1974/1 Anayasa Mahkemesinin 10/1/1974 Tarihli ve E: 1972/49, K: 1974/1 Sayılı Kararı

İptal davasını açan: Askerî Yargıtay Başkanlığı

İptal davasının konusu; 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun adı ile bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi hakkında) ki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilen 12. maddesinin B işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasının a, c, e, g, i ve ı işaretli alt bentlerinin; aynı maddenin A, B, C, D işaretli bentlerinin; 14. maddesinin 21. maddesindeki

(Kadrosuzluk nedeni ile ayırma) hükmünün; 22. maddesinin ilk fıkrasının; aynı maddenin A işaretli bendinin 1 ve 2 sayılı fıkralarının; aynı maddenin B işaretli bendinin 1 sayılı fıkrasının a işaretli altbendinin, 2 sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın ve 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. maddenin Anayasa’nın 4., 7., 8., 12., 132., 133., 134., 136., 141. maddelerine aykırı bulunduğu ve kuralların Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alana girdiği ileri sürülmüş ve Anayasa’nın değişik 149. ve 150. maddelerine dayanılarak 12. maddenin B işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasındaki söz konusu altbentler kurallarının tüm olarak ve öteki kuralların Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ile Üyeleri yönünden iptal edilmeleri istenilmiştir.

I- DAVACININ GEREKÇESİ İLE SÖZLÜ AÇIKLAMALARIN ÖZETLERİ:

1. - Davacının gerekçesi özeti:

Davacının gerekçesi, özet olarak şöyledir:

a) Anayasa kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş; 7. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirlemiş; 132. madde mahkemelerin bağımsızlığını koruyacak esaslar getirmiş yargı bağımsızlığını sağlayacak öğelerin başında hâkimlik teminatı geldiği için buna da 133. maddede yer vermiştir. Anayasa’nın , kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda da Kanun Koyucuya açık yönergesi vardır. O da 134., 138., 140., 141. maddelerde olduğu gibi mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gereklerinin gözetilmesi yolundadır.

Askeri Yargıtaya ilişkin 141. madde, 1488 sayılı Kanunla değiştirilirken «mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı» na bir de «askerlik hizmetlerinin gerekleri» deyimi eklenmiştir. Bu değişiklik, gerekçede de belirtildiği üzere, 141. maddeyi 138. madde doğrultusuna yöneltmek içindir; mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını kaldırmak veya etkisiz bırakmak söz konusu değildir.

Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimliğin teminat altında olması ilkeleri adlî, askerî, idari yargı yönlerinden birdir ve müşterektir. Askerlik hizmetlerinin gerekleri bu genel kuralı etkileyemez, değiştiremez. Çünkü bağımsızlık ve teminat hâkimler için tanınmış değildir; mahkemelerin yargı alanlarına girenlerin bağımsız ve yansız bir yargılamadan emin olmaları içindir. Askerî mahkemelerin yargı alanına sıkıyönetim ve savaş hallerinde Milletin tümünün girdiği düşünülürse bu illi eden uzaklaşılamayacağı anlaşılır. Askeri mahkemelerde de mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı kuralıdır. Askerlik hizmetlerinin gerekleri olabildiğince gözönünde tutulacaktır.

Anayasa’nın 141. maddesinde belirlenen konular 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu ile düzenlenmiş ise de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile yakından ilişkisi bulunan kadro tespit ve tahsisi, yükselme, emeklilik, yaş haddi konularında 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununa gönderme yapılmıştır. Bu kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12., 14., 21., 22. maddeleri ile geçici 1. madde Askerî Yargıtayın kendi varlığını yakından ilgilendirmektedir.

b) 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi sicil belgelerine ve sicil üstlerine ilişkindir. Maddenin başında askerî hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterliklerinin sicil ile saptanacağı belirlenmiştir. (A) işaretli bent sicil belgelerini subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere ikiye ayırmıştır: (B) işaretli bentte subay sicil belgesi düzenlemeğe yetkili idarî sicil üstleri gösterilmektedir. İstisnalar 1 ve 2 sayılı fıkralarda yer almıştır.

2 sayılı fıkranın (a) işaretli altbendine göre Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının sicil üstleri sırası ile Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı ve Başkanıdır, (c) işaretli altbent uyarınca Başsavcı Başyardımcısının sicil üstleri Askerî Yargıtay Başsavcısı, Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarıdır, (e) işaretli altbentte Askeri Yargıtay Üyelerinin sicil üstleri olarak Daire Başkanları, Askerî Yargıtay İkinci Başkanı ve Askeri Yargıtay Başkanı gösterilmiştir, (g) işaretli altbente göre Daire Başkanlarının sicil üstlüğünü Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı yaparlar. Yine sıralı sicil üstleri; Askerî Yargıtay İkinci Başkanı için Askerî Yargıtay Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanı (i işaretli altbent); Askeri Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı için Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanıdır (1 işaretli altbent).

12. maddenin (C) işaretli bendi sicil notunun bulunmasını ve hesaplanmasını; (D) işaretli bendi sicil sürelerini düzenlemektedir.

Bu kurallar Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ile Üyelerinin yükselmelerinde (İdarî sicil üstlerince düzenlenecek subay sicil belgesi) usulünü getirmekte; hem kendi için

de hem de yürütme organları yoliyle koyu bir hiyerarşi sistemi içine sokmaktadır. Subay sicil belgesinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere yükselmeye esas nitelikler koyu hiyerarşiye ve disipline dayandırılmıştır. (B) işaretli bentte yer alan «komutan veya amir durumundaki» deyimleri de yine bunu anlatmaktadır.

Askeri Yargıtay dairelerinde ve öteki kurullarında yargı hizmeti toplu olarak görülür. Daire Başkanlarının, İkinci Başkanın ve Başkanın sırası ile üyelerin sicil üstü ve dolayısiyle amiri olmaları üyelerin etki altında bırakılmalarına, koyu bir hiyerarşi ve disiplin altında buyruğa uygun kararlar verme sonucuna yol açar ki bu durumun mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile bağdaştırılmasına olanak yoktur. Askeri Yargıtay Başkanı ile Başsavcısı ise doğrudan doğruya, Daire Başkanları ile İkinci Başkan üst sicil amirliği yoliyle faal idarenin yani yürütme organının (Millî Savunma Bakanı ve Müsteşarı) buyruğuna ve egemenliğine bırakılmıştır.

Öte yandan Askeri Yargıtayın daireleri ve Daireler Kurulundaki görevler ile Askeri Yargıtay Başsavcılığı görevleri birbirinden ayrıdır. Başsavcı Başyardımcısı ile yardımcılarının sicil yönünden Askeri Yargıtay Başkanına bağlanmaları kuruluş bünyelerine ve hizmet gereklerine de aykırı düşer.

Ayrıca 1611 sayılı Kanuna dayanılarak idarece yapılan uygulamalar da Askeri Yargıtay'ın yürütme organının buyruğu altında, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığına bağlı bir kuruluş sayıldığını göstermektedir.

357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının a, c, e, g, i ve I İşaretli altbentleri tüm olarak, (A), (B), (C) ve (D) bentleri Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden Anayasa’nın 4., 7., 132., 133., 136., 141. maddelerine aykırıdır.

c) 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesinin tümü Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden Anayasa’nın 4., 7., 132., 133., 141. maddelerine aykırıdır.

14. madde rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesine ilişkindir. Anayasa Mahkemesi 29 ve 30 Mayıs ve 3 Haziran 1969 günlü, 1967/43 1969/31 sayılı kararında 926 sayılı Kanunun generallik ve amiralliğe yükselme kurallarını Askeri Yargıtay bakımından Anayasa’ya aykırı görerek iptallerine gitmesine rağmen 14. maddede yine 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun uygulanması benimsenmiştir. General, amiral ve albaylar için yine Yüksek Askeri Şuraca değerlendirme yapılacaktır. 1612 sayılı Yüksek Askeri Şuranın Kuruluşu ve Görevleri Hakkındaki Kanunun incelenmesinde görülür ki Şûra üyeleri tüm faal idare içinde bulunmaktadırlar. Kendilerine tanınan, yükselmelerde kesin söz sahibi olma yetkisi mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamaz. Öte yandan yeterlik notunun saptanmasında değerlendirme notu ile sicil notu ortalamasının toplanması, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’ya uygunluk göstermemektedir.

