 - 3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli oranlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)

a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.

A-3) KONUYA İLİŞKİN DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER

Mülkiyetin Anayasal garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır. (CHALLAYE, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut AYTUĞ), 2. Bası, İstanbul 1969, s.82-83.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türkiye tarafından 1954 yılında onaylanması ile birlikte 1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir' kuralından açıkça anlaşılacağı gibi, Türk hukuk düzeninde anlaşmalar yasa gücündedir ve doğrudan hüküm doğurur. Ayrıca 'usulüne göre yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz' kuralı antlaşmaların iç hukuktaki değeri bakımından önem taşır. Kimi yazarlara göre bu kural antlaşmaların yasalarla eşdeğer olduğu görüşünü etkilemez, kimilerine göre bu kural antlaşmaların yasaların üstünde olduğunu gösterir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türk Hukukundaki yeri ve değeri konusunda şu sonuçlara ulaşılabilir.

- Sözleşme iç hukukun bir parçasıdır, ayrıcalıklı bir yere sahiptir.

- Sözleşme iç hukukta kendiliğinden (doğrudan) uygulanır, ayrıca bir ulusal düzenleme yapılmasına gerek yoktur.

- Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Bunun doğan sonucu sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır.

- Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeni ile uygulanmaması, Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer.

- Uluslararası hukuk bakımından da sözleşme Türkiye'yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden bir yasa ile değiştirilemez. Antlaşmalar kendi koyduğu kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa ya da yasa ile ne açıkça ne de üstü kapalı bir biçimde sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. (GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s. 156.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalardan olduğu için ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri AİHS esas alınır. Yani sözleşme kuralları ile diğer ulusal hukuk kuralları arasında bir çatışma olması durumunda yargıcın sözleşme kurallarına üstünlük tanıması, ulusal kuralları sözleşmeye uygun şekilde yorumlaması gerekir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ek 1 nolu protokolle sözleşmeye eklenen mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemeye değinmek gerekmektedir. Mülkiye hakkı Sözleşme'de şu şekilde düzenlenmiştir. 'Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin genel menfaate uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.'

Sözleşmeye göre mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise, ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir. (GÜRİZ, Adnan , Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156-157.)

Ergun ÖZBUDUN'a göre, temel hak ve hürriyetlerin hepsi için geçerli bir 'hakkın özü' tanımı vermek mümkün değildir. Bunu her hak ve hürriyet için onu kendisine özgü niteliklerine uygun olarak, ayrı ayrı tanımlamak gerekir, ancak genel olarak şunu söylemek mümkündür ki bir hak ve hürriyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir. (AKAD, Mehmet /VURAL DİNÇKOL, Genel Kamu Hukuku, İstanbul 2002, s.217-218.) Sınırlama, hakkı anlamsız hale getirilip ortadan kaldırırsa özüne dokunmaktadır. Belirli bir hak ve özgürlükle ilgili özün nerede başladığı, önceden kesinlikle belirtilemeyen ve ancak Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya çıkacak bir konudur. (AKIN İlhan F, Kamu Hukuku 1987, s.45)

Öz ile ilgili karar bir takdir yetkisi uygulamasıdır. Ancak hukuki bakımdan takdir yetkisi yasama organına değil, bağımsız yargı organına aittir. (TUĞRUL, Saim Kamu Hukuku Açısından Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması, İstanbul 2004, s.52)

'Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde yapılmaz hale koyucu veya ciddi suretle güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı nitelikte olmadıklarından, hürriyetin özüne dokunulmadığı meydandadır. ...neyi ifade ettiği açıkça anlaşılmayan ve her türlü yoruma elverişli bulunan (maksadı mahsus) gibi terimlerle belirtilen hükümler, kişinin temel haklarından olan toplantı ve gösteri yürüyüşünün belli şekilde konularını kökünden kaldırmakta ve bu sebeple de 11/2'ye aykırı olarak hak ve hürriyetin özüne dokunmaktadır. (SOYSAL Mümtaz, Anayasaya Giriş, 2. Bası, Ankara 1969, s.30)

