EN
TR
Kişisel hakların şerhinin tasarruf işlemi niteliği taşıdığını gösteren belirtiler vardır: Bu tür hakların şerhi için aranan gerekliliklere bakılırsa bu belirtilerden bir tanesi ortaya çıkar. Şerh edilmesi yasayla mümkün kılınan kişisel hakkı doğuran bir sözleşmenin yapılmış olması, şerhin gerçekleştirilebilmesi için yeterli olmamakta, ayrıca bir şerh anlaşmasının bulunması aranmaktadır. Şerh anlaşması, şerh edilebilir kişisel hakkı doğuran sözleşmeye eklenen bir “yan anlaşma” niteliğini taşımakta olup, şerhin yapılması borcunu doğuran bir etki taşımaktadır. Şerh edilebilir kişisel hakkı doğuran sözleşmenin tarafları, aynı zamanda, şerh anlaşmasının da tarafları olacaklardır. Borç doğurucu nitelikteki şerh anlaşmasında şerhin yapılacağını taahhüt edenin taşınmazın sahibi olması, bir başka deyişle, taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması aranmaz. Bir kimse sahip olmadığı bir taşınmaz üzerinde alım, geri alım veya önalım hakkı tanıyan bir sözleşme yapabileceği gibi, bu sözleşmeyle tanınan opsiyon hakkının şerh edilmesini bir şerh anlaşmasıyla taahhüt de edebilir. Borç doğurucu bir şerh anlaşmasıyla şerhin yapılması taahhüdünde bulunmak için tasarruf yetkisi aranmazsa da, şerhin talep edilebilmesi için taşınmazın maliki olmak gerekli sayılmaktadır. Bir başka deyişle, şerh anlaşması gereğince şerhin gerçekleştirilmesi için tapu memuruna talepte bulunması gereken kişinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması (bu kişinin ya malik ya da malik tarafından talepte bulunmak bakımından yetkili kılınmış temsilci olması) bir geçerlilik gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Demek oluyor ki, şerhin yapılması için talepte bulunmak bir tasarruf işlemi olup, şerhin gerçekleşmesi tasarrufî bir etki ortaya
Kişisel hakların şerhinin talep edilmesi ve bu talebe bağlı olarak şerhin gerçekleşmesi…
Paylı mülkiyete tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulmasının mümkün olduğu…
Taşınmaz satış vaadinin konusu paylı mülkiyete tabi taşınmaz olmayıp, paydaşlardan birinin payı olabilir. Her bir paydaşın payını tamamen veya kısmen satış vaadine konu yapabilmesi mümkündür. İşte böyle bir satış vaadi söz konusuysa, satış vaadi alacaklısının kişisel hakkının şerhi, kanaatimce, satış vaadine konu olan pay üzerinde bir tasarruf anlamına gelecektir, yoksa paylı mülkiyete tabi olan taşınmaz üzerinde bir tasarruf değil. Şerhin tasarruf işlemi sayılmasının sebebi, taşınmaz malikinin şerhten yapacağı tasarruf işlemleri üzerinde yaratacağı etkide aranmalıdır. Şerhten sonra malik tasarruf işlemleri yapma yetkisini korumaktadır. Malik, taşınmazı başkasına devredebileceği gibi, sınırlı aynî haklarla taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kayıtlayabilir. Ne var ki, malik tarafından şerhten sonra kazandırılan aynî haklar, şerh edilmiş kişisel hak sahibine karşı korunma sağlamaz. Şerhin eşyaya bağlı borç etkisi sayesinde, şerhten sonra taşınmaz mülkiyetini kazanan yeni malik, malik olduğu sırada doğan (şerh edilmiş) kişisel hakkın muhatabı olacaktır. Bir başka deyişle, şerhten sonra taşınmaz mülkiyetini kazanan kişi, bu mülkiyetle beraber, kendi mülkiyeti sırasında doğacak (ve aslında kendisinden başka biri tarafından tanınmış) kişisel hakka muhatap olma potansiyelini de kazanmıştır. Tersinden söyleyecek olursak, kişisel hakkın şerhinden sonraki aşamada taşınmaz mülkiyetini devreden kişi, devralanı şerh edilmiş kişisel hakka muhatap olma olasılığından koruyacak saf bir mülkiyet Sayfa 636 hakkı kazandırma gücünü yitirmiştir. Şerhin munzam etkisi bakımından sorunu ele aldığımızda da şöyle bir tabloyla karşılaşırız: Taşınmaz üzerinde şerhten sonra ayni hak kazanan kişiler, şerh edilmiş kişisel hak sahibinin hakkını elde etmesini