Öte yandan yine 14. maddeye göre kadro, kontenjan ve nisbetin 926 sayılı Kanun uyarınca idarece saptanması ve buna göre üst rütbeye yükseltileceklerin belirtilmesi yolu Askerî Yargıtay’ın sözü geçen mensuplarının durumlarını yürütme organının takdirine bırakmakta ve dolayısiyle bağımsızlık ve teminat ilkelerini zedelemektedir.

1600 sayılı Kanun, rütbe tabanım gösteren kanuni bir kadro sistemi getirmiş, ancak üst rütbe bakımından kısıtlayıcı tedbirlere elverişli bulunmuştur. Gerçekte kadro müessesesi kuruluş ve özlük işleri ile sıkı sıkıya bağlantılıdır. Anayasa'nın 136., 141. maddelerinin özlük işlerinin ve kuruluşun kanunla düzenlenmesini öngörmüş bulunması Askerî Yargıtay kadrolarının kanuni kadro olmasını gerektirir.

ç) Anayasa’nın 134. maddesi askeri hâkimlerin emeklilik yaş haddini kanuna bırakmıştır. 357 sayılı Kanunun değişik 21. maddesinde askeri hâkim subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin öteki subaylar gibi olduğu yazılıdır. 5434 sayılı Kanunun 40. maddesine ve 926 sayılı Kanuna ekli çizelgeye göre yaş haddi albaylarda 58, tuğgeneral tuğamiral, tümgeneral - tümamirallerde 60 tır. Buna karşılık sözü geçen 21. madde «kadrosuzluk» dolayısiyle askerî hâkim subayları rütbelerinin yaş haddinden önce hizmetten ayırmaya elverişli bulunmaktadır. Yine 357 sayılı Kanunun 22. maddesinin birinci fıkrasında kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâkı durumları nedeni ile askeri hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabileceği yolunda bir kural yer almıştır.

22. maddenin (A) işaretli bendi kadrosuzluk nedeni ile ayırma konusunu düzenlemektedir. 1 ve 2 sayılı fıkralardan oluşmuştur. 1 sayılı fıkrada:

Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albayların,

General - amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını kazanamamış albayların,

Yaş haddine kadar hizmete devam etmekle birlikte binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadiyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak bunlardan yeteri kadarının emekli edilecekleri;

2 sayılı fıkrada:

Bekleme süreleri sonunda terfii edemeyen general - amirallerin emekli edilecekleri yazılıdır.

Maddenin (B) işaretli bendi yetersizlik nedeni ile ayırmaya ilişkindir. Bu bendin 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendine göre yetersizlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun 60 ndan az olan yarbay albaylar:

2 sayılı Fıkraya göre maddenin (A) bendi uyarınca yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay ve albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ının aşağısına düşerler,

Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır (3 sayılı fıkranın son bölümünde yer alan kural.)

Bu kurallar kadrosuzluk nedeni ile veya idarenin hiyerarşi düzeni altında verilen sicil notlarına göre Askerî Yargıtayın yukarıda sözü edilen mensuplarının kanunla belli edilen yaş haddinden önce emekliye ayrılmalarına yol açacağı için Anayasanın 4., 7., 132., 133., 134. ve 141. maddelerinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamaz.

Askeri Yargıtay kadrosunun idarenin elinde bulunması idareye bu kadrolarda kişilere göre daraltma ve genişletme yapabilme yolunu açmakta; yükselme, kadro tahsisi, atama, sicil ve emeklilik işlerinin idarenin yetkisi içine girmesi Askeri Yargıtay kararlarını da idarenin etkisine açık bir duruma getirmektedir.

d) 1611 sayılı Kanunun geçici l. maddesinde, 926 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen kadro oranına indirilinceye kadar, bekleme süresi sonunda rütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekliye şevklerinin 926 sayılı Kanuna 1424 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 13. madde esaslarına göre yapılacağı kuralı yer almıştır. Bu kural Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin kanunî yaş haddinden önce emekliye çıkarılmalarına ve haklarında 926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına yol açtığı için Anayasanın 132., 133., 134. ve 141. maddelerine aykırıdır.

2) Sözlü açıklamaların özetleri:

a) Davacının sözlü açıklaması özeti:

Davacının sözlü açıklamasının dava dilekçesindekilerin tekrarı niteliğinde bulunmayan bölümlerinin özeti şöyledir:

Daha önce 926 sayılı Kanunun 38., 40., 45., 46., 49. maddelerinin kimi kuralların iptali istemi ile Anayasa Mahkemesinde dava açılmış ve iptal kararı alınmıştır. Aradan kısa bir süre geçtikten sonra 1611 sayılı Kanunla 357 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler eskisinden çok daha ağır, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkelerini silip süpüren bir nitelikle ortaya çıkmıştır.

357 sayılı Kanunun 12., 14., 21., 22. maddelerinde yapılan değişiklik ve 1611 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi bizi koyu bir memur statüsü içine sokmuştur. Mülkî ve askeri idarede hiyerarşi esastır. Memur amirinden aldığı emri yerine getirir. Memur amirin denetimi altındadır. Amir memura disiplin cezası verir. Memurun yükselmesi amirin elindedir. Aynı kurallar yargı hizmetine kaydırılırsa yargının özelliği ortadan kalkar. Yargıda amirlik - memurluk söz konusu olamaz. Yargı yetkisi Devletin, Milletin egemenliğini doğrudan doğruya kullanmak demektir.

Hâkimlere teminat öteki memurlardan ayrılsın, onlara bir imtiyaz olsun diye verilmiş değildir. Bu, o yargı alanına giren milyonların teminatıdır. Hâkim, memur durumuna getirilirse onun yansız kalacağına kamuoyunu inandırmak hayal olur. Öte yandan hâkimleri koyu bir hiyerarşi içine sokmak yürütme ile yargıyı birleştirmek demektir. Böyle bir durumda ise insan haklarına saygılı, hukuka bağlı, demokratik bir devletten söz edilemez.

Askeri yargı alanı çok genişlemiştir. Özellikle sıkıyönetimde, hele savaş halinde bu alan büsbütün genişler. Onun için herkesi ilgilendirecektir. Kişilerin, bir mahkemede teminatlı hâkimler önünde yargılanırken başka bir mahkemede hiyerarşiye bağlı hâkimlerce yargılanması düşünülemez.

1488 sayılı Kanun, Anayasanın 141. maddesine bir «askerlik hizmetlerinin gerekleri» deyimini koymuştur. Bu, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkelerine bir de askerlik hizmetlerinin gerekleri ilkesi mi eklenmiştir gibi bir soruya, duraksamaya yol açar. Değişiklik haşivdir. Haşiv olduğu öylesine bellidir ki değiştirme gerekçesinde ancak Anayasanın 138. maddesinde böyle bir hüküm bulunduğu için 141. maddenin o doğrultuda değiştirildiğinden söz edilebilmiştir. Bununla birlikte askerlik hizmetleri gerekleri kavramı üzerinde yine de durulacaktır.

Askerî hizmet gereği Askerî Yargıtay'da hiç bir zaman bir birlikte, karargâhta, askeri kurumdaki kavram ve kapsamı ile alınamaz. Her hizmetin kendine özgü özelliği vardır. Adlî mahkemeler varken askeri mahkemelerin kurulması niçin gerekmişse ancak bunun sınırları içinde o deyim değerlendirilebilir. «Askerî hizmet gereği» kuralı bir askerî birlikte olduğu gibi alınacaksa olacak durum şudur: İç Hizmet Kanununa göre askerlik hizmetinin en önemli gereği madunun amirine mutlak itaatidir. Aldığı buyruğu yerine getirmesidir. Görüşünü söyleyememesi, uyarıda bulunamaması, buyruğu değiştirememesidir. Oysa Anayasa’nın mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin müşterek hükümleri (madde 132, 133) hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa’ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri; yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere buyurulamıyacağı, yönerge verilemeyeceği, genelge gönderilemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunulamıyacağı yolundadır.

