Lexpera, Ocak 2018

Yetki • Şikayet • Takip Talebi • İtiraz • İtirazın İptali ve Kaldırılması

üzerine A Bankası, B’nin kredi hesabını kat ederek ona 20.02.2015 noter aracılığıyla ihtarname göndermiştir. Yapılan ihtara 30 günlük süre içinde itiraz ... tebliğ edildiği varsayımında; B söz konusu takibe karşı “benim borcum bu kadar değildir” şeklinde bir itiraz ileri sürmüştür. B’nin itirazının niteliği ve ... tarihinde ana para ve faizlerin tamamı için itiraz etmiştir ve takip durmuştur. B’nin takibe itirazı 01.04.2015 tarihinde A Bankasına tebliğ edilmiştir. B itirazının üzerinden 1 ay sonra 29.04.2015 tarihinde, ana para miktarına yaptığı itirazdan feragat ettiğini ancak faize olan itirazlarının devam ettiğini, buna

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

2. İtiraz Hakkının Meşru Olmayan Şekilde Kullanılması ve Hükümleri Daha önce ifade edildiği üzere, itiraz hakkının kullanılması bakımından kural olarak yöneticinin takdir hakkı bulunmakla birlikte, itiraz hakkının takdir hakkına ilişkin sınırın aşılması suretiyle kullanılması, keyfi veya karşı ... şekilde kullanılması durumlarında, itiraz hakkının meşru olmayan bir şekilde kullanıldığından bahis mümkündür. Bu şekilde kullanılmış bir itiraz hakkının, meşru bir itirazın doğurduğu hukukî sonuçları doğurup doğurmayacağı hususu ise doktrinde tartışmalıdır. Doktrinde bu hususta ileri sürülen bir görüşe

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

SONUÇ Uluslararası hukukta ısrarlı itiraz olarak bilinen uygulamanın bugün üzerinde genellikle uzlaşılan bir tanımını yapmak mümkündür: Bir devletin, emredici olmayan bir uluslararası teamül hukuku kuralına, bu kural henüz oluşum sürecindeyken itiraz etmesi durumunda, kural ilgili devlete karşı itirazını sürdürdüğü sürece uygulanmayacaktır. Bunun yanında itirazın açık ve anlaşılır şekilde ifade edilmesi, ilgili devletlere bildirilmesi, ısrarlı ve tutarlı şekilde sürdürülmesi gerekmektedir. Aksi yönde az sayıda görüş olmasına karşın, ısrarlı itiraz kuralının varlığı ve kendisine uygulama imkânı bulduğu modern

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

III. İTİRAZ HAKKININ KULLANILMASI 1. İtiraz Hakkının Kullanılması Bakımından Genel Açıklamalar İtiraz hakkı, varması gerekli bir irade beyanı ile gerçekleşir ve itirazın yapılması için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır(51). Dolayısıyla zımnî şekilde de yapılması mümkündür(52). Ancak yapılması planlanan işlemin itiraza uğradığı net bir şekilde ortaya konmalıdır(53). Bu kapsamda itirazın, iti raz edilmek istenen işlemi yapacak kişiye yönlendirilmesi gerekmektedir(54). Bireysel yönetim hakkına sahip birden fazla yönetici itiraz edilmek istenen işleme ya da sürece katılıyorsa, itiraz hepsine yapılmalıdır

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

3.İTİRAZ KİME YÖNELMELİDİR? Açıktır ki ısrarlı itiraz muafiyetinden yararlanmak isteyen bir devletin ileri süreceği itirazın, kural kapsamında geçerli bir itiraz olarak nitelendirilmesi için ısrarlı itiraz kuralına açık bir göndermede bulunmasına gerek yoktur. Buna karşın, kuralın söz konusu itirazcı devlet adına muafiyet doğurabilmesi için itiraz var olmalıdır, ki bu varlığa yönelik ispat yükünün itirazcı devlette olduğu da tartışma götürmez niteliktedir. Bu itibarla devletler, kurala yönelik pozisyonlarını uluslararası topluma bildirmeli ve itirazlarını muhataplarına uygun yollarla ilan etmelidirler