engelledikleri ölçüde geri çekilmek, gerekirse haklarının terkin edilmesine katlanmak zorunda kalmaktadırlar. Demek oluyor ki, şerhten sonraki aşamada taşınmazı üzerinde başkalarına ayni hak kazandıran kişi, onlara şerh edilmiş kişisel hak sahibinin karşısında durabilme gücü veren bir ayni hak kazandıramamıştır. Şu halde, bir kişisel hakkın şerh edilmesi, bir yanıyla söz konusu kişisel hakkı güçlendirirken, diğer yanıyla şerhten sonra malik tarafından yapılacak tasarruf işlemlerinin etkisini zayıflatmaktadır. Madem ki malik bundan böyle etkisi zayıflamış bir tarzda tasarruf işlemleri yapabilecektir, o halde kişisel hakkın şerhi onun hakkı üzerinde tasarrufî etkide bulunmuştur. Taşınmaz üzerinde paylı mülkiyet söz konusu olduğunda, paydaşlardan birinin payına ilişkin satış vaadinden doğan kişisel hak şerh edildiği takdirde, sözünü ettiğimiz tasarrufî etki nerede ortaya çıkacaktır? Satış vaadine konu olan payla ilgili sonradan yapılan tasarrufların etkisi mi zayıflamış kabul edilecektir, yoksa paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde sonradan gerçekleşen tasarrufların mı etkisi zayıflayacaktır? Tasarrufî etkinin sadece şerh edilen satış vaadinin konusu olan pay üzerinde ortaya çıktığı kabul edildiği takdirdedir ki, bütün paydaşların katılımı olmadan bir şerhin yapılabileceği söylenebilir. Tek bir paydaş tarafından kendi payına ilişkin yapılan satış vaadi sözleşmesinden doğan kişisel hakkın, bu sözleşmenin taraflarından birinin talebiyle şerh edilebilmesi mümkün görülüyorsa, şerhin yaratacağı tasarrufî etkinin de taşınmaza değil paya yönelik olduğu kabul ediliyor demektir. Şerhten sonraki aşamada, satışı vaad edilen payı alan veya bu pay üzerinde hak kazanan kişilerdir ki, şerh edilmiş hak karşısında geri çekilmek zorunda kalacak, bu hakkın tüm kapsamıyla elde edilmesine mani olamayacaklardır. Söz gelimi, şerhin ilişkin olduğu payı devralan yeni malik, satış vaadi alacaklısının hakkını elde ederek paya kavuşmasına engel olamayacaktır. Şerhin eşyaya bağlı borç etkisinin gündeme geleceği kabul edilirse, payı sonradan devralanın satış vaadi alacaklısının kişisel hakkına doğrudan doğruya muhatap olacağı da söylenebilir. Sayfa 637Ne var ki, bu son söylediğimizin söz konusu olabilmesi için, satış vaadi sözleşmesinin yapılmasıyla asıl satış sözleşmesini yapma borcunun henüz ortaya çıkmadığını, bu borcun satış vaadi alacaklısının talebiyle ortaya çıkacağını, şu halde, satış vaadi alacaklısının talebinin yenilik doğuran bir hakkın kullanılması mahiyetinde olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü ancak o takdirdedir ki, asıl satış sözleşmesini yapma borcunun şerhten sonra malik olan kişinin mülkiyet hakkına sahip olduğu sırada doğduğu ve şerhin eşyaya bağlı borç etkisinin kendisini göstereceği söylenebilecektir. Satış vaadi sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte asıl satış sözleşmesinin yapılması borcunun doğduğu kabul edilirse, şerhten sonra malik olan kişinin durumu eşyaya bağlı borç etkisiyle değil munzam etkiyle ilintili görünecektir. Zira şerh edilen kişisel hakkın karşısında yer alan borç, yeni malikin malik olduğu sırada değil daha önce doğmuş olacaktır. Satış vaadi sözleşmesinden bir yenilik doğuran hakkın kazanılacağı, asıl satış sözleşmesini yapma borcunun bu yenilik doğuran hakkın kullanılmasıyla ortaya çıkacağı görüşü için bkz. M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 17. Baskı, İstanbul 2014, s. 389. Satış vaadi sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte asıl satış sözleşmesini yapma borcunun doğacağı, bu borcun doğması için satış vaadine dayanarak talepte bulunulmasının gerekmediği görüşü için bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem, Sözleşme, 4. Bası, İstanbul 2008, s. 103, dpn. 26.