TR
EN
Alacakaptan, öncelikle gerek hareketin elverişsizliği gerekse suçun konusunun yokluğu hallerinde, hakkında işlenemez suç hükümlerinin uygulanması gereken kimsenin, hareketlerinin tamamlanmış kısmı itibariyle kanunda başka bir suçu oluşturması halinde o kimse hakkında meydana gelen suç ile ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiğini ifade etmiştir(786).…
Erem / Danışman / Artuk, hareket ve konu bakımından elverişsizlik halinde faile ceza verilip verilemeyeceği hususunun yalnızca kanun metninden okuyarak anlaşılmasının pek güç olduğunu ifade etmiş ve sorunun suç işleme kararı ile birlikte ele alınması gerektiğine işaret ederek iki şekilde anlaşılabileceğini belirtmişlerdir. Birinci anlayışa göre, kanunumuzun teşebbüste elverişli hareketlerle icraya başlamayı şart koştuğuna göre işlenemez suçun cezalandırılmasına imkan yoktur. Suçun konusunun yokluğu da aynı sonucu doğuracaktır çünkü konu yok ise suç da oluşamayacaktır. Teşebbüste esas unsurun teşebbüsün icrasına değil suç işleme kararının icrasına başlamak olarak kabul eden yazarlar, ikinci anlayışa göre, suçun icrasına başlayan ve teşebbüsten sorumlu tutulan failin, bilmediği bir elverişsizlik nedeniyle cezasız kalmasının da doğru olmayacağını ifade etmişlerdir. Suçun meydana gelmesi için bütün fiillere başvuran ve kötü niyetini ortaya koyan kişinin cezasız kalmasının bir açıklamasının olmayacağını belirten yazarlar, TCK sisteminde teşebbüs hükümlerinin ağırlık noktasını suç işleme kararı doğrultusunda yorumlanması neticesinde işlenemez suçun cezalandırılması imkanının doğacağını ifade etmişlerdir. Yazarlar nihai olarak TCK’daki teşebbüs düzenlenmesinden yorum yolu ile işlenemez suçun cezalandırılamayacağı kanısına varmış olmakla birlikte, kanuna, pek çok karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi işlenemez suçun cezalandırılması doğrultusunda hüküm eklemenin gerekliliğini vurgulamışlardır(788)…
İçel, sübjektif görüşü savunan bazı yazarlarca işlenemez suçta hiç değilse teşebbüsten daha hafif bir ceza verilmesi veya güvenlik tedbiri uygulanmasının önerilmiş olduğunu ifade etmişse de, teşebbüsün failin gerçekleştirmiş olduğu hareketlerin suçu oluşturmaya uygun ve tehlike olması nedeniyle cezalandırıldığını belirtmiş ve bu nedenle ancak hareketin suçu oluşturmaya elverişli ve tehlikeli olması halinde teşebbüsten cezalandırılması gerektiğini; aksi durumda hareketin suçu gerçekleştirmeye uygun olmadığı tespit edilirse bu tür davranışların işlenemez suç oluşturduğunu ve cezalandırılmaması gerektiğini dile getirmiştir(789). Demirbaş, işlenemez suç halinde yaptırım uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin açıkça bir öneride bulunmamış fakat bir suç işlemeyi kararlaştırmış ve bu amaçla her şeyi yapmış olan bir kimsenin, kendi bilgisi ve arzusu dışındaki bazı nedenlerden dolayı cezalandırılmamasının kabul edilemeyeceğini, failin hareketi neticeyi gerçekleştirmese dahi failin düşüncesi ile neticenin birbiri ile örtüştüğü durumlarda işlenebilen bir teşebbüsün varlığının kabul edilmesi gerektiğini ve hakimin bunu tehlike teorisi uyarınca ortalama bir insanın deneyimlerine ve failin somut olaya ilişkin özel bilgisinin göz önünde bulundurulması suretiyle tespit etmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yazar bu durumu, mağdurun parasının yankesicinin elini attığı değil diğer cebinde bulunması; bir annenin ölü doğmuş çocuğunu canlı zannederek öldürme hareketlerine kalkışması örnekleriyle açıklamıştır. Bununla birlikte yazar, büyü gibi akıl dışı eylemlerin teşebbüs hükümleri gereğince cezalandırılmasının mümkün olmayacağını da görüşüne eklemiştir(790)…
Artuk / Gökcen / Alşahin / Çakır, teşebbüsün düzenlendiği TCK m. 35’te yer alan “bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp” ifadesi…
Özbek / Doğan / Bacaksız, TCK’da işlenemez suç hususunda düzenlemeye mutlak bir şekilde ihtiyaç olduğunu belirtmiş ve konuyu olması gereken hukuk açısından ele almıştır. Yazarlar, işlenemez suçun cezalandırılmasının önündeki ilk engel olarak gördükleri TCK m. 35 düzenlemesinde yer alan “kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu”…
Özgenç ise, kişinin gerçekleştirdiği fiilin suçun kanuni tanımında yer alan neticeyi meydana getirmeye elverişsiz olması halinde bu davranışın ceza hukuku bakımından önem taşımadığını ifade etmiş ve bu durumu işlenemez suç olarak tanımlamamıştır(793).…
Sözüer, teşebbüsün cezalandırılma nedeninin anlamının, bir davranışın ne zaman ve hangi koşullar altında cezalandırılabilirliğin sınırları içerisine dahil edilmesi gerektiği olduğunu ifade etmiş; hareketin tipik neticeyi meydana getirmeye uygun olarak görülmediği ve bu hareketin tehlikesiz olarak saptandığı durumlarda ortada ceza hukuku yönünden önem taşımayan bir davranışın olduğunu savunmuş; böyle bir davranışın işlenemez suç olarak nitelendirilmesinin yalnızca terminolojik bir anlam taşıdığını ifade etmiştir. Yazar, failin suça ilişkin iradesinin herhangi bir biçimde ortaya çıkışı veya failin ahlaki kötülüğünün ya da tehlikeliliğinin cezalandırma nedeni bakımından esas alınamayacağı özellikle vurgulayarak, böyle bir davranışı cezalandırmanın fail ceza hukuku ilkesi ile bağdaşacağı sakıncası ile işlenemez suç halinde faile ceza verilmemesi gerektiği kanaatini ifade etmiş durumdadır(796)…
