Bu çalışmada varılan sonuçların ve olması gereken hukuk yönünden önerilerin şu şekilde…

1. Pay sahibi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma…

2. TTK m. 395’in gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere borçlanma yasağı sermayenin…

3. Sermayenin pay sahiplerine iade edilmesini yasaklayan hükümlerde benzer ifadeler kullanılmasına rağmen, bu yasak ile koruma altına alınan değer Alman ve İsviçre hukukunda farklılık göstermektedir. Alman limited şirketlerinde esas sermayenin karşılığını oluşturan malvarlığının korunması yeterli iken, anonim ortaklıklar hukukunda sermayeyi aşan malvarlığından dahi pay sahibine kanunen izin verilmeyen şekilde menfaat temin edilmesi sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Bu sonuca sermayenin

5. Kıta Avrupası ile Anglo-Sakson hukuk sistemleri, pay sahiplerine yapılacak dağıtımın şartları konusunda da farklı kurallar öngörmektedir. Kıta Avrupası’nda benimsenen bilanço testi ile, son yıllık bilançoda yer alan şirket net aktiflerinin, şirket bağlı malvarlığını aşması hâlinde pay sahiplerine dağıtım yapılmasına izin verilerek, esas sermaye ve dağıtılmasına izin verilmeyen yedeklerin toplamı koruma altına alınmıştır. MBCA uyarınca benimsenen Amerikan ödeme yeterliliği testi uyarınca ise dağıtım yapılabilmesi için, şirketin olağan ticari borçlarını ödeyebilecek durumda olması ve dağıtımdan sonra da bu özelliğini koruması gereklidir. Kanaatimizce bu kural, bilanço testinin sağlamadığı ek bir koruma tesis etmesi bakımından faydalıdır. Bu nedenle benzer bir düzenlenemin Türk hukukunda da benimsenmesi ile şirketin dağıtımlar neticesinde iflas etme riskinin bertaraf edilmesi mümkün olabilir. Nitekim Alman kanun koyucu da, bilançosal yaklaşıma geri dönerek sermayenin iadesi yasağını MoMiG ile yumuşatmış, ancak pay sahiplerine yapılan dağıtım ne-

19. Yapılan bu tespit, aynı amaca hizmet eden iki farklı hükmün benimsenmesi ihtiyacını sorgulatmıştır. Ancak bilançoda pay sahibine verilen ödüncün şirketin sahip olduğu alacak hakkı ile dengelenmesi sebebiyle, ödünç işleminin sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmesi hususu tartışmalıdır. Her ne kadar bilançosal yaklaşımın reddedilmesi ve sermayenin iadesi yasağının geniş yorumlanmasıyla ödünç işlemlerinin anılan yasağın kapsamında kabul edilebilmesi mümkün olsa da kanaatimizce ödünç işlemleri hakkında özel bir düzenleme yapılması hukuki belirliliğin sağlanma-

23. Kanaatimizce bağımsız şirketlerde bu eksikliğin, pay sahibinin haksız fiil sorumluluğu ile giderilmesi mümkündür. Ayrıca özelikle malvarlıklarının karışması, şirketin ayrı bir tüzel kişilik olarak değil, adeta pay sahiplerinin temsilcisi, alter egosu ya da paravan şirketi gibi faaliyet göstermesi hâllerinde, tüzel kişilik perdesinin aralanması davası da ikame edilebilir. Topluluk şirketlerinde ise, hâkim şirketin sorumluluğu hakkındaki TTK m. 202 yeterli koruma sağlamaktadır.

Şirkete Borçlanma Yasağı

Aşağıda bir kısmını gördüğünüz bu dokümana sadece Profesyonel + pakete abone olan üyelerimiz erişebilir.

Sonuç