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

2. İtirazın Gerekçelendirilmesi Doktrinde haklı olarak ifade edildiği üzere, kural olarak itirazın geçerli bir şekilde sonuç doğurabilmesi ... sınırlandırmaktadır(68). Ancak münferit bazı durumlarda hem itirazın bir yükümlülük olması hem de yöneticilerin bağlılık yükümlülüğü sebebiyle itiraz için gerekçelendirme yükümlülüğü söz konusu olabilir(69). Kural olarak ortakların ortaklığı dürüstlük kuralı çerçevesinde birlikte yönetmeleri, itirazın diğer yöneticiler bakımından şaşırtıcı olması ya da işlemi yapacak yönetici tarafından gerekçe istenilmesi durumlarında, itirazın gerekçelendirilmesi gerektiği ifade

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

iradeleriyle atamış oldukları üçüncü kişinin de itiraz hakkı bulunmalıdır. Yine kanun lafzından yönetici ortakların işlemlerine itiraz edebileceği anlaşılmasına rağmen, üçüncü kişi yöneticinin yapacağı bir işleme yönetici ortakların itiraz etmesi de mümkündür. Ayrıca birden fazla üçüncü kişi yöneticinin olduğu bir ortaklıkta üçüncü kişi yöneticinin yapacağı bir işleme diğer üçüncü kişi yöneticinin de itiraz etmesi mümkündür. Bu kapsamda itiraz hakkı sahibi ile itirazın ... ” şeklinde anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İşlemi yapacak yönetici tarafından, kanunen diğer yöneticilere tanınan itiraz hakkının

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

İKİNCİ BÖLÜM - İTİRAZ: CONDITIO SINE QUA NON Açıktır ki bir devletin ısrarlı itiraz kuralına dayanarak kendisini bir uluslararası teamül hukuku normundan muaf tutabilmesi için, her şeyden önce söz konusu norma yönelik bir itirazın varlığı gereklidir. Bu itibarla, kuralın işleyişini anlayabilmek için itirazın anlam, kapsam ve niteliğine yönelik açıklamaların yapılması zaruridir. Bu bölümde, ısrarlı itiraz kuralı açısından geçerli bir itirazın varlığı için ... döndürmeye başlayacak itirazın kim tarafından yapılması gerektiği sorusu cevaplanmaktadır. Yalnızca devletlerin ısrarlı itirazcı statü sahibi olabileceğini

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

6.BÖLÜM DEĞERLENDİRMESİ Son derece doğal bir akıl yürütme yoluyla söylenebilir ki ısrarlı itiraz kuralının olmazsa olmaz unsuru itirazdır. Her ne kadar bu unsur ilk bakışta tartışmasız gibi görünse de kural yoluyla geçerli bir muafiyet kazanılması için itiraza ilişkin birkaç meselenin aydınlatılması ... ifadeyle itiraz hakkının kim tarafından kullanılması gerektiğine ilişkindir. Muhtemelen en az tartışmalı olan bu mesele bakımından söylenebilir ki yalnızca devletler ısrarlı itirazcı statü sahibi olabileceklerinden itiraz hakkının da yalnızca devletler tarafından kullanılması esastır. İkinci mesele kapsamında

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

IV. İTİRAZ HAKKININ KULLANILMASININ HUKUKÎ SONUÇLARI 1. Meşru Bir Şekilde Kullanılmış İtiraz Hakkının Hukukî Sonuçları Yöneticilerden biri tarafından işleme hukuka uygun bir şekilde itiraz edildiyse, ilgili işlemin yapılmaması gerekir(101). İtiraz hakkının kullanılması, yönetim yetkisini ortadan kaldırmasa da itiraza konu işlemi yapan yöneticinin ilgili işlem özelinde yönetim yetkisini ortadan kaldırır(102). Bu anlamda ifade etmek gerekir ki itirazın geçerliliği, objektif olarak amaca uygun olması şartına bağlı değildir(103). Belirtilmelidir ki itiraz hakkı, diğer ortakların itiraza uğrayan işlemin yerine

