Medeni Usul Hukukunda Yorum - Hukuk Yaratma ve İçtihadı Birleştirme Kararları

Schumann’a göre(696), yargılama hukukunda “likit olmayan” bir alandan bahsedilemez; hakkın yerine getirilmekten kaçınılması yasağı gereğince hâkimin hukuk yaratması bir zorunluluk olduğundan, bu likit olmayan alanlar ihtimal dışı kalmaktadır. Hakkın yerine getirilmesinden kaçınma yasağı gereğince hâkim, kanunun yorumunda şüpheli olan alanları açıklamak, belirsizlikleri aydınlatmak, hukuk politikası tercihi olarak değerlendirilemeyen, düzenlenmesi gerektiği hâlde ihmal edilmiş kanunî eksiklikleri ve boşlukları tamamlamakla yükümlüdür. Kuvvetler ayrılığı gibi bazı düşüncelerle hâkimin iktidar alanının daraltılmasına ilişkin çabaların 18’inci yüzyıldan itibaren değişmeye başladığını ifade eden yazar, gelinen noktada yargılamada hâkimin hukuk yaratmakla yetkili olduğunu ve kanunun tamamlanması ve hukukun gelişimi bakımından en önemli organın hâkimler olduğunu ifade etmiştir(697).…

Maultszch’de(699) Anayasa’da bahsi geçen bu hükmün varlığı karşısında, şayet uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir karar ancak yeni bir normun inşası ile mümkün ise bu durumda yargısal bir karar oluşturmada mevcut hukuk kuralları ile yetinilemeyeceğinin kabulü gerektiğini ifade etmiştir. Hatta yazara göre, hâkimlerin hukuk yaratması yetkiden ziyade bir yükümlülüktür(700)…