EN
TR
İSTİNAF KARARI
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, başvuranın hakkı, kararın niteliği ve karar tarihine göre dosya görüşülüp gereği düşünüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Ceza usul hukukunda, re'sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasamıza göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur. (m.206/2-a) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir. (m. 289) Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.
CMK’nin 289/1-i maddesine göre, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hali, kanuna kesin aykırılık hali olarak kabul edilmiştir.
Hukuka aykırılık ise, CMK'nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır.
Somut olayda ;
Sanık K1 ve inceleme dışı sanıkların, koruma altındaki Mersin/Toroslar İlçesi A1 Mahallesi A2 Mevkiinde, 1. Derece arkeolojik sit alanı olduğu iddia edilen ve daha önce çukur kazılan yerde kültür varlığı bulmak için çukur kazdıkları sırada, kolluğun devriye görevini ifa ederken sanıkları çukarda ve çevresinde yakalandığı iddiasıyla, 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 74/1. maddesinden cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında, soruşturma ve kovuşturma aşamasında, keşif yapılmadan, davanın tarafı olan Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı müze müdürlüğü çalışanı olan arkeologun raporuna dayanılarak, sanıkların eylemlerin sübuta erdiği kabul edilerek, sanıkların mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuş ise de;
Bilirkişi atanması, bilirkişi raporu ve uzman mütalaası alınmasına ilişkin düzenlemelere yer verilen CMK'nın 62, 63 ve 67. maddelerinde çözümü, uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulacağı ancak bilirkişi raporlarının mahkemeyi bağlayıcı değil, delilleri değerlendirme vasıtalarından biri olduğu, mahkemelerin gerekçelerini açıklamaları suretiyle, bilirkişi raporuna itibar edip etmeme hususunda takdir ve değerlendirme hakkını haiz bulunduğu,
2863 sayılı Kanunun 74. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun ve 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına müdahale ve zarar verme suçlarının oluşabilmesi için suça konu bu yerin, sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı olması ya da korunma alanı dahilinde kalması gerektiği; 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinde düzenlenen izinsiz define araştırma suçunun oluşabilmesi için; sanıkların kültür varlığı bulma iradesi ile kazı veya sondaj yapmasının gerektiği; suça konu yer 2863 sayılı Kanunun 74. maddesi’nin 1. cümlesinde sayılan yerlerden değil ise, 2. cümle gereğince verilen cezadan indirim yapılmasının gerektiği; 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde ise, sanıklarda kültür varlığı bulma iradesi bulunmayıp, tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarında, kasten zarar verme veya izin alınmaksızın bu alanlarda inşaî ve fiziki müdahale yapılmasının gerekmesi karşısında, olay yerinde fen ve tarafsız arkeolog bilirkişilerden oluşan bağımsız bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak, müdahalenin zeminde tespit edilerek, sanıkların çukur kazdığı yerin ve bölgenin yukarıda belirtilen niteliği haiz olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten ve sanıkların üzerine atılı suçun niteliği ve sübutunun değerlendirilmesi için, gerekirse tutanak tanıkları da dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile davanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğünde görevli arkeolog tarafından soruşturma aşamasında hazırlanan rapor hükme esas alınmak suretiyle, CMK'nin 289/1-i maddesi uyarınca kanuna ve usule aykırı olarak hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1-Sanık K1 hakkında hükmedilen nihai ceza miktarı sebebiyle, TCK’nın 50. maddesinin kanunen uygulanması mümkün olmadığı halde, takdiren uygulanması yer olmadığına denilmek suretiyle, hükümde karışıklığa yol açılması,
2-Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama madde ve fıkrasının, hükümde gösterilmemesi suretiyle CMUK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
3-Sanıkların yargılaması için yapılan giderlerin eşit olarak, sanıklardan tahsiline karar verilmiş isede, hüküm tarihine kadar yapılan yargılama gideri toplamı,5271 sayılı CMK’nın 324/4 maddesinde atıfta bulunan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 106.maddesindeki terkin edilmesi gereken tutar olan 20 TL’den az olduğu halde ayrı ayrı (14.TL) yargılama giderinin sanıklardan eşit olarak tahsiline karar verilmesi,
4- 2863 sayılı Kanunun 7. maddesinde 6498 sayılı Kanun ile getirilen değişikliğin amacının, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da sit alanı olarak tescil kararlarının, ilgililerince öğrenilmesini sağlamak olduğu, başka bir deyişle, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları yönünden tebliğ sit alanları yönünden Resmi Gazete'de yayım ve internet üzerinden duyuru kurallarının kişilerin, sahip oldukları veya kullandıkları taşınmazların durumunu bilmelerini ve ona göre hareket etmelerini sağlama amacı taşıdığı, belirtilen kuralların, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için şekil şartı niteliği bulunmayıp, aksi yöndeki kabulün, 6498 sayılı Kanunun amacına da ters düşeceği; aynı şekilde 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu ve suçun sübutu açısından zorunlu olduğu degerlendirilerek;
Davaya konu taşınmazların yer aldığı bölgenin sit alanı olarak tescil edildiğine dair ilgili Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun kararının ve ilan tutanaklarının, taşınmaza ilişkin tapu kaydı varsa ilğili tapu müdürlüğünden tapu kayıt örnekleri ile varsa şerhe ilişkin bilgi ve belgelerin celbi ile 2863 sayılı Kanunun 65/4 maddesi uyarınca suç tarihinde İl Özel İdaresi bünyesinde Koruma Uygulama ve Denetim Bürosunun faaliyette olup olmadığının araştırılarak, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesindeki zorunluluk bulunması,
5- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmiş isede, sanıkların vekalet ücretinden sorumluluk şeklinin eşit olup olmadığı belirtilmeksizin, hükümde karışıklığa yol açacak şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı olup, istinaf başvurusunda bulunan sanık ve katılan vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmekle; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-d ve 289/1-i maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-d maddesi uyarınca dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 284/1 ve 286/1 maddeleri uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.08/02/2019