Genel hukuk ilkesi kavramının kendisine ait hayati bir uygulama alanı olmayan ve öteki normların yorumunda bunların normatif kapsamının belirlenmesinde rol oynayan bir ilkeyi de kapsadığını kabul ediyorsak, ölçülülük ilkesi genel bir hukuk ilkesidir. Çünkü kendisinin hayati bir uygulama alanı yoktur, yani; genel yaşamın bir kısmını düzenleyen bir norm değildir. Avrupa'da sık sık söylediğine karşın bireye sübjektif hukuk konumunu tanımaktadır, idareye veya kanun koyucuya bireyin hukuk alanına müdahale yetkisini de tanımamaktadır, ölçülük ilkesinin kaideselliği, yukarıda açıklanan işlevine dayanır. Yürütme organı için takdire yön veren bir ilkedir. İdareye kanun tarafından tanınan ve aynı zamanda idarenin kanunun norm metnine bağlılığını zayıflatan düzenleme serbestliği, vatandaşların hukuki konumlarını koruyan diğer normlar tarafından sınırlandırmaktadır. Burada kamu menfaati ile bireyin menfaati arasındaki uyuşmazlık, normatif bir çatışma oluşturmaktadır. Bu uyuşmazlık veya çatışma iki yolla çözülebilir ilk yol, çatışan normların birisine norm hiyerarşisinin içerisinde üstün bir yeri tanımakla öncelik vermektir. İkinci yol, çatışan normları eşdeğerde sayıp, dengeleşme süreciyle tartarak birisine daha fazla bir ağırlığı tanıyacak öncelik vermektedir. Anayasa düzeyinde genellikle ikinci yola başvurulup ölçülülük ilkesinin uygulama alanı açılır. İlkenin normatif etkinliği kanun koyucunun, idarenin veya yargıcın dengeleşme sürecinde hangi unsur ve kriterlerden faydalanacağını buyurmakla yatmaktadır, bunun ötesinde bir kaidesellik düşünülemez. (Anayasa Mahkemesi Anayasa Yargısı Dergisi Sayı: 10, Sayfa 46)

A- 4) KONUYA İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, 'Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir.

Diğer taraftan Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında '...sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir.

Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. (Esas Sayısı: 2006/121 Karar Sayısı: 2009/90, Karar Günü : 18.6.2009)

Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. (Esas Sayısı: 2006/121, Karar Sayısı: 2009/90, Karar Günü : 18.6.2009)

A- 5) KONUYA İLİŞKİN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ DÜZENLEMELERİ VE KARARLARI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesi Mülkiyet hakkını garanti altına alan 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesi düzenlemesi aşağıdaki gibidir.

'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez'

Kişi Mülkiyetten yoksun bırakılmamalıdır.

Malikin hukuki haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır. Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda da söz konusu olabilir. 'Papamichalopoulos Yunanistan'a karşı davasında başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur.

Devletin mülke müdahalesi Orantılılık ilkesine uygun olmalıdır

Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahale eden bir tedbirin meşru bir amacın gerçekleştirilmesi hedefiyle demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Bu tedbirin toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge gözetmesi şarttır. Böylesi adil bir denge bireysel mülk sahibinin 'bireysel ve aşırı bir yük altına sokulduğu durumlarda gerçekleşmiş olmayacaktır. Scollo İtalya'ya karşı davasında başvurucu Roma'da içinde kiracı bulunan bir daire satın almıştır. Başvurucu engelli, işsiz ve daireye kendi kullanımı için ihtiyacı olmasına rağmen kiracıyı 12 yıl kadar bir süre tahliye ettirememiştir. Kira hakları ile ilgili diğer bir çok davada olduğu gibi Mahkeme davayı 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesinde öngörülen genel kural, mülkiyetin kullanımının kontrol hakkı, uyarınca incelemiştir. Mahkeme başvurucunun içinde bulunduğu durumu kendilerine açıkça ifade etmiş olmasına rağmen yerel makamların kiracının evden tahliyesi amacıyla harekete geçmiş olmalarına dikkat çekerek, başvurucunun kendi mülklerindeki kullanım hakkının kısıtlanmasının orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığı ve 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesinin ihlali anlamına geldiğine hükmetmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın 'demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını' aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer.