Askerlik hizmeti gerekleri askerî yargı hizmetinin özelliği içinde şu anlamı taşır: Askerî mahkemeler, hizmetin gereği olarak öteki mahkemeler gibi yargı çevresine bağlı değildirler. İkincisi; Askerî Ceza Kanununu işgal edilen topraklarda, ilân edilmediği halde uygulayabilirler. Barışta, sıkıyönetimde, savaşta kanun yollan ve infaz düzeni değişiklikler gösterir. Bunlar hep askerlik hizmetlerinin gerekleridir. Askeri gerekler, hizmetin özelliğini koruyacak ancak mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı üzerinde kamuoyunda kuşku uyandırmayacak bir kapsam içinde söz konusu olabilir.

Yüksek mahkemelerin bünyeleri esasen sicile elverişli değildir. Buralarda kurullar halinde çalışılır. Daire başkanı ile üyeler karara varırken ayrı görüşlerde olabilirler. Başkanın sicil amiri olarak bu durumları nasıl değerlendirilebileceği önemli bir sorundur.

b) Millî Savunma Bakanlığı temsilcisinin sözlü açıklaması özeti:

Davacı Anayasada sert bir kuvvetler ayrımı ilkesinin yer aldığı görüşündedir. Oysa Anayasa'nın birçok kuralları ayrımın yumuşaklığını gösterecek niteliktedir. İptali istenen maddelerin hiç birinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili olarak bir başka organın müdahalesi söz konusu değildir.

Anayasa üç yargı sistemi öngörmüş; bunları özelliklerine göre ayrı ayrı düzenlemiş; askeri yargı ve Askerî Yargıtay’da askeri hizmet ve yargı görevi gereklerinin bağdaştırılması yoluna gitmiştir. Hâkimlik teminatı bakımından Yüksek Hâkimler Kurulu bir anayasal müessese olarak kurulmakla birlikte bu kurul askeri hâkimleri kapsamadığı gibi Anayasa’nın askerî yargı için bu nitelikte ayrı bir kurul da öngörmediği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu Anayasa'nın hâkimlik teminatı bakımından Askeri Yargıda daha müsamahalı bir tutum izlediğini gösterir.

357 sayılı Kanunun 16. maddesiyle düzenlenen atanma işi dolayısiyle Anayasa’ya aykırılık bulunduğu, askeri mahkemelerin bağımsız olmadığı, askerî hâkimlerin idarenin ajanı oldukları yolundaki iddialar askerî mahkemelerce reddedildiği gibi bu konuya yönelen temyiz istekleri de Askerî Yargıtay’ca yerinde görülmemektedir. Demek ki Askeri Yargıtay da askerî hâkimlerin atanma düzeninin Anayasa’ya aykırı bulunmadığı görüşündedir. Böyle olunca yükselme ve emeklilik düzenlemelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiası zaafa uğrar.

Askerî hâkimlerin, statüleri gereği, hâkimlik, bir de subaylık durumları vardır. Yükselmede meslek sicili yeterli olamaz. Askeri hâkimde ayrıca subaylarda aranan niteliklerin de bulunması gereklidir. Bu da askerî sicil yoliyle saptanabilir. Dava konusu 12. madde bu sorunu çözüme bağlamaktadır. Subay sicil belgeleri kuruluş bağlantısına göre alınır. Askeri Yargıtay bağımsız olduğu için kuruluş bağlantısı söz konusu olamıyacağından daire başkanlarından başlanarak sicil amirliklerinin saptanması zorunluluğu doğmuştur. Anayasa Mahkemesinin iptal karan, Askerî Yargıtay’da sicil aranmayacağı biçiminde anlam çıkarılmasına elverişli bir nitelikte değildir. 357 sayılı Kanun, birinci sınıfa ayrılmış, yani Askerî Yargıtaya üye olabilecek askerî hâkim albaylarda meslek sicili aramamaktadır. Bir de generalliğe yükselme konusu vardır. Bu, subaylık statüsünden gelen bir haktır. Onun için askerî nitelikler bakımından sicil esasına bağlanmış bulunmaktadır. Üst rütbeye liyakati saptayacak bir yöntem zorunludur. Bugün için bu yöntem sicil müessesesidir. Askerî Yargıtay üyeleri sicil yöntemi dışında bırakırlarsa yükselme yetenekleri saptanamaz; dolayısiyle yükselmeleri yolu da kapanır.

Denilebilir ki sicil işi Askerî Yargıtay içinde bir kurula bırakılabilir. Ancak davacı, gerekçesinde bu çeşit sicil bağlantısının oy bağımsızlığım zedelediğini ileri sürmektedir. Sakınca burada da kendisini gösterebilir. Dava konusu maddedeki düzenleme hizmet ihtiyaçlarına da, askerlik gereklerine de uygundur. Milli Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil amirlikleri bir bağlantı sağlamak zorunluluğundan doğmuştur ve askerlik hizmetlerinin gereklerinden ileri gelmektedir.

Dava konusu kurallardan 14. maddede de yükselmeler için 826 sayılı Kanuna gönderme yapılmıştır. Bu kanunun konuya ilişkin kuralları incelenirse Anayasa’ya aykırı yönler görülmez. Genelkurmay Başkanlığı anayasal bir kuruluştur. (madde 110); Başkan Silâhlı Kuvvetlerin komutanıdır. Kadroların dağıtımının Başkanlığa bırakılması askerlik hizmetlerinin gereğidir; bunların arasında askeri hâkimlerle ilgili kadroların da bulunması mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle çatışacak bir durum değildir. Genelkurmay Başkanı kaynağı Anayasa’da olan bir yetkiyi kullanmaktadır.

Her subayın generalliğe yükselmesi düşünülemez ve yükselme için de önce kadro bulunmasının gerektiği ortadadır. Anayasa’da bile kadrosu kaldırılan hâkimin aylığından yoksun bırakılamayacağı kuralı vardır. Her hâkime yükselme için bir kadro verilmesini buyuran kural yoktur. Her kuruluş bir hizmet ihtiyacından doğar ve hizmeti en rasyonel biçimde, en az personelle görebilecek biçimde kurulur.

General - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerine yükseleceklerin Yüksek Askerî Şûradan değerlendirme notu almaları öngörülmüştür. 926 sayılı Kanunun 54. maddesi uyarınca Şûranın not verme işi Subay Sicil Yönetmeliği ile düzenlenmiş olduğu halde askerî hâkimler yönünden bu sorun 14. maddenin içinde çözüme bağlanmış ve böylece Anayasa’ya aykırı olmayan bir yol tutulmuştur. Yüksek Askerî Şûra Silâhlı Kuvvetler içinde en üst danışma organıdır. General - amiral yükselmelerinde bu kurula yetki tanınması Silâhlı Kuvvetlerin en ehil ellerde kalmasını sağlama düşüncesinden ileri gelmektedir. Bu yöntem her halde bir kişinin yetkili kılınmasından daha uygundur ve Şûra üyelerinin çoğunun orgeneral rütbeli kimselerden oluşması da bu konuda bir güvence sayılmak gerekir. Sonucun bir kurulda verilen oylarla saptanmasını öngören bir yöntemin Anayasa’ya aykırı olmayacağı düşünülebilir.

İptali istenen 21. ve 22. maddelerde söz konusu kadrosuzluktan emeklilik Silâhlı Kuvvetlerde 926 sayılı Kanunla öngörülen mahrutu oluşturmağa ve korumağa yönelmiş bir tedbirdir. Mahrutta albaylara muvazzaf subaylar toplamının yüzde sekizi, generallere yüzde biri oran olarak kabul edilmiş ve erken emeklilik bu yüzden ortaya çıkmıştır. Aksi halde ya mahrut bozulacak, ya aşağıdan yukarıya hiç bir yükselme yapılamayacaktır. Askeri hâkimler bakımından da bu kuralın, kanunda yer verilerek Anayasaya uygun biçimde işleyebileceği düşünülmüş ve 357 sayılı Kanuna konulmuştur. İdare kuralı dilediği gibi uygulayamaz. Aşağıdan gelenlere yer açmak için kadroların boşaltılması gerekecek ve emeklilik işlemlerine en eskilerden ve sicil notu en düşük olanlardan girişilecektir.

