T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2020/732

Karar No : 2020/4071

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Komutanlığı / …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İzmir İli, … Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, hakkında yürütülen arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak teşkil eden "mala zarar verme, kilitlenme sureti ile muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık" suçundan yargılandığı ve … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davacı hakkında 3 yıl "HAGB" nedeniyle denetimli serbestlik kararı verildiği ve bu bilgilerden hareketle güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiğinin görüldüğü, bu durumda,mala zarar verme, kilitlenme sureti ile muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucunda, yapılan ceza yargılaması neticesinde, mala zarar verme, kilitlenme sureti ile muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği sabit olan davacı hakkında her iki suçtan dolayı denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı, bu suçun Türk Silahlı Kuvvetleri'nin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak birer eylem niteliği taşıdığı gözetildiğinde, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tesis edilen işlemin nedeni, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 10/3. maddesi gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken; davacının 18 yaşından küçükken işlediği suç nedeniyle hakkında yürütülen soruşturma ve bu soruşturma sonucunda … Asliye Ceza Mahkemesince Çocuk Mahkemesi sıfatı ile verilen karara dayandığı ve 18 yaşından küçük iken işlediği suç nedeniyle davacının sürekli bir kamu görevini üstlenmekten de yoksun bırakılamayacağı dikkate alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereği davacının suça sürüklenen çocuk sıfatıyla yargılandığı davaya ilişkin karara dayalı olarak arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesince verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından uzman erbaş temini faaliyetlerinde 4045 sayılı Kanun ve 1402 sayılı Kanun kapsamında faaliyetlerin yürütüldüğü, yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Kurulu tarafından yapılan toplantı neticesinde Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde yer alan hükümler doğrultusunda karar verildiği, takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılmasının sağlanmasına yönelik olduğu ve bu kapsamda işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

İzmir … Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, hakkında yürütülen güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak" şartı aranmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 28/04/2020 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13. ve

20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez" kuralı; beşinci fıkrasında da, "İptal kararları geriye yürümez" kuralı; altıncı fıkrası ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralı yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılmasına" ilişkin hususlar belirmiş ve 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K: 1989/49 sayılı kararında ise; bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti'nin gereği olduğu vurgulanmıştır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasada düzenlenmiş olan yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)

Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlaması gerekmektedir.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsi geçen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsedilen kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği; kanun koyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenlemenin de yapılmamış olduğu anlaşıldığından, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay'ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının ilgililer hakkında güvenlik soruşturması yapılamayacağı yönünde olmadığı; aksine, kamu görevinde çalıştırılacak kişiler hakkında Anayasanın 129. maddesi uyarınca kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini teminen haklarında güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu hususu açıkça belirtilmiştir.

Ancak, Anayasanın 138. maddesinin son fıkrası ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacı hakkında verilen maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan iptal kararının “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulanması amacıyla davalı idarece işlem tesis edileceği de açıktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak güvenlik soruşturması hususunda yeni yasal bir düzenleme yapılması halinde, davacı hakkında verilen iptal kararının uygulanması aşamasında ya da göreve başlatıldıktan sonra, davalı idarece davacının durumunun yeniden değerlendirileceğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … Bölge İdare Mahkemis ... İdari Dava Dairesince verilen … tarihli ve E:…, K:…. sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile SONUCU İTİBARIYLA ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)

KARŞI OY

Davanın konusuna, ilgili mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararına çoğunluk kararında yer verilmesi nedeniyle tekrardan kaçınmak için burada ayrıca yer verilmemiştir.

Çözüme kavuşturulması gereken husus; ilgili kanun hükmünün Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlükten kalktığı güne kadar yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması işlemlerinin

yargısal denetiminin; konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle yok sayılmak suretiyle mi yoksa; konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri de gözetilerek dayanak kanun hükmü yürürlükte iken, henüz iptal kararı yürürlüğe girmemişken bu hükme dayanılarak yapıldığı/tamamlandığı dikkate alınarak tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca mı yapılması gerektiği hususudur.