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

1.DOKTRİNDE ZAMANLILIK KRİTERİ VE MÜTEAKİP İTİRAZ Modern uluslararası hukuk doktrininde ısrarlı itiraz üzerine yorum ve/veya tanım yapan otoritelerin neredeyse tamamı, bir uluslararası teamül hukuku normundan muaf olmak isteyen devletlerin, söz konusu norma yönelik itirazlarının yalnızca belirli ... oluşum sürecindeyken itiraz etmesi halinde”, o devlet söz konusu kuraldan muaf olacaktır.(612) Muhalif devletin, itirazını ilgili normun uluslararası ... ,(621) McClane,(622) Charney,(623) Hillier,(624) Higgins(625) ve Steinfeld(626) gibi pek çok yazarın yanında ILA(627) gibi kuruluşlar da itirazın ilgili

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

3. İtiraz Hakkının Hukukî Niteliği ve İtirazın Konusu İtiraz hakkına ilişkin TBK’nın 625. maddesinin 2. fıkrası yedek hukuk kuralı niteliğindedir(31). Bu yüzden ortaklar, ortaklık sözleşmesi ile ya da ortak lık kararı ile itiraz hakkına ilişkin kanunî rejimi değiştirebilir(32). İtiraz hakkı yönetim ... tarafından yapılacak usulüne uygun itiraz hakkı düzenlenmekte iken; diğer yandan ortaklığın açıkça aleyhine gözüken kararlara itiraz edilmesi yükümlülüğü söz konusudur(34). Yönetim hakkına bağlı bir yükümlülük olmasının bir sonucu olarak itiraz hakkının, üçüncü kişilere bağımsız bir şekilde devredilmesi de mümkün

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

1.İTİRAZ NE KADAR ISRARLI OLMALIDIR? Her ne kadar terimin yaygın kullanımından yola çıkarak, ısrarlı itiraz kuralının temel unsurlarından birinin, itirazın tekraren ortaya konulması olduğu aşikâr olsa da bazı yazarlar bu konuda tereddüt etmişlerdir. Örneğin Charney, 1985 yılında kurala ilişkin kaleme aldığı bir çalışmasında, “itirazın ısrarlı olması gerekip gerekmediğine dair bir görüş farklılığı vardır, bazı yazarlar kurala ‘ısrarlı itiraz kuralı ... itibarıyla itirazın aslında tekrarlanmasına gerek olmadığı şeklinde yorumlanabilecek – veya en azından böyle bir şarta yer vermeyen – bazı kaynaklar

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM - ISRAR: İTİRAZIN NİCEL KARAKTERİ Bir devletin kendini herhangi bir uluslararası teamül hukuku normunun bağlayıcılığından sıyırabilmesi için, söz konusu norma yönelik bir itirazın varlığı tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda bu itirazın taşıması gereken birkaç nitelik bulunmaktadır. Bu niteliklerden ilki, itirazın ısrarlı bir şekilde yapılmış olmasıdır. Bu bölümde, itirazın ısrar kriterinin karşılanması için gerekli unsurlar ele alınmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki ısrar kelimesi hem niceliksel hem de niteliksel çağrışımlar yapmaktadır. Bu anlamda “ısrarlı itiraz” sıfat tamlamasında

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

5.HANGİ ARAÇLARLA İTİRAZ EDİLMELİDİR? Hemen yukarıda belirtildiği üzere, ortaya çıkmakta olan bir norm karşısında korumaya çalıştığı hakkı kullanan bir devlet, şüphesiz ki kurala muhalif bir konumdadır. Ancak salt fiziksel eylemin, ısrarlı itiraz kuralının tek biçimi olması da pratik olarak mümkün ... ısrarlı itiraz biçimi teşkil edeceklerdir. Bu itibarla itiraz biçimi sorunu – başka bir deyişle itirazın hangi araçlarla iletileceği meselesi – üzerinde ... başvurulan itiraz araçlarıdır. Bu nedenle, Dumberry’nin de ifade ettiği üzere, “ulusal ve uluslararası mahkemeler önünde yapılan savunmalar da dâhil olmak

