62030549-125[11-2017/6]-665432 Sayılı Özelge

b) 12/01/2017 tarih ve 44047 sayılı ek dilekçe.

İlgide kayıtlı özelge talep formu ve ekinden, şirketiniz ile … Müdürlüğü arasında … işi hakkında 22/07/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, ancak anılan … Müdürlüğünün 21/12/2016 tarihli ve 168276 sayılı yazısı ile şirketinizin anılan İdareye teslim etmiş olduğu dört farklı bot numunesinin incelendiği ve düzenlenen analiz raporunda teslim edilen botların ihaleye ait teknik şartnameye uygun olmadıklarının tespit edildiği, bu sebeple ihaleye ait sözleşmenin 34.4 üncü maddesi ve 35.1.1 inci maddesinin (a) bendi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi gereği, sözleşmenin feshedildiği ve teminatınızın da gelir kaydedildiğinin bildirildiği anlaşılmış olup, söz konusu teminat mektubu ödemesinin kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmasının mümkün olup olmadığı hususunda Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6 ncı maddesinde kurumlar vergisinin bir hesap dönemi içinde elde edilen safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ticari kazancın tespitinde indirilecek giderler Gelir Vergisi Kanununun 40 ıncı maddesinde bentler halinde sayılmış olup, anılan maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde işle ilgili olmak şartıyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatların safi kazancın tespitinde gider olarak indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Kurumlar Vergisi Kanununun "Kabul Edilmeyen İndirimler" başlıklı 11 inci maddesinin (g) bendinde ise sözleşmelerde ceza şartı olarak konulan tazminatlar hariç olmak üzere kurumun kendisinin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından doğan maddi ve manevi zarar tazminat giderlerinin kurum kazancının tespitinde indirim olarak dikkate alınamayacağı hüküm altına alınmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20 nci maddesinin (a) bendinde; "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü yer almaktadır. Mezkur Kanunun 'Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler' başlıklı 22 nci maddesinin son fıkrasında "19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26'ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir." hükmü yer almaktadır.

Şirketiniz ile … Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmenin 34 üncü maddesinde idare tarafından sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği, alım konusu işin genel hükümlere göre tasfiye edileceği, 35 inci maddesinde de yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği ve alım konusu işin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmektedir.

Bu hüküm ve açıklamalara göre, … Müdürlüğünce satın alınması uygun görülen botlara ilişkin olarak uhdenizde kalan … işi ihalesine ait sözleşmenin; şirketinizce teslim edilen botların ihaleye ait teknik şartnameye uygun olmadıkları gerekçesiyle ihale sözleşmesinin 34.4 üncü maddesi ve 35.1.1 inci maddesinin (a) bendi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi gereğince feshedildiği ve teminat tutarının … Müdürlüğünce irat kaydedildiği anlaşıldığından bu durumun şirketinizin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından doğmamış olması kaydıyla, söz konusu teminat tutarının kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesi mümkün bulunmaktadır.