Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

Giriş Olumlu zarar, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarardır. Diğer bir ... bulunacağı farazi durum arasındaki farktır. Olumlu zarar kavramı, hemen her sözleşme ihlâlinde karşımıza çıkması dolayısıyla özel önem arz etmektedir. Sorumluluk hukukunun temel kavramlarından biri olan zarar kavramının, çeşitli türleri bulunmaktadır. Bu zarar türlerinden, olumlu-olumsuz zarar ayrımı, sözleşmesel sorumluluğun temelini oluşturmaktadır. Ne var ki uygulamada, olumlu zararın, özellikle, sözleşmenin bahsi hiç söz konusu olmasaydı, uğranılmayacak

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

” söz konusudur. Zira alacaklı kendi edimini ifa etmişse, artık fark teorisine göre olumlu zararını talep etme imkânını kaybedecektir. Bu durumda, edimi ... (249). Edimini geri almak isteyen alacaklı, dönme yolunu seçmelidir. Aksi durumda, dönme ile olumlu zararı talep hakkının birbirine alternatif olarak ... ayrıca alacaklıya dönme sonucu olumlu zararını talep edebilme hakkı verecek olmasıdır(251). Oysa bu durum kanun koyucunun, dönme sonucu ancak olumsuz ... alacaklıya edimini geri alma ve olumlu zararını tazmin imkânı tanımanın, dönme sonucunda olumlu zararın tazmini imkânı tanınmasıyla aynı olacağıdır. Şuanki TBK

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

zarar (müspet zarar) kavramına ilişkin genel olarak bir tanım vermek gerekirse; olumlu zarar, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç ya da gereği gibi ... A. Olumlu Zarar Kavramı ve Olumsuz Zarar Kavramıyla İlişkisi 1. Olumlu Zarar Kavramı a. Kavram Borcun ifasından alacaklının sağlayacak olduğu menfaat, ifa menfaatidir. Bu menfaatin, ifa etmeme yüzünden elde edilememiş olmasından doğan zarar ise, olumlu zarar olarak ifade edilir(100). Bu sebeple, ifa menfaati (Erfüllungsinteresse) ve ifa etmeme nedeniyle uğranılan zararın eş anlamlı olarak kullanılması mümkündür(101). Olumlu zarar, sadece

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

benimsemek yerine, her iki teoriyi birbirini tamamlayacak şekilde benimsemek en isabetli yaklaşım biçimi olacaktır. 3. Olumlu zarar, borçlunun sözleşmeden ... halinde içinde bulunacağı farazi durum arasındaki farktır. Olumlu zarar, borcun ifası halinde alacaklının sahip olacağı menfaate tekabül etmektedir. Bu sebeple, olumlu zararın tazminine, ifanın surrogatı da denilebilecektir. Ayrıca olumlu zararın varlığı için, kural olarak geçerli bir sözleşmenin varlığı gereklidir. Bunun gibi, olumlu zararın doğabilmesi için, borçlunun borca aykırı bir davranışı bulunmalıdır. Alacaklının, sözleşmenin kurulması sırasında

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

tanınmıştır. Her ne kadar bu ifade bizi ilk etapta olumsuz zarar kavramına götürse de doktrinde dönme halinde olumlu zararın istenebileceği de ileri ... , sözleşmeden dönme sonucu olumlu zararın kapsamına edimden yoksun kalmaya bağlı tüm kazanç kayıpları girecektir(298). Dönme sonucu istenebilecek zararın türü ... fikirdekilere göre, dönme halinde de sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan olumlu zarar istenebilecek olsaydı, böyle bir seçim hakkı tanınmasına gerek ... etmemeden kaynaklanan olumlu zararı talep edebilme hakkı olmamalıdır(301). -Hatta bu görüşteki bazı yazarlar(302) sözleşmeden dönme ve olumsuz zararın

