Austin, hukukun varlığı, kaynakları ve temel kavramları gibi unsurlarını analitik…
-
Go to
: -
Favorites
-
ᴀ⇣ Reduce font
You only have rights to document if you have Profesyonel + package.
II-Austin Eleştirisi
A. Austin’in Hukuk Kurgusu
Hukuk, hak, ödev gibi önemli hukuk kavramlarını analitik yöntemle ele alan John Austin…
Austin hukukun konusunu pozitif hukukla sınırlamakla beraber, benzetildiği ve hatta…
Tanımdan da anlaşıldığı üzere, hukukun siyasi bakımdan üstün bir güç tarafından oluşturulması…
1. Egemen
Austin’in bir hukuk sisteminin zorunlu unsurlarından ilki saydığı egemenin, bir kişi…
Egemenin bağımsız olması ve toplumun bütününde siyasi üstünlüğünün bulunması gerekir.…
Bağımsız bir siyasi toplumdaki egemenin üstünlük durumunu, diğer iktidar merkezlerinden…
2. Buyruk
Austin’e göre egemenin çıkardığı her yasa veya hukuk kuralı, buyruk niteliğindedir…
Austin’in ödev doğurucu niteliğine vurgu yaptığı ve hatta ödevle özdeşleştirdiği…
Buyruğa itaat edilmemesi veya ödevin ihlali halinde gerçekleşecek kötülüğün hukuk…
B. Austin’den Hart’a Doğru
Ondokuzuncu yüzyıl İngilteresinde, Austin’in buyruk esaslı hukuk tanımını benimseyen…
İngiliz felsefesinin spekülatif metafiziği reddederken güncel tecrübelerin ayrıntılı…
Austin’in kuramının hukuk ve zor kullanma arasında kurduğu ilişki sebebiyle eleştirildiğini…
Hart’ın üzerinde durduğu ikinci fark, soyguncunun paranın kendisine verilmesi yönündeki…
Üçüncüsü, soyguncunun bankacı üzerindeki egemenliğinin ve üstünlüğünün, geçici tehdit…
Bir öncekiyle bağlantılı dördüncü fark, soyguncunun bankacı karşısındaki geçici üstünlüğünün…
Austin’e göre bağımsız ve siyasi bir toplum ancak kendisine alışkanlıkla itaat edilen…
Hart’ın Austin’in yaklaşımıyla ilgili örneklemesi, egemen ve buyruk ikilisiyle şekillenen…
C. Hart’ın Austin Eleştirisi
1. Buyruklarla İlgili Aksaklıklar
a. Yasaların Kapsamı (Ödev Yükleyici ve Yetki Verici Kurallar Ayrımı)
Austin, hukukun doğası ya da özünü ve onu teşkil eden zorunlu unsurları analiz ederek,…
Bu yaklaşıma göre hukuk zorlayıcı emirlere indirgenmiş olmakta ve aynı nitelikte…
Nitekim, bazıları gerçekten vatandaşlara ödev yükleyen, diğerleriyse sözleşme veya…
Oysa aynı bağ, Hart’ın yetki verici kurallar olarak sınıflandırdığı(49)…
Hart, yetki verici kuralları da kendi içinde ikiye ayırır. Yukarıda bahsi geçen tiptekiler…
Diğer taraftan, yasama yetkisiyle ilgili kurallar, mahkemelere yargı yetkisi tanıyanlardan…
Hart aralarındaki açık farkı hatırlatarak, Austin’in izinden gidenlerin yetki veren…
Buckland gibi Hart da bir karışıklık kaynağı olan bu teze karşı çıkarak itirazlarını…
Hart, yaptırım ve olumsuzluk tehiditinin anlamını genişleten bu tezle karşıt çizgide…
Hart ilk yaklaşımı, kişilerin ceza hukuku kurallarını memurların yardımı veya müdahalesi…
Hart’ın hukuk kurallarının sadece emredici olanlarla sınırlanamayacağına ilişkin…
Bu durumda cebir, hukukun varlığı için yeterli değil ama gereklidir. Bazı davalarda…
Harrison, zorlama veya yaptırım içermeyen ancak hukuksallığı da garanti olan bu tip…
b. Hukukun Uygulama Sahası (Yasaların Kendilerini Koyanlar Açısından Bağlayıcı Olup Olmadığı Meselesi)
Hart’ın Austin’in kuramına yönelttiği ikinci eleştiri, hukuk kurallarının bağlayıcılığıyla…
Yasa koyucunun kendini bağlayıcı işlemlerinin, farklı kişilikleri ve rolleri üzerinden…