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

4.NASIL İTİRAZ EDİLMELİDİR? İtirazın açıkça ve herkese yönelik duyurulması yanında, bir diğer mesele de itirazı ortaya koyan yol ve yöntemlere, diğer bir ifadeyle itirazın nasıl ilan edileceğine ilişkindir. Stein’ın da belirttiği gibi “örneğin, itiraz durumunun ne kadar ısrarlı olması gerektiği ve itirazın hangi araçlarla bilinir kılınması gerektiği açık olmaktan uzaktır.”(387) Ancak doktrindeki tartışmalar eylem ve söylem kavramları ve bunlardan hangisinin itiraz için yeterli olacağı sorusu üzerine yoğunlaşmaktadır. Bu tartışmalardan yola çıkarak itirazın nasıl bilinir kılınması gerektiğine dair bir

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

2.İTİRAZ KAÇ DEFA TEKRARLANMALIDIR? Hem yorumcular hem de ulusal ve uluslararası içtihat itirazın ısrarlı olması gerektiği görüşünde birleşmekte ise de bu konsensüs ısrarlı nitelendirmesini yapabilmek için kaç ayrı itirazın yeterli olacağına dair bir fikir vermemektedir. Doktrinde de meseleye ... Bederman’a göre devletler itirazlarını “sık sık” gerçekleştirmelidir.(462) Yine Guldahl’a göre itiraz, “koşulların gerektirdiği sıklıkta” tekrarlanmalıdır.(463 ... akılcı yaklaşım, her somut normu ve itirazcıyı kendi bağlamında değerlendirmeyi öneren ve itirazın söz konusu olabileceği dört farklı muhtemel bağlam

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

II. İTİRAZ HAKKINA GENEL BİR BAKIŞ 1. İtiraz Hakkının Sahibi ve Muhatabı TBK’nın 625. maddesinin 2. fıkrası; “Ortaklık, ortakların tümü veya ... , tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir.” şeklindedir. Görüldüğü üzere hükme göre, yönetici sıfatına sahip her bir ortak, diğer yönetici ortakların işlemlerini, işlem tamamlanmadan itiraz hakkının kullanılması suretiyle önleyebilir(1). Kanunda öngörülmüş bireysel ... yöneticilere tek taraflı itiraz etmek ya da veto hakkı sağlanmıştır(2). İtiraz hakkı, yöneticilere işlemi veto(3) ederek en azından ortaklığın işlemin

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

olmadığıdır. Hemen ifade edilmelidir ki pek çok yazar, ısrarlı itiraz kuralı yoluyla bir uluslararası teamül hukuku normundan muafiyet kazanmak isteyen devletin sadece normun oluşumu sırasında ısrarlı ve tutarlı bir şekilde itiraz etmesini değil, aynı zamanda bu itirazını normun uluslararası hukuk düzeninde ortaya çıkmasını müteakiben de sürdürmesi gerektiğini kabul etmektedir. Örneğin Byers, ısrarlı itiraz kuralını devletlerin yalnızca yeni bir uluslararası teamül ... kuralı uluslararası hukuk düzeninde yerleştikten sonra bu itirazlarını tutarlı bir şekilde sürdürmezse bu statüsünü kaybedecektir.(857) Villiger da ısrarlı

Özlem Canbeldek Akın / On İki Levha Yayıncılık, Temmuz 2023, Sayfa: 360 - 363

B.DERDESTLİK İTİRAZININ KABULÜ YÖNÜNDEKİ GÖRÜŞ VE UYGULAMALAR Hakem heyeti ve devlet mahkemesi arasındaki paralel yargılamalardan farklı olarak, iki farklı tahkim heyeti arasında derdestlik itirazının ileri sürülebileceği konusunda genel bir kabul mevcuttur(136). 2001 tarihi ILA raporunda da hakem ... riski olup olmadığı gibi hususların dikkate alınması gerektiğini tavsiye etmiştir (m. 5). Bu nedenle, derdestlik itirazının Kara Avrupası hukuk sisteminde ... , yargılamanın ertelenmesine karar verilmesi taraflardan biri açısından çeşitli sebeplerle kabul edilemez nitelikteyse derdestlik itirazı dikkate alınmamalıdır(140