Yetersizlikten emeklilik durumuna gelince; bu işlem kanunda gene sicil notlarına bağlanmıştır. İdarenin bir askerî hâkimi kendiliğinden yetersiz görüp emekliye ayırma yetkisi yoktur.

Geçici 1. madde daha çok bir geçiş kuralıdır. 926 sayılı Kanun Silâhlı Kuvvetlerde albay sayısının yüzde sekiz oranına indirilebilmesi için on yıllık bir dönem tanınmış ve ek geçici 13. madde ayıklamanın nasıl yapılacağım belirlemiştir. Geçici 1. madde bu ilkenin askerî hâkimler yönünden işleyişini düzenlemektedir.

II - METİNLER:

1. - 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla getirilen değişiklik ve eklemelerden Anayasaya aykırılığı ileri sürülen kurallar:

Davacının kimi kurallarının Anayasaya aykırılığını ileri sürdüğü 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanunun (357 sayılı Askeri Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun adı ile bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi) hakkındaki 17/7/1972 günlü, 161,1 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12„ 14., 21., 22. maddeleri ve 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. madde -Beşinci Tertip Düstur, Cilt 11, Üçüncü Kitap; 2914., 2915., 2916., 2921., 2922., 2923., 2924. sayfalardaki metne göre- şöyledir:

«Değişik madde 12 - Askeri hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlikleri sicil ile saptanır.

A) Sicil belgeleri; subay sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak; üzere iki çeşittir.

Bu belgelerin şekil ve kapsamları ek 1 ve ek 2 de olduğu gibidir.

Subay sicil belgesi; idari sicil üstlerince görevi ve sıfatı ne olursa olsun bütün askeri hâkim subaylar hakkında;

Mesleki sicil belgesi; askeri hâkimlik, askerî savcılık ve adlı müşavirlik görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir.

Şu kadar ki, general - amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ile Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanunsözcüleri hakkında meslekî sicil notu verilmez ve mesleki sicil belgesi düzenlenmez.

Meslekî sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede gösterilen esaslara göre takdir edildikten sonra toplanarak verilir.

Subay sicil belgelerindeki her niteliğe 10 üzerinden not verilir. Niteliklerden 1, 2, 4, 5, 8, 11 numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı not takdir edildiği ahvalde sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicil belgesine bağlanması zorunludur.

Subay sicil belgesi ile meslekî sicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (200) ikiyüzdür.

B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri:

Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askerî hâkim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri; Askeri Adalet işleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,

İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki,

Üçüncü sicil üstü : Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar saklıdır.

1- Kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları hâkimlerin; askerî savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adli müşavirler, birlikte çalıştıkları adlî müşavir yardımcılarının birinci sicil üstleridir.

2 - a) Askeri Yargıtay Başsavcı yardımcılarının; Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve Askeri Yargıtay Başkanı,

b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunsözcülerinin; Askeri Yüksel İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,

c) Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının; Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askeri Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

d) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcusü Başyardımcısının; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

e) Askerî Yargıtay Üyelerinin; Askeri Yargıtay Daire Başkanları, Askerî Yargıtay İkinci Başkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde görevli üyelerin),

f) Askeri Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde görevli üyelerin),

g) Askeri Yargıtay daire başkanlarının; Askeri Yargıtay İkinci Başkanı, Askeri Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

h) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan daire başkanlarının, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Başkanı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

i) Askerî Yargıtay İkinci Başkanının; Askerî Yargıtay Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı,

j) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanının; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanı,

k) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsczcüsünün; Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanı,

l) Askeri Yargıtay Başkanı ve Başsavcısının; Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı,

Sıralı sicil üstleridir.

C) Sicil notunun bulunması ve hesaplanması:

Haklarında meslekî sicil belgesi diizenlenemiyenlerin sicil notu; subay sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince verilen notların toplamının ortalaması alınarak saptanır. Bölüm sonucu tamsayı çıkmaz ise iki hane yürütülür, Bulunan rakam bu gibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder.

D) İdari ve mesleki sicil tanzimine esas olan sicil süresi bir terfi yılıdır.

İdarî sicil düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hâkim subayın bir sicil süresi içinde altı ay görev yapması gereklidir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre hizmetten sayılan süreler, görevden ve sicil süresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl veya her ne sebeple olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek ile birlikte üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Siciller ve sicil üstleri ile ilgili diğer hususlar subaylar hakkında olduğu gibidir.»

«Değişik madde 14 - 12 vs 13 üncü maddeler hükümleri saklı kalmak şartiyle askerî hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, general - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerine yükseleceklerin saptanması ve değerlendirme işlemlerinin yapılması esnasında Yüksek Askeri Şûra üyelerinin her biri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 üncü maddesi hükümlerini gözönünde tutarak her general - amiral ile albay için:

a) Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini veya özetlerini,

b) Özlük dosyalarında mevcut mahkeme ve savcılıkça verilen kakarları, her çeşit disiplin cezalarını inceleyip, bu hususlara dayanak olan fiil ve hareketleri,

c) Özlük dosyalarında mevcut takdir, taltif, uyarma ve sağlık durumlarını belirten belgeler ile şahsi takdimleri,

d) Yapılmış kadro gezileri (park oyunları) veya etüd notları, plan tatbikatları, tatbikatlar ve denetlemelerdeki başarı durumlarını,

e) Mesleki eserlerini,

İnceleyip değerlendirerek genel durumundan edindiği kanaate göre;

Genelkurmay Başkanı: 1 -150, kuvvet komutanları (kendi kuvvetine mensup olanlar için) 1 -125, diğer şûra üyeleri 1 -100 arasında not takdir ederler.

Yüksek Askerî Şura üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme notları saptanır, kesirli çıkan sayılar iki hane yürütülür.

Yüksek Askerî Şûraca değerlendirilen her general - amiral ve albay için saptanan değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik notu bulunur. Bu yeterlik notuna göre sıralama yapılır.

Yeterlik sıralamasında yeterlik notu aynı olanlardan değerlendirme notu yüksek olan öncelik alır. Eşitlik halinde kıdem sırası önde olan öncelik alır.

Yeterlik sıralamasına göre, en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanılarak 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre saptanan kadro kontenjan ve nispete göre bir üst rütbeye yükselecekler saptanır ve usulune göre uygun olarak terfileri yapılır.»

«Değişik madde 21 - Askeri hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde, özel kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme haklan vardır.

Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma ve askeri hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askeri hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler.»

«Değişik madde 22 - Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askeri hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabilir,

A) Kadrosuzluk sebebiyle ayırma :

1. - Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denediği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albay ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 tan fazlası olmakla beraber, general - amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını ihraz etmemiş bulunan albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler.

Bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadiyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarı emekliye sevkedilir.

Rütbe terfii şartlarım haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevkedilen albaylar hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır.

2. - Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general - amiraller emekliye sevkedilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır.

B) Yetersizlik sebebiyle ayırma:

1. - Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında;

a) Sicil notu ortalaması tam notunun % 50 sinden az olan yüzbaşı - binbaşılar ile % 60 ından az olan yarbay - albaylar,

b) Sicil notu ortalaması sicil tam notunun 50 ve daha yukarısı olup da % 60 dan az olduğu için iki yıl daha denendiği halde rütbe terfii edemiyen yüzbaşı - binbaşılardan bu ikinci yılda veya müteakip yıllarda sicil notu itibariyle kademe ilerlemesi de yapamayanlar veya rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli bulunmayanlar,

2. - Bu maddenin A bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay ve albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ının aşağısına düşenler.

3. - Rütbe bekleme suresi içindeki meslekî sicil notlarından en az iki yıla ait olanı meslekî sicil tam notunun % 50 sinden aşağıya düştüğü için meslekte kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar,

Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanununun hükümleri uygulanır.

C) Disiplinsizlik ve ahlâki durumu sebebiyle ayırma:

Askerî Yargıtay üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak şartı ile;

Son rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak, aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlâkî durumları icabı Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet surelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

1. - Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslâh olmaması,

2. - Hizmetin ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyememesi

3. - Aşırı derecede menfaatine, içkiye kumara ve borçlanmaya düşkün olması,

4. - Silâhlı Kuvvetlerin ve hâkimlik meslekinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

5. - Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması,

Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeni ile Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idarî sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır.

