Bu kuramın özünde, gerek ihale sürecinin gerekse bu sürecin sonunda imzalanan kamu…

Bu kuram çerçevesinde idare hukuku kurallarının ihale süreci ile sınırlı tutulması,…

Özel hukuk alanı, kural olarak “irade özgürlüğü” alanıdır ve tarafların hiyerarşik…

2. Özel Hukuk Kuramı

Ayrılabilir işlem kuramı(535) Fransız hukukunda vücut bulan ve Fransız hukukunun etki alanındaki Belçika, İtalya, İspanya, Portekiz gibi devletlerde kabul edilen bir kuramdır. Bu devletlerin bir diğer özelliği de kamu alım sözleşmelerini, kural olarak özel hukuk sözleşmesi değil, idari sözleşme olarak nitelendirmeleridir. Genel uygulama bu yönde olup, ihale sonucu özel hukuk sözleşmesi yapılması istisnai durumlarda kabul edilmektedir. Fransa, MURCEF Kanunu ile tüm kamu alım sözleşmelerinin idari sözleşme niteliği taşıdığı ve ihtilafların idari yargıda çözüleceğini yasal bir temele dayandırmıştır.(536)…

Özay’a göre ayrılabilir işlem kuramının varlık sebebi, idarenin özel hukuk (veya idari) sözleşmeleri ile, öncesindeki idari işlemler arasındaki “sebep-sonuç” ilişkisini koparmak değildir. Sözleşmeyi kurma iradesi, ‘kamu gücü’nün ürünü olduğundan, amaç bu iradeyi, sözleşmeden ayrı ve bağımsız olarak idari yargıya denetletebilmek, böylece kamu gücünün hukuka aykırı kullanımına karşı hukuk sistemini korumaktır.(540)…

Türk hukuku bakımından kurama baktığımızda, gerek idare hukuku öğretisinde gerekse…

Buz’a göre, Türk kamu alım hukuku açısından ayrılabilir işlem kuramına gerek bulunmamaktadır. Fransız hukukunda bu kuramın ortaya çıkmasına yol açan saikler Türk kamu alım hukuku bakımından mevcut değildir. Fransız hukukundan farklı olarak, Türk hukukunda kamu alım sözleşmelerinin idari sözleşme değil, özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. Oysa Fransız hukukunda, kamu alım sözleşmeleri idari sözleşme niteliği taşımakta ve bu kuram, idarenin özel hukuk sözleşmelerine de uygulanacağı belirtilse de, idari sözleşmeler göz önünde bulundurularak geliştirilmiştir. Diğer yandan, Türk alım mevzuatı, sözleşmenin kurulması aşaması ile ihale aşamasını ayrılabilir işlem kuramı anlamında bizatihi kendisi ayırmıştır. 4734 sayılı KİK idarenin ihale işlemlerine karşı, önce idareye şikâyet sonra Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet, Kurul kararlarına karşı da idari yargıya başvurma imkânını açıkça düzenlemiştir.(548)…

İki aşama kuramının menşei Alman hukukudur.(551) Kuram, H.P. Ipsen tarafından devlet teşviklerinin hukuki niteliğini açıklamak üzere 1951 yılında yazdığı bir hukuki mütalaada ilk kez kullanılmıştır. Yazara göre, idarenin devlet teşviki verip veremeyeceğine ilişkin kararı idari bir işlem olmasına karşılık, bu teşvikin ne şekilde verileceği taraflar arasında yapılacak bir sözleşme ile belirlenir ve bu sözleşme özel hukuka tabidir. Zamanla bu kuram kamu alımlarına da aktarılmıştır. Alman hukukunda iki aşama kuramının uygulama alanı sadece devlet yardımları ve kamu alımları ile sınırlandırılmayıp, kamu binaları ve tesislerinden veya kamuya ait kara ve suyollarından yararlanılması durumlarını da kapsayacak şekilde genişletilmiştir.(552)…

Avrupa Birliği Kamu Alımlarında Sözleşme Sonrası İhtilafların Çözüm Yolları ve Türkiye Uygulaması

Aşağıda bir kısmını gördüğünüz bu dokümana sadece Profesyonel + pakete abone olan üyelerimiz erişebilir.

Dördüncü Bölüm

KAMU ALIM SÖZLEŞMELERİNDE KARŞILAŞILAN KAVRAM VE KURUMLARIN ANALİZİ

A. Kamu Alımı Sözleşmelerinde Hukuki Rejime Dair Kuramlar ve Avrupa İçindeki Farklı Yaklaşımlar

1. Kamu Hukuku Kuramı

2. Özel Hukuk Kuramı

3. Ayrılabilir İşlem Kuramı

4. İki Aşama Kuramı