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

(2) Tazmin Edilecek Olumsuz Zararın Sınırı Olarak Olumlu Zarar Kavramı Genel olarak olumlu zararın miktarı olumsuz zarardan daha fazladır. Zira ... zararın miktarının olumsuz zarara eşit olması ya da olumsuz zararın olumlu zarar miktarından fazla olması da mümkündür(234). Özellikle, amaçlanan sözleşme ... olumsuz zarar olumlu zarara eşit olacaktır. Şayet alacaklının yapma fırsatını kaçırdığı sözleşmedeki bedelin, dönülen sözleşmede kararlaştırılan bedelden düşük olması durumunda ise, olumsuz zararın olumlu zarardan yüksek olması söz konusu olabilecektir(235). Örneği somutlaştıralım: A, B’den 500 TL’ye bir

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

(i) İfa Yerine Olumlu Zararın Tazmini Talebi Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde taraflardan birinin asli borcunda temerrüde düşmesi halinde ... ifaya olan menfaatini karşılayan bu tazminat, olumlu zararı karşılayan en tipik tazminat tipidir. Alacaklının aynen ifadan vazgeçip olumlu zararının ... olumlu zararın tazmin edilmesinin istendiği hallerde, borcun geç de olsa ifa edilmesi değil, hiç edilmemesi söz konusudur. Nitekim TBK m. 125/f. 2’de de ... . Alacaklının ifadan vazgeçip olumlu zararının tazminini talep ettiği ana kadar gerçekleşen temerrüdün sonuçları, bildirim anından sonra da geçerli olacağından

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

II. Olumlu Zarar Kavramıyla İlişkilendirilebilecek Kavramlar ve Özellik Arz Eden Bazı Durumlar A. Olumlu Zarar Niteliği Tartışılabilecek Kavramlar ... denilmektedir(633). Borçlunun borcunu hiç, gereği gibi ya da zamanında veya belirtilen yerde ifa etmemesi hallerinde, kanun gereği olumlu zararın tazmini de mümkündür. Bu sebeple, ceza koşulu kavramı ile olumlu zarar kavramı arasındaki ilişkinin incelenmesi gerekmektedir. Doktrinde(634) ceza koşulunun; ceza ... edimin baştan belirlenmesi anlamına gelmektedir. Olumlu zararın tazmininde ise, borca aykırılığın oluşması durumunda ispat edilecek zararın miktarına göre

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

5. Culpa in Contrahendo Sorumluluğunda Olumlu Zarar Sözleşme görüşmelerine girişen taraflara, dürüstlük kuralı gereğince bir takım yükümlülükler ... istenebilecek olumlu zararın tazmini söz konusu olamayacaktır(446). Ayrıca sözleşmenin geçersiz olması neticesinde, sözleşme görüşmelerine girişmekle ek menfaat elde etmek amacında olan tarafın, bu ek menfaati yahut onun surrogatı olacak olumlu zararı talep etmesi mümkün olmayacaktır. Oysa sözleşme görüşmeleri ... kusurlu davranış ile karşı tarafa zarar verilmesi durumunda -borca aykırılık hükümlerine dayanıldığında-, istisnai de olsa olumlu zararın tazmininin mümkün

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

2. Edimin Yerine Getirileceği Düşüncesiyle Yapılan Masraflar Edim yerine getirilseydi, alacaklının yine de yapacak olduğu masraflar, olumlu zararın ... kazancın içerisinde yer almakta ve olumlu zararın tazminiyle birlikte karşılanmış olmaktadır(7). Bu masrafların ayrıca tazmin edilmesi, ifa yerine ... düşmesi üzerine, ifadan vazgeçip olumlu zararını isteyen alıcının, mal zamanında teslim edilseydi onu 1200 TL’ye başkasına satacağını ispatlaması halinde ... üçüncü kişiden elde edebileceği durumlarda, sözleşme yapma masraflarının da olumlu zararın kapsamına dahil olabileceği kabul edilmektedir(9). Bunun gibi