Sicillerde, yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir.

Bu sicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre katî işlem yapılır.»

«Geçici Madde 1 - 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 4,1 inci maddesinde belirtilen kadro oranına indirilinceye kadar bekleme süresi sonunda rütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemiyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekliye sevkleri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personeli Kanununa 1424 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 13 üncü madde esaslarına göre yapılır.»

2 - Davacının Dayandığı Anayasa Kuralları:

Anayasaya aykırılık iddiasına desteklemek üzere davacının ileri sürdüğü Anayasa kuralları ve konu ile ilgisi bulunan değişik 138. madde aşağıda yazılı olduğu gibidir :

«Madde 4 - Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir.

Millet, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiç bir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiç bir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.»

«Madde 7 - Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.»

«Madde 8 - Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.»

«Madde 12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.»

«Madde 132 - Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.»

«Madde 133 - Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasa’da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylıklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir sonuçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevlerini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte kalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.»

«Değişik madde 134 - Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, haklan ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevlerime ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir.

Hâkimler altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir.

Hâkimler, kanunla belirtilenlerden başka, genel ve özel hiç bir görev alamazlar.»

«Değişik madde 136 - Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.

Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasa’da belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlara bakmakla görevli Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulur. Ancak, sıkıyönetim ve savaş haline ilişkin hükümler saklıdır.

Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, dört asil ve iki yedek üye ile bir savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur. Başkan, iki asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; iki asıl ve bir yedek üye birinci sınıf askeri hâkimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askerî hâkimler arasından atanır.

Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanlığı, üyeliği yedek üyeliği, savcılığı ve savcı yardımcılığı atanmalarında Bakanlar Kurulunca her boş ver için bir misli aday gösterilir. Bu adaylar arasından Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimlerinin atanması Yüksek Hâkimler Kurulunca, savcı ve yardımcılarının atanmaları Yüksek Savcılık Kurulunca; askerî hâkimlerden üye, yedek üye ve savcı yardımcılarının atanmaları ise özel kanunlarında gösterilen usule göre yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye, yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcıları üç yıl için atanırlar; süresi bitenler yeniden atanabilirler.

Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtayda yalnız bu mahkemenin kararlarını incelemek üzere kurulacak daire veya daireler; Genel Kurul ise, Yargıtay Ceza Dâireleri Genel Kuruludur.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşu ve işleyişi, görev ve yetkileri ve yargılama usulleri ile ilgili diğer hükümler kanunda gösterilir.»

«Değişik madde 138 - Askeri yargı askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askeri mahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlan ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır. Ancak savaş halinde bu şart aranmaz.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.»

«Değişik madde 141 - Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Aynca asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Askerî Yargıtay üyeleri en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göre atanırlar.

Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.»

III. - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 21/11/1972 gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarburun, Ziya Önel, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Şevket Müftüğil ve Ahmet H. Boyacıoğlu’nun katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıda açıklanan konular üzerinde durulmuş ve yine aşağıda açıklanan sonuçlara varılmıştır:

1 - 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanuna getirdiği değişiklikler dolayısiyle kimi kuralları Anayasa’ya aykırılık iddiasiyle dava konusu edilen 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmıştır. Dava dilekçesi Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince 23/10/1972 gününde kaleme havale edilerek 1077 sıra ve 1972/49 esas sayısını almış bulunmaktadır. 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dava, o günde açılmış sayılacağı için, yasal süresi içindedir (Anayasa, madde 150-44 sayılı Kanun, madde 22).

2 - Dava dilekçesine bağlı Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 19/10/1972 günlü toplantısına ilişkin 1972/23 sayılı tutanaktan toplantının Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkan, 1., 2. ve 3. Daire Başkanları ve ondört üyenin katılmalariyle yapıldığı ve katılanlar toplamının yirmi ve Askeri Yargıtay üye sayısının onbeş olduğu, 4. Daire Başkanının istirahatli ve bir üyenin izinli olmaları dolayısiyle toplantıda bulunmadıkları ve bunlar dışında öteki kurul üyelerinin hazır olduğu; dava dilekçesinde Anayasa’ya aykırılığı belirtilen yasa kurallarının iptali için Anayasa Mahkemesine dava açılmasına ve bu konuda Askeri Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral Rafet Tüzün’ün yetkili ve görevli kılınmasına oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.

8/7/1972 günlü, 14239 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak o gün yürürlüğe giren 27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 23 üncü maddesinin 5 sayılı bendine göre Askeri Yargıtayın kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149. maddesine göre Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasına karar vermek Askeri Yargıtay Genel Kurulunun görevleri içindedir. Genel Kurul, Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan, daire Başkanlarından ve Üyelerin tamamından kurulur. Genel Kurul, üye tamsayısının beşte dördü ile toplanır (aynı Kanun-madde 7). Askerî Yargıtayın dört dairesi vardır (madde 2). Her dairede bir başkan ve yedi üye bulunur. Daireler bir başkan ve dört üyenin katılmasiyle toplanarak karar ve hüküm verirler (madde 5). Şu duruma göre kuramsal olarak Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısı otuzbeş ve toplantı yetersayısı yirmisekizdir.

Ancak Genel Kurulun görevlerine ilişkin 23. madde gözden geçirilince gerçekteki durumun bu olamayacağı görülür. Çünkü sözü geçen maddede Askerî Yargıtay üye adaylarını seçmek görevi (2 sayılı bent) yer almışken ayrıca Askerî Yargıtay’dan boşalan üyelikler için yapılacak seçimin zamanını ve seçilecek üye sayısını saptamak gibi bir görev de Genel Kurula verilmiş bulunmaktadır (1 sayılı bent). Daireler dört üyenin katılmasiyle toplandığına ve Genel Kurula, seçilecek üye sayısını saptamak görevi verildiğine göre Genel Kurul her dairede üye sayısı yedinin üstüne çıkmayacak ve dördün altına düşmeyecek biçimde ve zorunluk ve gereksinmeleri göz önünde bulundurarak boş üyeliklerin doldurulmasında bir ayarlama ve düzenleme yapabilecek demektir. Şu duruma göre, 7. maddedeki tamsayı ve toplantı yetersayısı saptanırken üye sayısının kuramsal bir toplam olan otuzbeş değil, gerçekte olduğu gibi yani dolu üyelikler toplamı üzerinden hesaba katılması gerekecektir. Bu görüşün tersine bir değerlendirme, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun toplanamaması ve toplanıp üye adaylarını seçemeyeceği, boş üyelikler dolmayınca da toplanamayacağı için bu durumun sürüp gitmesi ve Genel Kurulun yeni bir yasal düzenlemeye değin işlemez halde kalması gibi bir sonuca yol açar ki Kanun Koyucunun böyle eksik ve sakıncalı bir düzenlemede bulunduğu düşünülemez.

Özetlenecek olursa; Askerî Yargıtay Genel Kurulu 1600 sayılı Kanunun 7. ve 23. maddelerine uygun biçimde toplanıp konuyu görüşmüş ve 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin, iptal davasının Genel Kurulun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alacağı karar üzerine Başkanca açılacağı koşulunu da yerine getirmiştir. Şahap Arıç ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

3 - 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişen ve dava konusu edilen kurallarından 12. maddede Askerî Yargıtay Başkanına, Başsavcısına, İkinci Başkanına, Daire Başkanlarına, Üyelerine, Başsavcı Başyardımcısına ve Başsavcı Yardımcılarına ilişkin sicil belgeleri ve sicil üstleri, 14. maddede yine bu gibilerin rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemeleri, 21. maddede yaş haddi ve emeklilik, 22. maddede çeşitli nedenlerle Silâhlı Kuvvetlerden ayrılacaklar hakkında yapılacak işlem, 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. maddede terfi edemeyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekliye şevkleri konulan düzenlenmiştir. Bunlar doğrudan doğruya Askerî Yargıtay mensuplarının özlük işleri, dolaylı olarak da mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile ilgili kurallardan olduğu gibi 357 sayılı Kanuna yine 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle katılan ek 1. maddede «Bu kanunda geçen askerî hâkim subay deyiminin; görevi ve sıfatı ne olursa olsun (yüksek yargı organlarında görevli askerî hâkimler dahil) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 21. maddesinde belirtilen subay sınıflarından askerî hâkim sınıfı subayları kapsadığı» yazılıdır. Şu duruma göre dava konusu yasa kuralları, dava dilekçesinde belirlenen çerçeve içinde genellikle Askerî Yargıtay'ın kendi varlığını ve görevlerini ilgilendiren alana girmektedirler. Böylece Anayasa’nın değişik 149. maddesi ve 44 sayılı Kanunun 21. maddesinin 9 sayılı bendi ve son fıkrası uyarınca Askeri Yargıtay'ın iptal davası açma hakkı doğmuş olmaktadır.

