11395140-105[267-2012/VUK-1- . . .]-662 Sayılı Özelge

- İnşaat bitmediği için ortağın Adi Ortaklıktan ayrılıp ayrılamayacağı,

- Mükellefiyet yönünden nasıl işlem yapılması gerektiği, inşaatın maliyetinin ayrılan ortağa mı fatura edileceği,

- Ortaklardan birisinin gayrimenkullerinden birini üçüncü kişiye satması halinde Adi Ortaklığın yapısında değişiklik olup olmayacağı,

- Gayrimenkulü satın alan şahsın Adi Ortaklığın ortağı olup olmayacağı,

- İnşaat maliyetinin ayrılan ortağa ve gayrimenkul satın alan ortağa ne zaman ve hangi değerden fatura edileceği

hususlarında Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.

I- GELİR VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN

Adi ortaklığın amacı, ortakların sorumlulukları, sermayesi, borçları ve alacakları 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanununun 620-645 inci maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 620 nci maddesinde adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin, bir sözleşmeye dayanarak, emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmesi olarak tanımlanmış olup iştirak halinde mülkiyet esasına göre faaliyet sürdüren adi ortaklıklar elde ettikleri gelirin vergilendirilmesi açısından bağımsız bir ünite olarak kabul edilmemiştir. Adi ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığı gibi gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olmaları da söz konusu değildir. Adi ortaklık olarak faaliyette bulunulması halinde, ortaklığa stopaj ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis ettirilmektedir. Adi ortaklıkların ortaya çıkan kar veya zararı, adi ortaklığı oluşturan ortaklar tarafından hisseleri oranında kendi kazançlarına dahil edilerek vergilendirilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup ticari kazancın tespitinde "tahakkuk esası ilkesi" ve "dönemsellik ilkesi" olmak üzere iki temel ilke geçerlidir. Tahakkuk esası ilkesinde, gelir veya giderin miktar ve mahiyet itibarıyla kesinleşmiş olması yani geliri veya gideri doğuran işlemin tekemmül etmesinin yanı sıra miktarının ve işlemden kaynaklanan alacağının veya borcun ödeme şartlarının da belirlenmiş olması gereklidir. Dönemsellik ilkesi ise bu gelir veya giderin ilgili olduğu döneme intikalinin sağlanmasıdır.

Bu hüküm ve açıklamalara göre, Adi Ortaklıkta ortaklardan birisinin, üzerine kat irtifakı kurulmuş olan gayrimenkullerinden birini üçüncü şahıslara devretmesi ve ortaklardan birisinin Adi Ortaklıktan ayrılması halinde mevcut Adi Ortaklık, ortak sayısındaki değişiklik dışında aynen devam ediyorsa, Ortaklıktan ayrılma ile hisse devri işlemleri, ortaklığın sona ermesi sonucunu doğurmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, ortak değişikliğinin, ortak sayısındaki artış veya azalışın mükellefiyete etkisi olmayacaktır.

Diğer taraftan, ortak tarafından yapılan gayrimenkul satışı hisse devri niteliğinde bulunmadığından gayrimenkulü satın alan kişinin Adi Ortaklığın ortağı olması gerekmemektedir.

Öte yandan, inşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle alıcıya fiilen teslim edilen gayrimenkullerde vergiyi doğuran olay, gayrimenkullerin tamamlanarak bunlar üzerindeki tasarruf hakkının devredilmesi ile gerçekleşeceğinden, ortak tarafından inşaat devam ederken arsa üzerine kat irtifakı kurulmak suretiyle üçüncü kişiye yapılan satışlar karşılığında tahsil edilen bedellerin, avans olarak değerlendirilmesi ve inşaatın tamamlanıp teslimin yapıldığı yılın kazancı olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca, muvazaalı bir durumun tespit edilmesi durumunda, gerekli cezai işlemlerin uygulanacağı tabiidir.

II-KATMA DEGER VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN

3065 sayılı KDV Kanununun 1/1 maddesinde ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetlerin KDV'ye tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.

KDV Genel Uygulama Tebliğinin (I/B-7) bölümünde (mülga 25 Seri No.lu KDV Genel Tebliğinin C bölümü),

- Adi ortaklıklarda, ortaklığın sona ermesi sonucunu doğurmayan hisse devri işlemlerinin KDV'ye tabi olmayacağı, ortaklığın sona ermesi sonucunu doğuran devir işlemlerinde ise vergi uygulanacağı;