1982 Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde;

“...

Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” amir hükmüne yer verilmiştir.

1961 Anayasanın 152. maddesinin ilk metninde; "Anayasa Mahkemesince, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri karar tarihinde yürürlükten kalkar..." hükmü yer almakta iken, 1971 yılında yapılan değişiklikle bu hüküm; "...Kararlar, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar." şeklinde değiştirilerek iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiş ve bu hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kanun hükümlerinin, Anayasaya aykırılıkları Anayasa Mahkemesi kararı ile belirlendiği halde, bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmaktadır. (İptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi vb. istisnai durumlar dışında). Nitekim; anılan maddenin gerekçesinde bu düzenlemelerin Anayasa'da yer alması; "içtimai huzur mülahazasına dayanmaktadır." ifadesiyle açıklanmıştır. 1982 Anayasası'nın 153. maddesinin beşinci fıkrasında da; "İptal kararları geriye yürümez." hükmüne aynı şekilde yer verilirken gerekçesi; "1961 Anayasasındaki gibi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının aynen korunduğu" ifadesiyle açıklanmıştır.

1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve işleyişine ilişkin olarak 22.04.1962 tarihli ve 44 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinde de; "İptal kararı her halde geriye yürümez." şeklinde Anayasadaki düzenlemeye benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

1982 Anayasası dönemine gelince; 10.11.1983 tarihli ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesinin son fıkrasında aynı düzenlemenin yer aldığı, halen yürürlükte bulunan 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenleme yer verildiği görülmektedir.

Türkiye'de Anayasa yargısının başladığı günden bugüne, kanun koyucu istikrarlı bir şekilde; "İptal kararları geriye yürümez." düzenlemesini muhafaza etmiş, bu görüşünden hiç ayrılmamış ve Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkacağını ve iptal kararının geriye yürümeyeceğini öngörmek suretiyle hukuksal boşluk doğmamasını amaçlamıştır. Bu sebeple; iptal edilmekle birlikte gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar iptal edilen hükmün yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan kanun hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Aynı durum, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlar için de geçerlidir. Aksi takdirde yürürlükte olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması durumu ortaya çıkar ki; bu durum her türlü kamusal yetkinin kaynağının Anayasa olduğu, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir yetkinin kullanılamayacağı yolundaki anayasal ilke ile bağdaşmaz. Somut norm denetiminde, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararlarının sonuçlarından bizzat yararlanacağı konusunda zaten ihtilaf bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında; "Anayasada, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk anayasal sisteminde, Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararı yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.

... Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir hükmün aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "iptal kararları geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin, 22.01.2019 tarihli ve B. No:2015/17453 sayılı kararında da bu gerekçenin aynen alıntılanarak anılan karara atıfta bulunulduğu 10.12.2015 tarihli ve B. No: 2013/604 sayılı başka bir kararda ise; H.R./ Almanya, B. No: 17750/91, 30.6.1992; J,R./Almanya, B, No; 22651/93, 18.10.1995; Mika/Avusturya, B. No;26560/95, 26.6.1996 no'lu kararlarına atıfta bulunularak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de; hukuki kesinlik gereği anayasa mahkemelerinin iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyeceğini belirttiğinden de bahisle, "Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise belirlenen tarihte yürürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereği ise Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanun hükmü, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükten kalkacak ve iptal kararları geriye yürümeyeceği için de bu kanun hükmüne göre tesis edilmiş işlemler geçerliliklerini sürdürecektir." denilmek suretiyle bu konudaki istikrarını Anayasa yargısının da halen devam ettirdiği görülmektedir.

