2022/DK.D-101 Kamu İhale Kurulu'nun 30/03/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-101 Sayılı Düzenleyici Kararı

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin ilk olarak 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, söz konusu Kurul kararı ile giderilen tereddütlere ilaveten Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işlerde iş artışı kapsamında yapılan imalatlar için de ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kapsamdaki sözleşmelerin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında iş artışı dahil gerçekleştirilen kısımları için, Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verilmesi gerektiği,

2) Sözleşmenin devri kapsamında devralan yüklenici ile idare arasında yapılacak yeni sözleşmede damga vergisi alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Esasların 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Esaslara göre sözleşmeler, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması ve idarenin onayı ile devredilebilir. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınır. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır. İşlemlerin tamamlanmaması halinde başvuru yapılmamış kabul edilir. Yüklenicinin idareye başvuruda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre devir sözleşmesinin, yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından devre onay verildikten sonra mevcut yüklenici ile idarenin onay verdiği kişi arasında imzalanacağı, bu sözleşmenin devredilen sözleşmenin geçerlilik şartına tabi olacağı, ancak kimi durumlarda mevcut yüklenici ile idarenin onay verdiği kişi arasında imzalanan bu sözleşmenin ayrıca idare tarafından da nihai olarak imzalandığı/onaylandığı, devir kapsamında yeni yüklenici ile idare arasında imzalanan bir sözleşmenin bulunmadığı, öte yandan 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca Esaslar kapsamında devredilecek sözleşmelerde damga vergisinin alınmayacağının açık olduğu,

3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ancak tam zamanlı çalıştırılacak personel sayısının dokümanda belirlendiği ve sadece işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve birim fiyatın personel giderleri de dâhil edilerek tek bir iş kalemi üzerinden teklif alındığı hizmet alımlarında, asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkının normal fiyat farkı hesabı kapsamında ödenmiş olduğu hususu göz önünde bulundurularak, mükerrer ödemeye (asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkı) neden olmamak amacıyla ek fiyat farkı hesabının Esasların 6 ncı maddesinin hangi fıkrası dikkate alınarak yapılacağı hususuna ilişkin olarak:

İhale dokümanında sadece Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabının, Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılması gerektiği,

4) Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, sözleşmenin devredildiği tarih itibarıyla ifa edilmeyen kısım üzerinden mi yoksa sözleşmenin tamamı üzerinden mi alınacağı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı hükme bağlanmış olup, sözleşmeyi devralan kişinin, sözleşmeyi her türlü hak ve borcu ile birlikte devraldığı dikkate alındığında, devralan yüklenicinin devreden yüklenici tarafından idareye verilmesi gereken kesin/ek kesin teminat tutarı kadar teminat vermesi gerektiği,