2014/10 Yüksek Fen Kurulunun 22/01/2014 Tarihli ve 2014/10 Sayılı Kararı

III-İNCELEME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Öncelikle sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri aşağıda özet olarak belirtilmektedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Sözleşme kapsamında bulunan işlerden bir kısmının yapımından vaz geçilmiş olsa bile, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel olması nedeniyle, sözleşme bedelinin tamamı ile sözleşme kapsamı dışında yaptırılan işlerin bedelinin de taraflarına ödenmesinin gerektiğine,

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşe ait onaylı projesinde, ahşap oturtma çatı yapılması (rüzgarda uçan kısım) çatı üst kaplaması, gerekli yalıtımlar ve yağmur iniş boruları yapılması, rüzgardan uçan kısmın dışındaki mevcut çatının MSB 135 pozuna uygun tadilatının yapılmasının tariflendiği, ancak yapılan incelemede su sızıntılarının ahşap oturtma sisteminden ya da çatı kaplamasından kaynaklanmadığı, sızıntının iç dere olarak imal edilen yağmur oluklarındaki yağmur iniş borularının yetersizliğinden ve iç derelerde eğim problemlerinden kaynaklandığı, bu nedenle MSB 135 no’lu poza uygun herhangi bir imalat yapılmadığı, ihale dokümanındaki pursantaj incelendiğinde ahşap oturtma sistem çatı tadilatı oranının %81,89 olduğu, iş artışı kapsamında yaptırılan işlerin de bu pursantajı karşılayamadığına,

Özetle; yapılamayan imalatların pursantaj oranı doğrultusunda kesilmesi, bu durumda iş, sözleşme bedelinin % 80’inin altında tamamlanacağı için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi hükmüne göre yükleniciye yapmış olduğu imalatların gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin kâr mahrumiyeti olarak ödenmesi gerektiğine,

İlişkin bulunmaktadır.

Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

4735 sayılı Kanunun 24 üncü ve sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 12 ile 21 inci maddelerine göre, anahtar teslimi götürü bedel bu işde; idare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili bulunmaktadır. Ancak bu yetkinin sınırsız olmayıp, şartnamede belirtilen şartlarla sınırlı olduğu bilinen bir husustur.

Bu itibarla; ihale aşamasında öngörülmemekle birlikte proje değişikliği ve bu değişikliğe bağlı olarak bir iş artışı/eksilişini zorunlu kılan durumların ortaya çıkması halinde ise, proje değişikliğinden kaynaklanan muhtemel iş artışı/eksilişinin,

-Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmekte olup, Kamu İhale Kurumunun da bu mahiyette alınmış 05.06.2007 tarih ve 2007/DK-D-70 nolu kararı da mevcut bulunmaktadır.

Bunun yanı sıra; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, mevzuatına uygun olarak proje değişikliği yapılması sonucunda bir iş artışının ortaya çıkması durumunda, bu artışa ilişkin bedelin ödenmesi gerektiği ancak, bir iş eksilişi meydana gelmesi halinde ise, buna ilişkin bedelin kesilmemesi gibi tek yönlü bir yorum ve uygulama yapılmasının, 4735 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne uygun düşmeyeceği açıktır.