2016/DK.D-59 13.04.2016 Tarih ve 2016/DK.D-59 Sayılı Kamu İhale Kurumu Düzenleyici Kurul Kararı

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …

…n) Gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü ile “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi…” hükmüne yer verilerek, yüklenicinin edimini sözleşme hükümlerine aykırı surette yerine getirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezasının söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır.

Gecikme cezası (cezai şart), borçlunun üstlendiği taahhüdü, sözleşme hükümlerine göre kararlaştırılan yer ve zamanda gereği gibi veya hiç yerine getirmemesi nedeniyle alacaklıya ödemek zorundu olduğu bedel olup, fer’i bir borç niteliğindedir.

Hukuk literatüründe gecikme cezası ile ilgili olarak çeşitli tanımlar yapılmıştır. Cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesi hâlinde, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği edim şeklinde tanımlanabileceği gibi, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hâlinde alacaklıya bir edimde bulunmayı taahhüt etmesi şeklinde bir hukuki işlem olarak da tanımlanabilir. Cezai şartın esas itibarıyla iki temel işlevi bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak (teminat işlevi), diğeri de borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Eki “Ek:7 Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” metninin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinin 25.2’nci alt maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, sözleşme bedeli tamamlanmış olmakla birlikte iş artışı nedeni ile devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşması gerektiği hükmüne yer verilmiştir. Buradaki “toplam sözleşme bedeli” ifadesi iş artışı olan işlerde kullanılmakta olup, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanmaktadır ve kanunun istisnai durumlarda yer verdiği bir ifadedir. Toplam sözleşme bedeli ile sözleşme bedeli ayrımının net olarak anlaşılabilmesi için “sözleşme bedeli” ifadesi yerine “ilk sözleşme bedeli” ifadesi kullanılmış, böylece toplam sözleşme bedeli üzerinden uygulama yapılabilmesinin ancak özellikle belirlenen durumlarda mümkün olduğuna işaret edilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun yapım işi sözleşmesinde gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili aldığı 19/11/2013 tarihli ve 37932 tutanak nolu kararında, gecikme cezasının iş artışı hariç bedel üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve kararlara göre, gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili olarak yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde yer alan sözleşme bedeli ifadesi ile ilk sözleşme bedelinin kastedildiği, toplam sözleşme bedelinin iş artışı olan istisnai durumlarda ortaya çıktığı ve toplam sözleşme bedeli üzerinden hareketle herhangi bir uygulama yapılmak istendiğinde, bu hususun özellikle düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla gecikme cezasının iş artışı hariç olan ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.