c. Hukukun Kaynakları
Hart’a göre hukuk ve buyruklar arasında özdeşlik kurulurken, ikisinin de üzerinde…
Gerçekten de Austin örf ve adeti, kendiliğinden ortaya çıkan yani siyasi bakımdan…
Pozitif ahlak kuralı olarak örf ve adetler, siyasi açıdan üstün egemen tarafından…
Hart’a göre, örf ve adetlerin hukuki statüsünü açıklamak için üstü örtülü emir düşüncesine…
Hart’ın Austin eleştirisi ve T.E. Holland’ın örf ve adetlerle ilgili görüşleri oldukça…
2. Egemenle İlgili Aksaklıklar
a. Hukukun Devamlılığı
Austin halkın egemene(76) itaat etmesini ‘alışkanlık’ kavramıyla açıklarken(77),…
Hart, aynı toplumda Kral 1’in öldüğünü ve yerine Kral 2’nin geçtiğini varsayarak…
(1) Kural ve Alışkanlıkların Farkları
Hart kural ve alışkanlıkları birbirlerinden ayırmadan önce benzerliklerini açıklar.…
Toplumsal kuralları alışkanlıklardan ayıran üçüncü özellik, kuralların ‘içsel yönü/boyutu’dur(82). Toplumsal bir alışkanlığın bulunması için, grubun hiçbir üyesinin ilgili davranış üzerine düşünmesi, genel olduğunu bilmesi, öğretmek için çaba Sayfa 59harcaması veya bu alışkanlığı devam ettirmeyi planlaması gerekmemektedir. Örneğin haftada bir sinemaya giden birisi, diğerlerinin de böyle yaptığını ve yapması gerektiğini düşünmemekte; kendi adına düzenli biçimde sinemaya gitmekte ve bu davranışı başkalarınınkiyle kesiştiğinde, ortak bir toplumsal alışkanlık haline gelmektedir. Oysa toplumsal bir kuralın varlığı halinde, alışkanlıklarla paylaşılan dışsal yönün yanı sıra içsel bakış açısı da devreye girer. Toplum üyelerinden bazıları kuraldan kaynaklanan davranışın haklılığına ve doğruluğuna inanmakta, herkes için geçerli bir standart olarak kabul etmektedir. Kilisede şapka çıkarılması kuralıyla ilgili örnekte en azından bir kişi kiliseye girdiğinde şapkasını çıkarması gerektiğini düşünmekte, diğerlerinin de böyle yapması gerektiğine inanmakta, içeriye giren ve şapkasını çıkaracağı hareketlerinden anlaşılamayan veya gerçekten çıkarmayan birini eleştirebilmekte, kendisi herhangi bir nedenle şapkasını çıkarmazsa dışarıdan gelen eleştirilere katlanabilmektedir. Sadece kurallara özgü olan bu durum, içsel bakış açısını yansıtır(83). Alışkanlıkların aksine kurallar normatiftir ve kişilere hak veya otorite tanıyabilirler. Bu anlamda bir hukuk kuralı, kendisine uyulacağı düşünülen bir davranış standartı olarak algılanabilir(84).Sayfa 60İşte Hart’a göre bir yasa koyucudan diğerine geçişte devamlılığın sağlanması, alışkanlıklar değil ancak kurallar vasıtasıyla mümkündür. Örneğin eğer kural en büyük erkek çocuğun ardıllığını şart koşuyorsa ve Kral 2, Kral 1’in büyük erkek çocuğuysa, kolaylıkla onun yerine geçecek ve emir verme hakkına kavuşacaktır. Bu durumda Kral 2’nin ilk emirleri bile, uyruklarının itaat alışkanlığı kazanması için belirli bir sürenin geçmesi gerekmeksizin, yasa statüsü kazanacaktır. Hatta bunları ilan ettikten hemen sonra ölmesi halinde dahi, yasa koyma hakkını elde etmiş olacaktır. Öte yandan, emirlerine genel olarak itaat edilecek ve bu tutumun doğru olduğuna inanılacaktır. Verdiği emirler davranış standartı haline geleceği için, bunlardan sapmalar eleştiriyle karşılanacaktır(85). Kısacası, kurallar aracılığıyla hukuk sisteminin ve yasama yetkisinin devamlılığı rahatlıkla açıklanabilmekte, itaat alışkanlığının yetersiz kaldığı alanlar doldurulabilmektedir. Sayfa 61