4 - Davanın açılmasında 44 sayılı Kanunun 26. maddesi gereklerine uyulmuştur. Dosyanın eksiği yoktur.

5 - Böylece:

Davanın 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin 3 sayılı bendine uygun olarak açıldığı Şahap Arıç ve Muhittin Gürün’ün karşı oylan ve oyçokluğuyle kararlaştırıldıktan sonra:

357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik veya bu kanunla eklenmiş dava konusu hükümlerinin dava dilekçesinde belirlenen çerçeve içinde genellikle Askeri Yargıtay’ın kendi varlığım ve görevlerini ilgilendiren alana girdiği anlaşıldığından işin esasının incelenmesine 21/11/1972 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV. - SÖZLÜ AÇIKLAMA :

12/6/1973 gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Kemal Berkem, Şahap Arıç, İhan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Şevket Müftüğil, Ahmet H. Boyacıoğlu’nun katılmalariyle yapılan toplantıda Anayasanın değişik 148. maddesinin son fıkrası ve 44 sayılı Kanunun 29. maddesi uyarınca ilgililerin sözlü açıklamalarım dinlemeğe gerek olup olmadığı üzerinde durulmuştur.

Dava konusunun önemi ve aydınlatılması gerekli yönleri bulunması dolayısiyle Askeri Yargıtay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının sözlü açıklama için 44 sayılı Kanunun 29. ve 30. maddeleri uyarınca çağırılmalarına, çağrıda temsilcilerin yetki belgeleriyle birlikte gelmeleri gerektiğinin bildirilmesine ve dinlemenin 3/7/1972 saat 10.00 da yapılmasına Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Şevket Müftügil'in karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Kararlaştırılan günde Askeri Yargıtay Başkanlığının 2/7/1972 günlü, 1973/78 sayılı yazısı uyarınca Başkanlık adına gelen Askeri Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral Rafet Tüzün’ün ve Millî Savunma Bakanlığının 18/6/1973 günlü, 784/3 sayılı yazısı uyarınca bu Bakanlık adına gelen Milli Savunma Bakanlığı Hukuk Müşavir Yardımcılarından Hâkim Yarbay Erdoğan Demiray’ın sözlü açıklamaları dinlenmiştir.

V. - ESASIN İNCELENMESİ :

Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun getirdiği değişiklik ve eklemelerden Anayasaya aykırılığı ileri sürülen kurallar, dayanılan Anayasa maddeleri, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka yasama belgeleri, dava ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A - «Askerlik hizmetlerinin gerekleri» kavramı:

Dava konusu Yasa kurallarının Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasında 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik üzerinde durulması gerekir. Son fıkra «Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.» biçiminde iken 1488 sayılı Kanım bu fıkrayı «Askeri Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.» biçimine dönüştürmüştür. Burada önemli gibi görünen değişiklik «mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı» deyiminden sonra «askerlik hizmetlerinin gerekleri» deyiminin eklenmiş olmasıdır. Değişiklik ilk bakışta son fıkrada sözü edilen konular kanunla düzenlenirken yalnız mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları değil askerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde bulundurulacak; yasal düzenlemenin bu üç kavramla birden bağdaşması gözetilecektir» yolunda yeni bir yöntem getirmiş etki ve izlenimini bırakmaktadır.

Gerçekte Askerî Yargıtaya ilişkin 141. maddeye 1488 sayılı Kanunla bu değişikliğin getirilmiş olmasının kendi başına bir yeniliği ve önemi yoktur. Çünkü Anayasanın askeri yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961 metninde de askerî yargı organlarına ilişkin konuların «mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri» ne göre kanunla düzenlenmesi kuralı yer almış bulunmakta idi ve tüm askerî yargı organlarına yönelen bu kuralın Askeri Yargıtayı kapsam dışı bıraktığı düşünülemezdi. 138. maddede dahi böyle bir düzenleme olmasaydı Anayasada bir «askerî yargı» ya yer verilmiş bulunması başlı başına askerlik hizmetleri gereklerinin bir anlatımı ve sonucu olması dolayısiyle, gene de bu gereklere dikkati çekmeğe yetecekti. Onun içindir ki 141. maddenin son fıkrasındaki sözü edilen değiştirmenin Askeri Yargıtayın hukukî yapısına bir yenilik ve başkalık getirdiği düşünülemez.

Dava konusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken «askerlik hizmetlerinin gerekleri» kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması beklenmemelidir. Çünkü kavramın bir askeri birlikle bir Askeri Yargıtayda eşit ağırlık ve kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. «Askerlik hizmetleri gerekleri» nin en başında bir disiplin, astlık - üstlük, buyurma - buyruğa uyma ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Adli, idari, askerî yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (Anayasa madde 7), mahkemelerin bağımsız olmalarını ve hâkimlerin teminat altında bulundurulmalarını hem genel olarak, hem de idari yargı, askerî yargı ve üstelik Askerî Yargıtay yönünden bir anayasal zorunluluk olarak ayrı ayrı belirlemiş (Anayasa - madde 132, 133, değişik 138, değişik 140, değişik 141), «insan haklarına.........dayanan,.........demokratik.........hukuk devleti» yapısı içinde (Anayasa madde 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ve kapşamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığı ortadadır.

Askeri Yargıtay öncelikle ve üstün yaniyle bir yüksek mahkemedir. Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtayın bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatım koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir.

Aşağıda, dava konusu kurallar tartışılırken «askerlik hizmetlerinin gerekleri» bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönünde bulundurulacaktır.

B - Dava konusu kuralların Anayasaya aykırılığı sorunu:

1. - 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değiştirilen 12. maddesi

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi incelenirken önce doğrudan doğruya iptali istenen (B) işaretli bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının (a), (c), (e), (g), (i) ve (l) işaretli altbentleri, daha sonra da yalnızca Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden aynı maddenin (A, B, C, D) işaretli bentleri ele alınacaktır.

aa) Madde 12/B - 2 - a, c, e, g, i, l:

357 sayılı Kanunun değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) altbentleri Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının, Başsavcı Başyardımcısının, Üyelerinin, Daire Başkanlarının, İkinci Başkanının; Başkan ve Başsavcısının; düzenleyecekleri belgeler rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesini sağlayacak yeterlikleri saptayacak olan sıralı sicil üstleri belirlemektedir.

12. madde, sicil belgelerinin, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere, iki türlüsünü öngörmüş; ancak general - amiral, birinci sınıfa ayrılmış askeri hâkimler ve Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları için mesleki sicil notu verilmemesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmemesi kuralını koymuştur. Şu duruma göre Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı. Daire Başkanları, Üyeleri, Başsavcı Başyardımcısı ve Başsavcı Yardımcıları hakkında mesleki sicil söz konusu değildir. Bunlar ancak subay sicil belgesi düzeninin kapsamı içine alınmışlardır.

aaa) Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sıralı sicil üstleri (a) işaretli altbentte Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır.

Anayasanın değişik 138. maddesinin son fıkrasına göre gerçekte bir askerî savcılık sınıfı yoktur. Bunlar savcılık görevi yapan askerî hâkimlerdir. Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcıları da bu durumdadır. Ancak sözü geçen fıkrada «......... askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.» denilerek askeri savcılık görevini yerine getiren askeri hâkimler için askerî hâkimlere göre biraz daha değişik bir durum öngörülmüş olmaktadır. Öte yandan Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcıları Askerî Yargıtay İçtüzüğünün (26/1/1973 günlü, 14429 sayılı Resmî Gazete) 43.. 44.. 45. maddelerinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, kendi adlarını ve bağımsız olarak iş görmekte değildirler. Bunların, kendilerine verilen dava dosyaları için hazırladıkları tebliğnameler dahi Başyardımcının denetiminden ve Başsavcının incelemesinden geçer. Çünkü temyiz edilen karar ve hükümlere ilişkin dava dosyalarını inceleyip tebliğnameye bağlamak ve Askerî Yargıtay Başkanlığına sunmak Başsavcının görev ve yetkisi içindedir. Başsavcı yardımcılarının gördükleri öteki adlî ve İdarî işler de Başsavcının ve Başyardımcısının verdikleri ile sınırlıdır.