B) ÖZEL OLARAK:

Dava konusu somut olayda sanığın vekaleten maliki olduğu taşınmazın tapu kaydına 01.06.1999 tarihinde Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı şerhi konulmuştur. Bu konuda karar verme yetkisi ve karar aşamaları ve uygulama usulü 2863 sayılı Yasanın 3, 6, 7. maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Bir taşınmaz usulüne uygun olarak Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı kabul edildikten sonra anılan Yasanın 9 ve 11 maddesinde belirtilen sınırlamalarla karşılaşmakta ve bu maddelerde belirtilen sınırlamalara uymadıkları takdirde 65. maddede belirtilen ceza ile cezalandırılmaktadırlar. 2863 sayılı Yasanın 9. maddesi ile malikin koruma bölge kurulları kararlarına aykırı olarak yapamayacağı işler önce genel olarak sonra da örnekleyici mahiyette tek tek sayılmıştır. Madde metnine dikkat edildiğinde malikin koruma kurulu izni olmadan yapamayacağı işler mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. (Dava konusu olayda çatısı akan bir taşınmazın çatı onarım işi bile 9. maddedeki yasak kapsamına girmektedir.) Esasen bu durum 2863 sayılı Yasanın düzenlenmesi sırasında yasa koyucu tarafından da kabul edildiği için 15. maddede taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılması hususu düzenlenmiştir. Yani yasa koyucu Taşınmaz Kültür Varlığı olarak kabul edilen bir taşınmaz üzerinde malikin mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde yasal düzenlemede bulunduğunu kabul ettiğinden bu taşınmazların kamulaştırılması gerektiğini belirtmiştir. Ancak somut dava konusu olayda olduğu gibi devlet aradan 12 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen kamulaştırma işlemini yapmamıştır. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda anılan kararında belirtildiği gibi de facto yani fiili bir el koyma işlemi gerçekleştirmiştir. Fiili el koyma işleminin ise hem Anayasamızın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 Nolu ek protokolünün 1. maddesine aykırı olduğu izahtan varestedir. 2863 sayılı Yasanın 7, 9, 11, 15 ve 65. maddelerindeki düzenlemeler mülkiyet hakkının özüne dokunan, demokratik toplum düzeninin gereklerine uymayan ve toplum yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasındaki dengede ölçülülük ilkesini (Orantılılık) toplum yararına birey aleyhine bozan bir düzenlemedir.

İSTEM : Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı 2863 sayılı Yasanın 7, 9, 11, 15 ve 65. maddelerinin Anayasanın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.02/02/2011'

2- E.2011/137 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

'Germencik Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/280 E. sayılı iddianamesi ile sanığın 1. Derece sit alanı içerisinde bulunan arazi içerisindeki bahçede incir ağaçlarının arasına çukur kazdığı ve yeni incir ağaçlan diktiğinden bahis ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 65/b maddesi uyarınca sanığın cezalandırılması talep edilmiştir.