Muhammet Emin Bingöl / Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 2022, Cilt 38, Sayı 4

4. İtiraz Hakkının Sınırları İtiraz hakkı, yönetim faaliyetlerinin sınırları çerçevesinde yerine getirilir. İtiraz hakkının kapsamı yönetim hakkının kapsamına göre belirlenir. Bu kapsamda söz gelimi yönetim yetkisi birlikte kullanılıyorsa ya da bölünmüş ise, itiraz hakkının kapsamı da bu şekilde belirlenir(88). Bununla birlikte yetki dışı itiraz, yetkilerin bölündüğü yöneticiler tarafından alınan bir kararın diğer yöneticileri de dolaylı olarak etkilediği ... gelebilir(89). Yönetici, itiraz hakkını kullanırken yalnızca ortaklık menfaatini dikkate almalıdır(90). Ancak yöneticinin yine de önemli bir hareket

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

ile uluslararası hukuk düzeninde oluştuğu anı tam olarak tespit etmek pratik bir imkânsızlık olsa da zamanlılık kriteri norma yönelik itirazın bu iki an arasında yapılmasını gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte bu iki an arasındaki süre zarfında yapılacak itiraza yönelik cevaplanması gereken iki önemli soru bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, itirazın normun oluşmaya başladığı ilk andan itibaren mi yapılması gerektiğidir. Başka bir ifadeyle, muhalif devletlerin ... ? Doktrinde bazı yazarlar, belirli bir normdan muaf olmak isteyen devletlerin normun ortaya çıkmaya başladığı andan hemen sonra itiraz etmeye başlaması – ve

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

2.BİLMEYENLER: YENİ BİR KURALIN OLUŞUMUNDAN HABERDAR OLMAYAN DEVLETLER Israrlı itiraz kuralı kapsamında bir uluslararası teamül hukuku normundan muaf olmak isteyen devletlerin itirazlarını söz konusu norm henüz oluşum aşamasında iken yapmaları bir gereklilik olsa da(823) bu normun oluşması için ... tüm devletler için (bu süreçte açıkça itiraz edenler hariç) bağlayıcıdır.(827) Hâl böyle olunca, bir devletin ortaya çıktığını bile bilmediği bir ... oluşum sürecinde bu norma yönelik herhangi bir itirazda bulunmamaktadır. Ancak bu eylemsizlik durumu, ilgili devletin normu zımni olarak kabul etmesinden

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

2.NEYE İTİRAZ EDİLMELİDİR? İtirazcının devlet statüsüne sahip siyasal bir birim olması gerektiği hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra, cevaplanması gereken soru, devletin neye itiraz etmesi gerektiğidir. Green’in Elias ve Lim’den aktardığı üzere, bir uluslararası teamül hukuku normundan muaf ... bağlayıcı olmadığını ileri sürebilir. Bu seçenekte devlet, bir uygulanabilirlik itirazı yapmaktadır. İkinci seçenekte ise, böyle bir normun varlığı baştan kabul edilmemekte, diğer bir ifadeyle devlet, kuralın varoluşuna ab initio itiraz etmektedir.(350) Bu itibarla, bu ikisinden hangisine yapılan itirazın

Şahin Eray Kırdım / On İki Levha Yayıncılık, Ağustos 2022

3.4. Müteakip İtiraz İçin Önerilen Güvenlik Mekanizmalarının Yetersizliği Müteakip itirazın geçerli olduğu bir uluslararası hukuk sisteminde, itiraz yalnızca zamanlılık kriterine değil, aynı zamanda ısrarlı itiraz için gerekli olan ısrar ve tutarlılık kriterlerine de uymak zorunda olmayacaktır, zira ısrar ... itiraz usulünü savunan bazı yazarlar, devletlerin çıkar temelli itirazlar yapabileceklerini ve bunun da muhtemelen istikrarı bozucu riskler taşıdığını ... barındıran uluslararası antlaşmalarda olduğu gibi, devletlerin hukuki olarak muafiyet elde etmeden önce, ilk itiraz ettiği andan başlayarak belli bir