Bu doküman Resmi Gazete dışında bir kaynakta yayınlanmıştır. Konsolide metin çalışmaları ilgili kaynak güncellendikçe sağlanabilmektedir.
Toplantı No: 2016/008
Gündem No: 103
Toplantıya Katılan Üye Sayısı: 6
Gündem Konusu: Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi
Şirket bölünmelerinin, bölünen şirketlerin iş deneyim belgeleri, ciro değerleri, bilançoları, haklarındaki yasaklama kararları ile bu şirketlerce verilmiş olan teklifler ve imzalanan kamu ihale sözleşmelerine etkisi, 12/11/2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı Kurul kararı ile düzenlenmiştir. Ancak bu kararın, şirket bölünme müessesesini detaylı olarak düzenleyen 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan önce alınmış olması sebebiyle, uygulamada konu ile ilgili bazı sorunlarla karşılaşıldığı görülmüştür. Bu durum, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde belirtilen “uygulamayı yönlendirme” görevi çerçevesinde şirket bölünmeleri hususunda yeniden değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
6102 sayılı Kanun’dan önce yürürlükte bulunan 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer almayan şirket bölünmesi 6102 sayılı Kanun’un 159 ila 179’uncu maddelerinde düzenlenmiştir.
6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesi uyarınca şirket bölünmesi “tam bölünme” veya “kısmi bölünme” şeklinde gerçekleşebilir. Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolurken; kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolur ancak bölünen şirket mevcudiyetini devam ettirir. Devrolunan şirketler yeni şirketler olabileceği gibi mevcut şirketler de olabilirler.
Şirket bölünmelerinde; bölünen şirketin ortakları, devrolunan veya yeni kurulan şirketlerde simetrik olarak, bazı bölünme hallerinde ise asimetrik olarak pay sahibi olmaktadırlar.
Ayrıca, bölünmelerde 6102 sayılı Kanun’un 179’uncu maddesi uyarınca bölünme kararının ticaret siciline tescil edilmesi ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktif ve pasifler devralan şirketlere geçeceğinden; bu aktif ve pasifler için külli halefiyet ilkesi geçerli olmaktadır.
Şirket bölünmesi esas itibariyle bir ticaret hukuku müessesesi olduğundan, 4734 sayılı Kanun ile düzenlenen bir alan olan kamu ihalelerine ilişkin alım süreçlerinde söz konusu olan iş deneyim belgeleri, ciro değerleri, bilançolar, yasaklama kararları, imzalanan sözleşmeler ile hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesi konularında anılan Kanun özelinde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, anılan konulara ilişkin tespit ve değerlendirmelere aşağıdaki bölümde ayrı başlıklar halinde yer verilmiştir.
- İş deneyim belgeleri: Alım ve ifa süreçlerinin önceden belirlenmiş özel kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesi sebebiyle karakteristik edim niteliği taşıyan bir mal, hizmet veya yapım işini, sözleşmesi ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getiren gerçek veya tüzel kişi yüklenicilerin deneyimini tevsik eden iş deneyim belgelerinin, namına düzenlendiği kişi dışında başka kişiler tarafından kullanılması, iş deneyim belgelerinin ihdas edilme amacına ve belgenin niteliğine aykırı olacağından, Kanun koyucu tarafından kural olarak yasaklanmıştır.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, belge sahiplerinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağı oldukları tüzel kişilerin, anılan ortaklarına ait belgeleri kendi adlarına kullanmalarına, belge sahiplerinin tüzel kişilerin mutlak hakim ortağı olmaları sebebiyle, belgeye konu deneyimin şirkete aktarılacağı kabul edildiğinden, izin verilmiştir.
Bu itibarla; bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde şirket, namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanmaya devam edebilecek ve bu belge bölünme sözleşmesine konu teşkil edemeyecektir.
Diğer taraftan, bölünen şirketin infisah etmesi halinde infisah eden şirkete ait iş deneyim belgelerinin hiçbir surette kullanılamayacak olması, uzmanlaşma esasına dayalı faaliyet alanına göre bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda; bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, belgelerin ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılmasına cevaz verilmesi hakkaniyet gereği olup, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, 6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılan kısmi bölünmede, bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesi mümkündür.
EN
TR
