İsviçre Federal Mahkemesi’nin Transfer Ücretine Katılım Anlaşmasının Hukukî Niteliğine İlişkin 17 Temmuz 2007 Tarihli Kararının Tercümesi

3.2 Söz konusu ödemenin mümkün olduğunca yüksek olmasında önceki işverenin menfaati olduğu gibi yeni işverenin ise tam tersi bir menfaati mevcuttur. İşçi bakımından bu menfaat açık değildir. Yüksek bir transfer ücreti, bir yandan istenen transferi zorlaştırabilir ve yeni işverenin işçiden mümkün olan en yüksek performansı talep etmesine neden olabilir. Öte yandan, yüksek bir transfer ücreti de işçinin değerini gösterir ve böylece ücret müzakerelerinde ona avantaj sağlar. Onun transfer ücreti miktarına ilişkin menfaati, önceki işverenle buna katılmayı kararlaştırmışlarsa artacağı açıktır. Bu durumda, işçinin ve önceki işvereninin çıkarları büyük ölçüde paraleldir. Bununla birlikte, birbirine paralel çıkarların olması gerçeğinden yola çıkarak bir ortaklık ilişkisi sonucuna varmak mümkün değildir. Böyle bir durum ancak iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak için sözleşme ile birleştirmeleri halinde söz konusudur (m. 530/f. 1 OR). Ancak bundan yola çıkarak, karşılıklı sözleşmelerde çıkarların ortak olduğu hükümlerin bulunamayacağı sonucuna varılamaz (bkz. Lukas Handschin, Basler Şerhi, N. 7, m. 530 OR). Ortaklık sözleşmesi, esas olarak tarafların konumu bakımından hizmet sözleşmesinden ayrılır. Hizmet sözleşmesinde bir tabiyet ilişkisi varken, ortaklık sözleşmesinde taraflar aynı seviyededir (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Cilt VII / 4, Basel/Cenevre/Münih 2005, s. 26 f.). Mevcut olayda taraflar birbirleriyle aynı düzeyde bir ilişki içinde değildir. Transfer ödemesine katılımı sağlayan sözleşme, hizmet sözleşmesinden önce yapılmış olsa bile hizmet sözleşmesinden ayrı olarak görülemez ve hizmet sözleşmesi olmadan bir anlam ifade etmez. Davacının temyiz talebinde belirttiği gibi, yalnızca hizmet sözleşmesi ile birlikte var olabilir; ancak transfer ödemesine ilişkin anlaşma olmaksızın da düşünülebilir. Bu açıdan hizmet sözleşmesine ek bir anlaşma olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple hizmet sözleşmesinde açıkça atıf yapılmaktadır. Davalının, davacı için çalışmasının bir ortaklık ilişki çerçevesinde değil, bir hizmet sözleşmesi yükümlülüğüne uygun olarak yapıldığında ihtilaf yoktur. Davacının görüşünün aksine, transfer ödemesi ile hizmet sözleşmesindeki sinallagma