Anayasanın değişik 138. maddesinin son fıkrasının ışığı altında Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının durumlarındaki özellik de gözönünde bulundurularak konuya bakılırsa Başsavcılık kuruluşunun başı bulunan Başsavcının ve yokluğunda ona vekâlet edecek olan Başsavcı Başyardımcısının (1600 sayılı Kanun - madde 4) Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sicil üstleri olarak Yasada yer alışının Anayasa ile çelişir bir yönü bulunmadığı görülür. Başsavcılık kuruluşunun dışında bir kimse olan Askerî Yargıtay Başkanını Başsavcı yardımcılarına sicil vermek yetkisi ile donatan kural ise, kuruluşun çalışma bağımsızlığını, savcı yardımcılığı eden askerî hâkimlerin teminatım etkileyecek, askerlik hizmetlerinin gereği nedenine de dayandırılamıyacak bir nitelikte bulunduğu için Anayasanın değişik 138. ve değişik 141. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir.

Kâni Vrana ve Muhittin Gürün (a) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu; İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu ise tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

bbb) Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının sıralı sicil üstleri (c) işaretli altbentte Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askeri Yargıtay Başkanı ve Milli Savunma Bakaniığı Müsteşarı olarak saptamıştır.

Yukarıda (V/B/l/aa/aaa) Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının sicil üstleri dolayısiyle söylenenler Başyardımcı bakımından da geçerlidir. Üstelik burada albay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkimlerden olan (1600 sayılı Kanun - madde 15) Başsavcı Başyardımcısına Millî Savunma Bakanlığındaki bir yöneticinin (Müsteşar) sicil vermesi yöntemi benimsenmiştir ki Askeri Yargıtayın yapısını dış etkilere açık tutan böyle bir yolun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşması düşünülemiyeceği gibi durumu askerlik hizmetlerinin gerekleriyle savunmağa da olanak yoktur, (c) işaretli altbendin Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısına Askeri Yargıtay Başkanının ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralı Anayasa'nın değişik 138. ve 141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmelidir.

Kâni Vrana ve Muhittin Gürün (c) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu; İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Zıya Önel ve Abdullah Üner yalnız müsteşarın sicil vermesi yönünden aykırılık bulunduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu ise altbendin tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

ccc) Askeri Yargıtay üyelerinin sıralı sicil üstleri (e) işaretli altbentte üyenin görevli bulunduğu Askeri Yargıtay dairesinin Başkanı, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ve Askeri Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır.

(g) işaretli altbentte Askeri Yargıtay Daire Başkanlarının sıralı sicil üstleri gösterilmiştir. Bunlar Askeri Yargıtay İkinci Başkanı, Askeri Yargıtay Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarıdır.

Askeri Yargıtay İkinci Başkanının sıralı sicil üstlerini belirleyen (i) işaretli altbende göre sicil düzenleme yetkisi Askeri Yargıtay Başkanına, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarına ve Millî Savunma Bakanına tanınmıştır.

Askeri Yargıtay Başkanının ve Başsavcısının sıralı sicil üstleri ise (1) işaretli altbende göre Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanıdır.

27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 12. maddesine göre Askeri Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için en az albay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkim olmak gerekir. Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı ve Daire Başkanları ise Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göre atanırlar (aynı Kanun - madde 13). 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 15. maddesinde askeri hâkim albaylardan binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalaması % 70 ten yukarı olanların birinci sınıf hâkimliğe geçirileceği yazılıdır. Demek ki Askeri Yargıtay için yeterli ve geçerli en az nitelik budur.

Dava konusu dört altbent bir arada ele alınınca Yasanın öngördüğü düzen böylece ortaya çıkacaktır. En yukarıda Milli Savunma Bakanı, en aşağıda Askeri Yargıtay üyeleri olmak ve arada da üstlük sırasiyle Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı, Askeri Yargıtay Başkanı, Askeri Yargıtay Başsavcısı, Askeri Yargıtay ikinci Başkanı ve Askeri Yargıtay Daire Başkanları yer almak üzere bir aşamalar sıralaması, bir alt aşama ile üst aşamalar arasında da sicil bağlantısı kurulmuştur. Rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi bu sicil yöntemine dayandırılmıştır. Böylece Askeri Yargıtay bir yüksek mahkeme değilmiş de olağan bir askeri birlikmiş ve burada görevli bulunanlar, hâkimlik sıfatları bir yana bırakılarak yalnızca subay yönleriyle ele alınmış gibi bir durum oluşmaktadır.

Hukuk devletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca ögesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiç bir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hâkimlere güvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işleyemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen altbentlerin öngördüğü yöntem, sicil üstleri yoliyle Askeri Yargıtayı ve onun hâkimlerini iç ve dış baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askeri Yargıtayın bağımsızlığına, hâkimlerinin teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntemdir. Askeri yargının gittikçe genişlemekte oluşunun, hele sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu genişliğin tüm ulusu kapsayacak bir aşamaya varmasının Askerî Yargıtayın bağımsızlığı ve hâkimlerinin teminatı sorununa büsbütün ağırlık ve önem kazandırdığı da unutulmamalıdır.

Görülüyor ki (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentler Anayasanın 2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmeleri gerekir,

Abdullah Üner bu kuralların yalnız Milli Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil vermeleri yönünden Anayasaya aykırı olduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşlerini ileri sürmüşlerdir.

bb) Madde 12/A, B, C, D:

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin yukarıda incelenen kuralları, görüldüğü üzere, doğrudan doğruya Askeri Yargıtaya ilişkin bulunmakta idi. 12. maddenin bunlar dışında kalan kuralları Askeri hâkim subaylar arasında Askerî Yargıtay Başkanını, Başsavcısını, İkinci Başkanını, Daire Başkanlarını ve Üyelerini de içerdiğinden ve bu kurallar bu yönleriyle iptal davası kapsamına girdiğinden aşağıda, Askerî Yargıtayın adı geçen mensupları yönünden incelenmelerine girişilecektir.

aaa) 12. maddenin (A) işaretli bendi subay ve meslekî sicil belgelerine ve subay sicil belgesindeki niteliklerin not hesabına ilişkindir. Bu bentte, yukarıda sözü edilen Askerî Yargıtay mensupları sonuç olarak meslekî sicil kapsamı dışında bırakılmakta iseler de subay sicili ilkesi onlar için de yine aynı bentle benimsenmiş bulunmaktadır. Sicil yönteminin niteliği ve niçin Anayasaya aykırı olduğu yukarıda ayrıntılariyle tartışılmış ve saptanmış olduğu için burada bunları tekrarlamanın yeri yoktur.

Getirdiği sicil yöntemi dolayısiyle Anayasa’ya aykırı düşen (A) işaretli bendin Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir. Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

bbb) 12. maddenin (B) işaretli bendi, subay sicil belgesinin düzenlenmesinde «sicil üstleri» ilkesini getirmekte ve Askeri Yargıtayı da bu ilke kapsamı içine almaktadır. Sicil yöntemi yukarıda ayrıntılariyle tartışılmış ve Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olduğundan burada tekrarlanmasının yeri yoktur. (B) işaretli bendin, bu bendin 2 sayılı fıkrasının yukarıda incelenen ve iptali öngörülen (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentleri dışında kalan kurallarının Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptali gerekir.

Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

ccc) 12. maddenin (C) işaretli bendi sicil notunun bulunması ve hesaplanmasına. (D) işaretli bendi ise sicil süresine ilişkindir. Anayasa’ya aykırılığı yukarıda saptanan sicil yönteminin iki konusunu düzenleyen bu kuralların da aynı nedenlerle Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gereklidir.

