İstihkak Talebi Temlik Edilebilir mi?

6.1.1 Alman Hukuku -ki İsviçre Hukuku gibi o da kural olarak teslim ilkesini benimsemiştir- iade talebinin temlikini teslimin ikamesi olarak tanımıştır. § 931 BGB’de açıkça bu durum düzenlenmiştir (karş. WOLFGANG WIEGAND, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1989, N. 10 ff. zu § 931 BGB, mit zahlreichen Hinweisen).

İMK’de ise bu türden bir hukuki dayanak mevcut değildir. Özellikle Art. 922 Abs. 1, 2. Halbsatz ZGB hükmünden istihkak talebinin temlik edilebileceği sonucu çıkarılamaz. Bu hükümde düzenlenen “araçlar” ifadesinden teknik anlamda araçlar, örneğin bir eşya deposunun anahtarı anlaşılmalıdır. Bu araçların teslimi ile eşyanın doğrudan zilyetliği sağlanmış olur (BGE 109 II 144 E. 3b S. 148 f.). Bu koşul, hukuki bir araç olarak kabul edilen iade talebinin temliki yoluyla gerçekleşmiş olmaz (FELICITAS EINSELE-WILI, Die Vindikationszession, Diss. Zürich 1975, S. 100; EMIL W. STARK, a.a.O., N. 22 zu Art. 922 ZGB; aksi görüşte: KARL OFTINGER, Von der Eigentumsübertragung an Fahrnis, Diss. Bern 1933, S. 36 f.).…

6.1.2 Bu noktada kanunda (doğrudan yahut dolaylı) zilyet olmayan malike, hakkını üçüncü kişiye devretmek için tasarrufta bulunma imkânı tanınmadığı için bir boşluk bulunup bulunmadığı ve bu boşluğun istihkak talebinin temliki yoluyla mülkiyetin devrine izin vermek suretiyle doldurulup doldurulamayacağı sorusu gündeme gelebilir. Mevcut olayda üçüncü kişinin eşyayı kendi hâkimiyetinde bulundurduğu bir durum ön plandadır. Ancak belirtelim ki, tarihsel açıdan yasa koyucu bilinçli olarak teslim prensibi yönünde (ve sözleşme prensibi aleyhine) bir tercihte bulunmuştur. Aynı zamanda bu prensibin hiç istisnasız uygulanmasına izin vermemiş ve bundan dolayı bunları (istisnaları) açıkça düzenlemiştir (karş. örn. Votum Berichterstatter Huber vom 13. Juni 1906, Sten.Bull. 1906 N S. 565). Bu Problematiğin farkında olmasından ve buna rağmen farklı bir çözümü benimsemiş olmasından dolayı, istihkak talebinin temlikinden hiç söz edilmeyerek bilinçli susmanın tercih edildiği sonucuna ulaşılabilir. Ayrıca bunun pratik anlamda önemi az olduğu gibi hukuken caiz olan bir alternatif olarak istihkak talebinin temsil yetkisi verilerek kullanılabilmesi ve temsilcinin eşyanın zilyetliğini elde etmesi halinde kısa elden teslim yoluyla mülkiyetin ona devri mümkündür (FELICITAS EINSELE-WILI, a.a.O., S. 101 u. 105; PAUL PIOTET, ZSR 81/1962 I S. 158).…