Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (SerPK m. 21)

Benzer bir örnekten bahseden Kaya, benzer konum ve şartlarda bulunan ve asgari koşullarda eşit davranılması gereken müşterilerden bazılarına, örneğin; regüle bir farklı fiyat uygulanması, giderek müşterilerin temerrüdüne bağlı olarak adil olmayan farklı işlemler yapılması, biri dava ve takip edilirken diğeri hakkında hukuki takibat yapılmamasını örtülü kazanç aktarımı örneği olarak saymış ve şu açıklamayı yapmıştır: “Örneğin, regüle bir piyasada faaliyet gösteren aktörlerden olan bir şirketin, hizmetinden yararlanan tüm şirketlere düzenleyici kurum tarafından belirlenen bir hizmet bedeli oranı uygularken, buna uymayan veya uymadığı için biriken hizmet bedelleri için bazı şirketlere dava veya tahkim yoluyla etkin hukuki tedbirlere başvurması, ancak kendisine hâkim olan şirketin gerçek kişi ortaklarının ortak olduğu bir şirkete herhangi bir takibatta bulunmaması, buna mukabil, yıllarca biriken bedelin yasal olarak takibi zorunluluğu doğduğu durumda da talep etmesi gereken toplam bedel ile ilgili olarak pazarlık yoluna gitmesi ve iskonto yapmaması örtülü kazanç aktarımı olarak değerlendirilebilir bir uygulamadır. Bu tür bir harekette, basiretli ve dürüst bir tacir olarak yapılması gereken bir hareketin, faaliyetin yapılmaması ya da muhatapların eşit şartlara tabi tutularak yapılması gerekenin yapılmaması ve dolayısıyla geniş anlamda kazanç kaybına sebep olunması durumu söz konusudur.”

Tanör’ün verdiği örnekte ise yine grup içinde halka açık şirketin kontrol gücünü elinde bulunduranların şirketin kârını azaltarak örtülü kazanç aktarımı gerçekleştirdikleri görülmektedir. Peynir üreticisi bir halka açık şirketin yönetiminde söz hakkı olan (K) ailesi, bu şirketin ürünlerini pazarlayan ve kapalı anonim şirket olan (E) şirketinin de sahibidir. (K) ailesinin, sahibi olduğu ve kapalı bir anonim şirkete benzerlerinden farklı fiyatlarla çeşitli işlemler gerçekleştirerek halka açık şirketin malvarlığını ya da kârını azaltmış oldukları tespit edilmiştir. Dağıtım ve pazarlamayı yapan (E) firması kapalı bir anonim şirket olduğu için kazancının tamamı belli ortaklara yani (K) ailesine gitmektedir. Bu ortaklar halka açık anonim şirkette payların yüzde 70’ine sahip oldukları için bu kez kazancın yüzde 70’ini alabilecektir. Bu nedenle giderlerin çoğunu peyniri üreten halka açık şirkete yükleyebilirler. Buna karşın giderleri daha az olan ve pazarlamak için kendisine gelen peynirin fiyatını emsallerinden çok daha düşük alan dağıtıcı firma (E), piyasa satış fiyatı ile üretici halka açık şirketten kendisine intikal eden fiyat arasında çok bariz fark olduğu için kazançlı bir işlem yapmış olur. Bu kazanç, anılan şirketin ortaklarına gider. Üretici halka açık şirketin de yüzde 70 payına sahip olan bu ortaklar, kazancı yüzde 30 ile bölüşürler ama halka açık şirketin daha az kazanç elde etmesi bu ortaklara zarar getirmez zira halka kapalı şirket kazançlı bir işlem yapmış ve halka açık şirketin kazancının azalmasına neden olarak, tabiri caizse kendi ceplerini doldurmuş, başkaları ile paylaştıkları cebi ise haksız aktarım yaparak diğer pay sahiplerine zarar vermişlerdir(733)…