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

1. Mübadele Teorisi a. Genel Olarak Mübadele teorisine (Surrogationstheori/Austauschtheorie) göre, olumlu zararının tazminini talep eden alacaklının kendi edimini yerine getirme yükümlülüğü aynen devam eder(196). Bu te oriye(197) göre, olumlu zararın talep edilmesiyle sözleşmesel ilişkide ... değerini olumlu zarar olarak talep edebilecektir(200). Bu teori, olumlu zararın tazmini halinde sözleşmesel ilişkinin tasfiye edilmesine değil de, tam ... hesaplanacak olumlu zarardan düşülmesi söz konusu olmayacaktır(202). Olumlu zararın talep edilebildiği hallere özgü olarak, kanun hükümlerinde, alacaklının

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

C. Olumsuz Zarar Kalemlerinin Olumlu Zarar Kalemleri ile Benzerlik Arz Edip Etmemesi Açısından İncelenmesi Her ne kadar farklı hukuki sebeplere dayansalar da bazı zarar kalemleri bakımından olumlu zarar ve olumsuz zarar benzerlik arz etmektedir. Bu sebeple, uygulamada yaşanan karışıklıkların önlenmesi ... uygulamada en çok karşılaşılan olumlu zarar kalemlerini belirlemişsek, tüketici bir sayıma gidilemeyeceğinden, uygulamada en çok karşılaşılan olumsuz zarar ... (171). *Bu masraflar tipik olumsuz zarar kalemleridir. İfa gereği gibi yapılsaydı yine de yapılacak olan giderlerin, olumlu zarar kapsamında istenmesi

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

4. Olumlu – Olumsuz Zarar Ayırımının Gerekliliği Tartışması a. Meselenin Doktrindeki Görüşler Çerçevesinde Değerlendirilmesi Olumlu-olumsuz zarar ayrımının gerekliliği hususunda, aslında eleştiriler genel itibariyle olumsuz zarar kavramına yöneltilmektedir. Bazen olumlu-olumsuz zarar ayrımının ortadan ... hayatta olumlu-olumsuz zarar ayrımının bilinmediği göz önüne alınırsa, bu ayrımın ortadan kaldırılması gerekliliğinin iyice hissedileceği ileri sürülmüştür. Örneğin, sözleşmeden dönmeyi ve olumlu zararını isteyen bir tacirin, aslında dönmeyi mi olumlu zararını mı istediğinin tespit edilmesi zorluk arz edecektir

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

1. İfa Edilmeyen Edimin Değeri İfa edilmeyen edimin değerinin olumlu zarar kapsamına girip girmeyeceği, olumlu zarar karakteri taşıyan talebe göre farklılık gösterecektir. İmkânsızlık sebebiyle TBK m. 112 dolayısıyla olumlu zararın tazmini istenirse, kusurlu ifa imkânsızlığının sonucuna ilişkin baskın görüşe göre(1) ifa edilmeyen edimin değeri ve imkânsızlık sebebiyle uğranılan diğer zararlar, olumlu zararın kapsamını oluşturacaktır. Örneğin, ciltlemek üzere kitap teslim alan ciltçinin, kitapları tamamen kullanılmaz hale getirmesi sonucu oluşan zarar, imkânsızlık sebebiyle meydana gelen olumlu zarar

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

F. Olumlu Zarardan Sorumluluğun Sınırlandırılması 1. Tazmini Gereken Olumlu Zararın Sınırlandırılması Tazmini gereken olumlu zararın belirlenmesi ... saptanmaktadır. Bu sebeple, olumlu zarar tazmin edilirken, zarar görenin uğradığı malvarlığı kaybı, somut olayda borcun hiç ifa ya da gereği gibi ifa edilmemesine dayansa bile, genel yaşam tecrübelerine ve hayatın olağan akışına göre normal bulunmuyorsa, olumlu zarar kapsamında değerlendirilmeyecektir(505). Uygun ... zarar verici olayın olağan sonucu olmayan zarar kapsam dışı bırakılarak, olumlu zarardan sorumluluk sınırlandırılmış olacaktır(507). (503) Lüchınger, N