AİHM'nin J.R./Almanya, B. No:22651/93, 18.10.1995 tarihli kararından, iptal kararlarının geriye yürümesinin yasal/hukuki kesinlik (belirlilik) ilkesi uyarınca kabul edilemeyeceğine işaret edildiği; Mika/Avusturya, B. No:26560/95, 26.6.1996 tarihli kararından ise, olayın gerektirdiği şartlara göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olan düzenlemenin iptal edilmeden önceki olaylara uygulanabileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü üzere; Anayasal yargıda, idari yargıdaki gibi iptal kararının geriye yürümesi ilke olarak kabul edilmemiştir. Bilakis, bazı istisnalar dışında açıkça Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını ise; kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlâk kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Ancak bu hallerin söz konusu olduğu durumlarda, iptal kararları geriye yürütülerek uygulanabilecektir. Somut olayda ise; davacı hakkında yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonucunda davacının yararına oluşan kazanılmış bir haktan bahsedilemeyecektir.

İdari yargıda olduğu gibi, Anayasa'ya aykırılığı tespit edilen bir kanun hükmünün hukuk aleminde hiç doğmamış gibi iptal kararının geriye yürütülerek o kanun hükmünün tamamen yok sayılması, o kanun hükmüne dayanılarak o tarihe kadar tesis edilmiş çok sayıda işlemin de yok sayılması sonucunu doğurur ki, bu durum toplumsal kararlılığın, hukuksal güvencenin ortadan kalkmasına, belirsizlik ortamının oluşmasına, kamu ve hukuk düzeninde istikrarsızlığa sebep olabilir.

Hal böyle iken, belirtilen Anayasa ile Kanun hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının aksine hareket edilerek iptal kararını geriye yürütmek yerine, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar yürürlükte bulunduğu sürede; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan, Anayasa'ya uygunluk karinesinden faydalanan bir kanun hükmüne güvenerek kamu düzeni ile kamu yararını korumak ve gözetmekle görevli kurumların/idarelerin kanunla kendilerine verilen görevleri/hizmetleri etkin ve verimli bir şekilde yerine getirmeye matuf, bu minvalde tesis ettiği hukuksal sonuçlar doğuran işlemlerin de yok sayılmayarak hukuki denetiminin yapılması, "İçtimai huzur mülahazasına" ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. İptal edilen kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu süreçte davacı ile aynı veya benzer durumda olan kişiler hakkında da, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması bu düzenleme uyarınca yapıldığı ve sonuçlandırıldığı dikkate alındığında eşitlik ilkesine de uygun davranılmış olacaktır.

Bu durumda; kamu yararını ve düzenini bozacak, olumsuz yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirildiği anlaşılan bu düzenleme uyarınca, dava konusu işlemin dayanağı olan kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün itibariyle yürürlükten kalktığı, dava konusu işlemin ise; bu tarihten önce tesis edildiğine göre; bu hükme dayanılarak yapılan güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yok sayılması yerine, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle; "silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında" bir yargısal denetiminin, iptal edilmekle birlikte Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan düzenleme uyarınca yapılması gerekmektedir.

Kaldı ki; Anayasa Mahkemesinin dava konusu uyuşmazlıkla ilgili Kanun maddesinin iptaline ilişkin kararında; "...Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir..." denilmek suretiyle "memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüğüne" vurgu yapılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içinde değerlendirilmiştir.

Bununla birlikte; iptal edilen kanun hükmüne yönelik talep edildiği halde, uygulanmasında telafisi güç ve imkansız zarar görmeyerek Anayasa Mahkemesince yürürlüğü durdurma kararı verilmediği, nihai karar aşamasında da koşullar oluşmadığı gerekçesiyle yürürlüğü durdurma talebinin reddine karar verildiği hususları da birlikte dikkate alındığında, iptal edilen kanun hükmünün, iptal kararının Resmi Gazete' de yayımlanması ile yürürlükten kalktığı tarihe kadar yürürlükte kaldığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle; bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutularak uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Danıştay Kararı - 12. D., E. 2020/732 K. 2020/4071 T. 8.12.2020

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARŞI OY