Yargılama aşamasında suça konu taşınmazın Germencik ilçesi Tekin Köyü 384 parsel nolu taşınmaz olduğu, sanığın taşınmazın maliklerinden olduğu, taşınmazın beyanlar hanesine 06.03.1997 tarihinde 'Sit alanıdır' ibaresinin yazılmış olduğu anlaşılmıştır. Sanık savunmasında atılı suçlamaya konu eylemi kabul etmiş, kendi taşınmazı olması sebebi ile ağaç dikmesinin suç olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

Eyleme uyan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 65/b maddesinde; 'Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' denmiştir. Somut olayda taşınmaz sanığa ait olup 1997 yılından beridir de sit alanıdır, belirtilen Kanunun ilgili maddesinde 'öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki' müdahaleler yaptırıma bağlanmıştır. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun SİT ALANLARINDA GEÇİŞ DÖNEMİ KORUMA ESASLARI VE KULLANMA ŞARTLARI İLE KORUMA AMAÇLI İMAR PLÂNI başlıklı 17. maddesinde ise; 'Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. Sit alanının etkileşim çevresine ilişkin varsa 1/25.000 ölçekli plân kararları ve notları alanın sit statüsü dikkate alınarak yeniden gözden geçirilerek ilgili idarelerce onaylanır.

Koruma amaçlı imar plânı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir... Koruma amaçlı imar plânları ve çevre düzenleme projelerinde yapılacak değişiklikler yukarıdaki usullere tabidir. Yukarıdaki fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Bakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.' denmektedir. Anılan madde gereği sit alanı olan taşınmazlarda malikin kullanma şartları Koruma Bölge Kurulları tarafından belirlenmektedir. Koruma Bölge Kurulları uygulamada taşınmazı sit alanı olan malikin bu taşınmazda hangi eylemi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğini her yıl belirlemekte ve belirlenen esaslar internet sitesinde yayınlanmaktadır. Yukarıda anılan düzenlemelerden ötürü iki durumla karşılaşılmaktadır. Birincisi bahsi geçen Kanunun 65/b maddesinin '2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası' olarak yaptırıma bağladığı cezaya konu eylemin ne olduğu esasen kanunla belirlenmiş olmayıp Koruma Bölge Kuralları tarafından yapılan belirlemeler ile ortaya çıkacaktır. Nitekim somut olayda sanık taşınmazında dikenli tel çekilmesi, için yasaya uygun davranarak izin talebinde bulunduğu halde yeni ağaç fidanı dikmek için aynı izin talebinde bulunmamıştır. Koruma Bölge Kurulu'nun suç tarihindeki kararı ile ağaç dikilmesi yasak işler arasında sayılmaması halinde de eylemi suç oluşturmayacaktır. Nitekim geniş sit alanları bulunan Germencik ilçesi gibi yerlerde sözkonusu alan maliklerinin büyük bölümü çiftçi olup bahse konu taşınmazlar genel olarak tarım amaçlı kullanılmakta ve genelde incir ve zeytin bahçelerinden oluşmaktadır. Malikler taşınmazlarında hangi eylemi yapıp yapamayacaklarını, cezalandırılan eylem bakımından ortada somut bir kanun maddesi bulunmaması nedeni ile ve eylem bölge kurulu kararı ile yıla göre değişiklik gösterdiğinden duyum üzerine hareket etmekte, domates ekmek için izin yoluna başvuranlar olduğu gibi, malik olduğu saikiyle taşınmazını korumak için izinsiz dikenli tel ile çeviren malikler de olmaktadır. Söz konusu düzenleme Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.' maddesine ve 'Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