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

II. Olumlu Zarar Kavramı ve Diğer Zarar Türleriyle Karşılaştırılması Zarar kavramına ilişkin yeknesak bir tanım verilemeyişinin altında yatan sebep ... kavramını açıklığa kavuşturmak istemiştir. Olumlu zararın hangi koşullarda ortaya çıkabileceğini anlamak açısından ve hangi zararların olumlu zarar olarak ... zarar- dolaylı zarar- yansıma zarar, olumlu zarar-olumsuz zarar ve bunlar bağımsız olarak normatif zarar şeklindedir. Biz konumuz gereği, bu bölümde, öncelikle olumlu zararın olumsuz zarar kavramından(99) farklarını ortaya koyup sonrasında; olumlu zararın, zarara ilişkin diğer ayrımlarla olan ilişkisi

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

c. Borçlu Temerrüdü İle İlgili Özellik Arz Eden Durumların Olumlu Zararın Tazmini Talebine Etkisi (1) Kısmi Temerrüt Halinde Borçlu, muaccel bir ... talep edilebilecektir. Alacaklı yine sözleşmenin ifa edilmeyen kısmının ifasından vazgeçerek bu kısma ilişkin olumlu zararının tazminini isteyebilecek veya sözleşmenin bu kısmından dönerek olumsuz zararının tazminini isteyebilecektir(360). Görüldüğü gibi kısmi temerrüt durumu, olumlu zarar bakımından da önem arz etmektedir. Bu durumda, alacaklının olumlu zarar tazmini talebini sadece ifa edilmeyen kısım için mi yoksa sözleşmesel ilişkinin tamamı

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

tazminatı, aynen ifadan vazgeçip olumlu zararın tazmini, dönme yerine geçen fesih ve olumsuz zararın tazmini ve dönme ile birlikte olumsuz zararın tazmini hakları bulunmalıdır. Bu durumda, aynen ifadan vazgeçip olumlu zarar istenmişse, ifadan vazgeçme ileriye etkili olacaktır(394). Dönme hakkının yerini alan ... olmalıdır(398). İkinci olarak alacaklının sözleşmeyi feshi sonucunda olumlu zarardansa olumsuz zararı talep etmek daha menfaatine olacaksa, alacaklının ... ). İşte bu sözleşme daha en başında feshedildiği zamana kadar olan kısım için yapılmış olsaydı alacaklının uğramayacağı zarar, alacaklının olumlu zararından

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

(3) İfadan Vazgeçilip Talep Edilen Olumlu Zarar Kalemleri Borçlunun temerrüdü durumunda, alacaklının aynen ifadan vazgeçip olumlu zararın talep edildiği durumlarda, ikame mal alımı için yapılan harcamaların olumlu zarar kapsamında istenmesi mümkün olacaktır. Bu durumda alacaklının ikame alım için(99 ... olduğu ve dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sürece olumlu zarar kapsamında talep edilebilecektir. Ancak böyle bir acil ihtiyaç olmaksızın ifadan ... ihale arasındaki farkın olumlu zarar olduğunu kabul etmektedir. Bkz. Y. HGK 17.1.1990 E. 1989/13-392 K. 1990/1 (kazancı): “Olayımızda davacı idare

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

b. Olumlu-Olumsuz Zarar Ayrımının Sonucu Kanaatimizce olumlu ve olumsuz zarar ayrımının varlığını sürdürmesi gerektiğini belirttikten sonra, bu iki ... istenmesi hukuk mantığı dışındadır(284). Alman hukukunda da reform sonrası BGB § 284 hükmü ile alacaklıya ya ifa yerine olumlu zararın ya da -bir yönüyle ... , bu harcama ların tazmini ancak olumlu zararın yerine talep edilebileceğinden (anstelle des Schadenersatzes statt der Leistung) , hem olumlu hem olumsuz zararın bir arada tazmin edilemeyeceği hususu sabittir(286). Doktrinde, olumlu zararın olumsuz zarardan fazla olacağı düşüncesinden hareket eden

