Geleneksel Olmayan Markaların Tescili

Bu hususa ilişkin bir dava(127), İngiliz Yüksek Mahkemesi tarafından ABAD’ın önüne getirilmiştir. Burada, dört dilimin yan yana getirilmesi suretiyle oluşturulan Kit Kat çikolata şekli için, üzerinde markasını belirtmeye yönelik herhangi bir sözcük olmadan tescil başvurusu yapılmıştır. Zira bu şekil, marka hakkı sahibi tarafından uzun yıllardır kullanılmakta ve ilgili çevre tarafından da tanınmaktadır. Başvurunun yayına çıkmasının ardından Cadbury UK Ltd. şirketi tarafından söz konusu başvuruya itiraz edilmiştir. İtirazı inceleyen uzman ise, başvuruya konu işaretin ayırt edici niteliğe sahip olmadığını ve kullanım sonucu da ayırt edici nitelik kazanmamış olduğunu öne sürerek başvuruyu reddetmiştir. Uzman ayrıca, tescil edilmek istenen şeklin işlevsel nitelikte olduğunu da belirtmiştir. Başvuru sahibi bunun üzerine karara itiraz ederek dava açmıştır. Yerel mahkeme de konuya ilişkin olarak ABAD’dan ön yorum talebinde bulunmuştur. ABAD, bir işaretin kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanabilmesi için; başvurusu yapılan işaretin/şeklin hitap ettiği tüketici kitlesi nezdinde, kullanıldığı malın hangi işletmeden kaynaklandığını belirtme fonksiyonu kazanmış olduğunun ispatlanması gerektiğini ifade etmiş; bir işaretin ilgili çevre tarafından tanınmasının ve bir işletme ile ilişkilendirilmesinin kullanım sonucu ayırt edici niteliğin kazanılması için yeterli olmayacağını da vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca, herhangi bir sözcük olmadan yalnızca şekil markası olarak tescil edilmek istenen Kit Kat çikolatası şeklinin, ilgili çevre nezdinde, her ne kadar bu şekil onlara tanıdık gelse de söz konusu malın belli bir kaynaktan gelmiş olduğu güvenini yaratmayacağını da belirtmiştir. Diğer bir ifadeyle bu şeklin; teknik bir sonucu elde etmeye yönelik bir şekil olup olmadığı incelenmeden