2. olarak da sözkonusu sit alanı ilan edilen suça konu eylemin yapıldığı taşınmazın maliki sanıktır. Her ne kadar 2863 sayılı Yasanın 17. maddesinin (b) fıkrasında; 'Koruma amaçlı imar planlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir,' denmekte ise de bu hüküm hem kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanları içindir hem de malike bu hususu zorunlu kılmamaktadır. Ayrıca tarım amaçlı kullanılan taşınmazlar bakımından benzer imkan sağlayan bir hüküm de anılan yasada yer almamaktadır. Bu durum karşısında özellikle tarım amaçlı kullanılan taşınmazlarda malikin belirsiz ve oldukça kısıtlanmış olan kullanma hakkı uygulamada taşınmazını tanım amaçlı kullanan malikin Yasanın 65/b maddesindeki cezayla karşılaşmasını adeta kaçınılmaz kılmakta, bu durum da; Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen 'Mülkiyet Hakkı' başlıklı 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.' maddesine aykırılık taşımakta nitekim sözkonusu kanun maddesi uygulamada Anayasanın verdiği mülkiyet hakkını bu taşınmazlar bakımından tamamen kullanılmaz hale getirmektedir. Zira taşınmazın toprak altına zarar vermeyecek şekilde hırsızlık veya hayvan tehlikesine karşı çitle çevrilmesinden, yeni ağaç dikimine kadar neredeyse tüm eylemler Koruma Kurulu kararları ile yasaklanmaktadır. Sözkonusu durum çeşitli gazete haberlerinde de yer bulmuş özellikle tarımsal faaliyet yapan vatandaşın taşınmazında suç oluşturan eylemin ne olduğunu bilemediği haber olarak yer almıştır.

Belirtilen nedenlerle sanık hakkında uygulanması ihtimali bulunan 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinin TC. Anayasası'nın 35. ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülerek Anayasa'nın 152. maddesi gereği Anayasa Mahkemesi'ne başvuru zorunluluğu doğmuştur.'

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun iptali istenen 7., 9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir:

'Tespit ve tescil

Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 - 3386/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.

Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkânları göz önünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.

Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.

Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.

İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı

Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 - 5226/3 md.)

Hak ve sorumluluk

Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

Kamulaştırma

Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 ' 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Cezalar

Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18 sayılı dosyanın 24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 7., 9., 11., 15. ve 65. maddelerinin davada uygulanacak kural niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, korunması gerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz uygulamalar yaptığı iddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır. Savcılık iddianamesi sanığın 2863 sayılı Kanun'un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle düzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun'un 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının tespiti ve tesciline ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı ve bunların yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarının değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Kanun'un 11. maddesinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Buna göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları sürece Kanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Kanun'un 15. maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarının Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde kamulaştırılması öngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai yaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir. (a) bendinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını tahrip edenlerin cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sit alanlarında ve koruma alanlarında belirlenen koşullara aykırı olarak izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c) bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun'un 57. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat ve tamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanığın sit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı üzerinde izinsiz fiziki müdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Bu nedenle 2863 sayılı Kanun'un 7., 11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15. maddeler ile 65. maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/137 sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 65. maddesinin 'Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' biçimindeki (b) fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali Rıza ÇOBAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 2863 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin İncelenmesi

Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde yer alan sınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu, yasa koyucunun bunun farkında olması nedeniyle Kanun'un 15. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılmasını öngördüğü ancak uygulamada tespit yapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen kamulaştırmaların yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı olarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına inşai ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanıma açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla koruma alanlarında yapılacak onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı gibi işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu kararlara uygun olarak alınmış olan bölge koruma kurulu kararlarına uygun olarak yapılması gerekmektedir. Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun'un 65. maddesine göre cezai yaptırım uygulanması öngörülmüştür.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar üzerindeki tasarruf yetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet altındaki koruma altına alınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. Bu sınırlamanın Anayasa'ya uygun olabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama, ölçülülük ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olmama koşulları da getirilmiştir.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır.

Anayasa'nın 'tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması' başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun'un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerine getirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'da öngörülen meşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır.

Ancak Anayasa'nın 13. maddesine göre temel haklara getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesi gerekir. 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların ölçülü olup olmadığını değerlendirebilmek için Kanun'un diğer maddelerinde getirilen düzenlemeler de göz önüne alınmalıdır. Kanun'un 9. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına inşai ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilke kararları ve bölge koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesinde yapılmasına izin verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalar getirmiştir. Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamu yararını amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti malik üzerinde bırakılmamalıdır. Kanun'un çeşitli maddelerinde özel mülkiyet altındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili olarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Kanun'un 12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür. Aynı şekilde Kanun'un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural altına alınmıştır. Diğer taraftan Kanun'un 21. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların belli koşullarda her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilmiştir.

Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özel mülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli sınırlamalar getirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı kolaylıklardan ve yardımlardan yararlandırılması ve belli bir program dâhilinde taşınmazının kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde Kanun'un birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- 2863 Sayılı Kanun'un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerinin İncelenmesi

Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Kanun'un 9. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde mülkiyet hakkının özüne dokunduğu, bu nedenle Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu, diğer taraftan idari organlara suç teşkil eden fiilleri belirleme yetkisi tanındığı ve hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin, (b) fıkrasında ise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanların cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b) bentlerinde yer alan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Bu nedenle Kanun'un 9. maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri açısından 65. maddenin (a) ve (b) bentleri yönünden de geçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenle kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçların kanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezaların kanuniliği' ilkesi öngörülmüştür. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim olan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesine dayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine bağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.

İtiraz konusu Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.

Kanun'un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitinin Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerin koruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit ve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere tebliğ de öngörülmüşken 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen koruma alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapan ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden fiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olan koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun'un 57. maddesinin, birinci fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar alma yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının son cümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ile bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde Kanun'un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmakla birlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğu öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması nedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması kaçınılmazdır.

Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu kararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün bulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların bireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesine uymadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun;

1- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE

11.4.2012 gününde karar verildi.

Tabloyu göster

KARŞIOY GEREKÇESİ

21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun iptaline konu 9. maddesinde, izinsiz müdahale ve kullanma yasağına ilişkin genel esaslara yer verilmekte; bu meyanda, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında geçerli olacak müdahale ve kullanma yasağı teşkil eden fiil ve hareketlerin 'Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararları çerçevesinde, 'Koruma Bölge Kurullarınca' alınan kararlara göre belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.

Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararlarının Türkiye çapında bir çok yerde bulunan Koruma Bölge Kurulları'nca dikkate alınması gerektiği anılan yasa hükmü gereği ise de; kuralda zikredilen Koruma Bölge Kurullarının bu konuda alacakları kararların birbiriyle ayniyet gösteremeyebileceği, diğer bir deyişle bir kurulun yasak ve müdahale saydığı fiilin, bir başka kurulca bu şekilde değerlendirilemeyebileceği açıktır. Bu durumda aynı fiilin ülkenin farklı bölgelerinde farklı değerlendirmelere tâbi tutulabilme si söz konusu olabileceği gibi; Koruma Bölge Kurulları kararlarının ülke çapında yeknesaklığı sağlayacak biçimde (örneğin Resmî Gazete'de) yayımlanmadığı gerçeği karşısında, kuralın uygulamada tam bir belirsizliğe yol açacağında kuşku yoktur. İtiraz Mahkemelerinden birinde açılan davada SİT alanında taşınmazı bulunan sanık, bu taşınmaz üzerindeki incir ağaçlarından bir kısmının kuruması nedeniyle, onların yerine izin almadan incir fidanı dikerek ilgili Koruma Bölge Kurulu'nun bu yöndeki yasağına karşı geldi diye 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 65. maddesi uyarınca hakkında açılan dava nedeniyle yargılanmaktadır. Oysa, aynı olay (ağaç fidanı dikme) bir başka bölgede bir başka kurulca yasak fiil kapsamında değerlendirilmeyebilir.

Hukuk devleti ilkesi, yasaların belirli olmasını gerektirdiği gibi; mevcut haliyle itiraza konu kural, taşınmaz mal sahiplerinin mülkiyet haklarını esaslı biçimde zedelemesi itibariyle ölçülü de değildir.

Açıklanan nedenle, kuralın ''koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak'' bölümünün, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Anayasa Mahkemesi Kararı - GK, E. 2011/18 K. 2012/53 T. 11.4.2012