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

2. Özellik Arz Eden Bazı Durumlar a. Borçlu Temerrüdü Durumunda İfa Yerine Tazmini Talep Edilen Olumlu Zararın Miktarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Zaman Doktrinde borçlunun temerrüdü durumunda, alacaklının ifadan vazgeçip olumlu zararını talep ettiği ihtimalde, borçlunun ifasını yüklendiği ... bildirilmişse, sürenin sonunun esas alınacağı belirtilmiştir(475). Aynen ifadan vazgeçme beyanına gerek olmayan hallerde ise, olumlu zararın miktarı temerrüdün gerçekleştiği an esas alınarak tayin edilir(476). Bu görüşe göre, temerrüt sonucunda alacaklının ifadan vazgeçip olumlu zararı talep ettiğinde zararın

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

(4) Ceza Koşulunun İfa Yerine Olumlu Zararın Tazmini Talebi ile İlişkisi Aynı zarar için hem ceza koşulunun hem de tam bir tazminatın talep edilmesi ... tazminat talebinde bulunabilecekleri hususunda anlaşmaları mümkündür(675). Olumlu zararın tazmini bahsinde, kararlaştırılan ceza koşulunun türü önem arz edecektir. İfa yerine talep edilecek ceza koşulunda ceza koşulu ile birlikte ifaya menfaati sağlayan olumlu zararın tazmini mümkün olmamalıdır(676). İfaya eklenen ceza koşulu söz konusu ise, olumlu zararın tazmini açısından bir sorun oluşmamaktadır. Zaten taraflar hem ifanın hem de ceza koşulunun talep

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

B. Diğer Zarar Türleri ve Bunların Olumlu Zararla Bağlantılarının İncelenmesi 1. Maddi Zarar- Manevi Zarar Kavramı Doktrinde baskın olarak kabul ... ; olumlu zarar, olumsuz zarar; somut zarar, soyut zarar olmak üzere çeşitli türlere ayrılır(356). Sözleşmesel sorumluluk alanında maddi zararın görünüm biçimlerinden birini de olumlu zarar oluşturacaktır. Olumlu zarar, maddi zarar üst başlığı altında, fiilî zarar ve yoksun kalınan kâr kalemlerinden oluşmaktadır ... , ilk etapta olumlu zararla ilişkisinin kurulması zordur. Ancak kişi varlığına dahil olan değerlerin ihlâl edilmesi sonucunda maddi zararın oluşabileceği

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

olumsuz zararın tazmini talep edilebilecektir. Borç ilişkisinin geçersiz olmasına rağmen olumlu zararın tazmininin istenebileceğine ilişkin diğer istisnai ... halinde hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde olumsuz zararı aşan olumlu zararını(208) karşılayacaktır. Bu duruma hakim karar verecektir. Bu hükmün yanılmada ... zararın giderilmesine hükmedebilecektir(210). Bu durumlarda da sözleşme geçersiz olmasına rağmen, olumlu zararın istenebildiği görülmektedir. Bunun gibi sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin feshi halinde de karşılanacak zarar olumlu zarar olmaktadır(211). (207) Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 457

Ş. Deren Gündüz / On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2020

(2) Kural Olarak Geçerli Bir Sözleşme Bulunması İfa menfaatini hedefleyen olumlu zararın varlığı için, kural olarak geçerli bir sözleşmenin varlığı ... açısından olumlu zarar doğmuş olacaktır. Ancak bu durumun istisnası, sürekli borç ilişkilerinin feshi halidir. Bu durumda, sözleşme sona erdirilse de olumlu ... olumsuz zararı aşan olumlu zararın talep edilmesi mümkün olacaktır(118). (116) Keller, Das negative Interesse, s. 4, 5; Lüchınger, N. 214; von Jherıng, s ... yılında yapılan reforma kadar olumlu zararın, ancak sözleşmenin geçerli bir biçimde kurulmuş olduğu hallerde söz konusu olabileceği kabul edilmekteyken