İhsan Ecemiş, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

2- 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi:

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi, askerî hâkim subayların rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunu düzenlemektedir. Burada, subay sicil belgesi işlemlerine ilişkin 12. ve meslekî sicil notlarına ilişkin 13. madde hükümleri saklı kalmak üzere (Askerî Yargıtay yönünden yalnız 12. madde) askerî hâkim subaylar 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu kurallarına bağlı tutulmuşlardır. Ancak general - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerine yükselecekler hakkında Yüksek Askerî Şûra Üyelerinin not takdir etmeleri, değerlendirme ve yeterlik notlarının bulunması yöntemlerine doğrudan doğruya bu madde içinde yer verilmiştir. 14. maddenin son dört fıkrası uyarınca Yüksek Askeri Şura Üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme notu saptanacak; değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik notu bulunacak; yeterlik notuna göre albaylar, general - amiraller sıralandırılacak; en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanarak 926 sayılı Kanun gereğince saptanan kadro, kontenjan ve orana göre bir üst rütbeye yükselme yapılacaktır.

Askerî Yargıtay’da üyeler en az albay rütbesinde oldukları için Askerî Yargıtay yönünden rütbe yükselmesinde albayların general - amiralliğe, general - amirallerin ancak 926 sayılı Kanunun değişik 147. maddesinin f bendi askerî hâkimlerin daha yüksek rütbeye çıkmalarına elverişli olmadığından- tümgeneral - tümamiralliğe yükselmeleri; rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesinde ise. general - amirallerde rütbe kıdemliliği ve kademe yükselmesi bulamadığından (926 sayılı Kanun : madde 48 ve ek - VI sayılı çizelge) ancak albaylar söz konusu olacaktır. 14. maddenin getirdiği düzenlemenin Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri bakımından Anayasa’ya aykırı olup olmadığını saptayabilmek için 14. maddenin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanunun konu ile ilgili belli başlı kurallarının güzden geçirilmesi zorunluğu vardır.

Subayların kademe ilerlemesi koşullan ve üç yılını tamamlayarak kıdemliliği onanan albayların birinci derecenin hangi kademesine ilerlemiş olacakları 926 sayılı Kanunun 14/7/1971 gününde yürürlüğe giren 7/7/1971 günlü, 1424 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değiştirilmiş 45. maddesinde düzenlenmiştir. Burada en önemli koşul (a) işaretli fıkranın 3 sayılı bendinde yer almakta ve kademe ilerlemesi yapacak subayın sicil notunun, sicil tam notuna göre % 60 ve daha yukarı olacağı belirtilmektedir. 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin ilk fıkrasında da askeri hâkim subayların rütbe kıdemliliğinin ve kademe ilerlemesinin yeterliğe ve yeterliğin de sicil yöntemi ile saptanmasına bağlanmış olduğuna yukarıda, 12. maddenin incelenmesinde değinilmiştir. Burada ilerleme için gerekli sicil notunun yüzdesi belirlenmektedir.

Rütbe yükselmesine gelince: albayların general - amiralliğe, tuğgeneral - amirallerin tümgeneral - amiralliğe yükselmesinde önemli kurallar şunlardır:

Albayların binbaşılıktan beri almış oldukları sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olması: rütbeye özgü bekleme süresinin yansı oranında yıllık sicilleri bulunması, Yüksek Askeri Şûraca değerlendirmeye tabi tutulmaları; üst rütbe kadrosunda 926 sayılı Kanunun değişik 49. maddesinde yazılı oranlar içinde açık bulunması (926 sayılı Kanun değişik madde 38/b ve değişik madde 43/b, d, f) gerekir.

General - amiral yükselmelerinde ise rütbeye özgü bekleme süresinin yansı kadar sicili olmak, üst rütbe kadrosunda 49. maddedeki oranlar içinde açık bulunmak, Yüksek Askeri Şûraca seçilmek belli başlı önemli koşullardır. (926 sayılı Kanun değişik madde 47/b, c, d).

Yüksek Askeri Şûranın değerlendirme işlemi 926 sayılı Kanunun değişik 54. maddesinde yer almakta ise de burada değerlendirme esasları bakımından subay sicil yönetmeliğine gönderme yapılmış olduğundan askerî hâkim subaylar gönderme dışında bırakılmak için değerlendirmenin nasıl yapılacağı dava ve inceleme konusu 14. maddede gösterilmiştir.

Rütbe yükselmesinde yeterlik, Yüksek Askeri Şûranın değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak bulunacağı için vereceği değerlendirme notunun önemi ve etkisi açık olan Yüksek Askeri Şûranın yasal yapısına bir göz atılmasında yarar görülmektedir.

26/7/1972 gününde yürürlüğe giren 17/7/1972, günlü, 1612 sayılı Yüksek Askeri Şûranın Kuruluş ve görevleri Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine göre Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Millî Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları (Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşidi komutanlar). Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri, Donanma Komutanı ile Yüksek Askerî Şûra Üyeliğine atanan orgeneral ve oramiraller ve Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma Genel Komutam Şûranın Üyeleridir. Şûra Başkanlığını Başbakan, bulunmadığı zamanlar Genelkurmay Başkanı yapar. Aynı Kanunun 5 inci madde sine göre de; Şura tüm üyelerinin katılması ile toplanır. Özrü olanlar katılamayacaklarını bildirirler. Kararlar toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğu ile alınır; oylarda eşitlik olursa Başkanın katıldığı yanın oyları geçerli sayılır. Tersine karar alınmadıkça oylama işlemi açık olarak yapılır.

926 sayılı Kanunun öngördüğü kadro düzeni üzerinde bir fikir edinilmesi için de bu Kanunun 1424 sayılı Kanunla değişik 41. ve 49. maddelerine başvurulması gerekecektir.

41. maddeye göre subay kadroları her yılın 31 Ağustosunda rütbe ve sınıf belirtilerek Genelkurmay Başkanınca hizmet ihtiyacına göre saptanır ve ilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir. Bu kadrolar içinde albay miktarı muvazzaf subay mevcudunun % 8 oranını aşamaz.

Değişik 49. maddede ise general - amiral miktarları belirlenmiştir, silahlı Kuvvetlerde (Jandarma Genel Komutanlığı Kara Kuvvetleri içinde) general ve amiral kadroları hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca saptanır. Ancak toplam barışta muvazzat subay mevcudunun % 1 ini geçemez, saptanan miktar her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda % 1. dan fazla artma, eksiltme olmadıkça değiştirilemez. Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz (49/a). Böylece saptanan general - amiral mevcutlarının çeşitli rütbelere dağılış oranının üç Kuvvet için ne olacağı ise (b) işaretli bentte gösterilmiştir.

Her yıl yükselme sırasına girenlere rütbenin birinci yılına ilişkin kontenjanlar verilerek yükselmeleri sağlanır. Gerekirse birinci yıl kontenjanı artırılabilir. Ancak kontenjanı artırılan grup en geç üçüncü yılın sonunda kendi mevcuduna indirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Askerî Şûraca, Uç yıl içinde alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi en düşük olanların emekliye çıkarılmaları yoliyle yapılır. (49/c). Yardımcı sınıf general ve amiral miktarları her üç kuvvet için düzenlenecek kadrolardaki general, amiral toplamının altıda birini geçemez (49/d). Böylece saptanan yardımcı sınıf general ve amiral miktarı, mevcutları elliden aşağı olan yardımcı sınıflar hariç tutularak, hizmetin gerektirdiği ihtiyaca göre kuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır (49/e). Bekleme süreleri sonunda terfi edemiyen general ve amiraller emekliye çıkarılır (49/f).

926 sayılı Kanunun 21. maddesine göre subay yardımcı sınıfları Kara Kuvvetlerinde; ulaştırma; levazım, harita ordudonatım, personel, tabip, eczacı, diş tabibi, kimyager, veteriner, yüksek mühendis, mühendis, askerî hâkim, maliye, öğretmen, bando, teknisyen, sağlık, sıhhiye teknisyeni, din işleri; Deniz Kuvvetlerinde ayrıca ikmal, hidrografı; Hava Kuvvetlerinde harita dışında Kara Kuvvetlerîndekinin aynıdır.

926 sayılı Kanunda rütbe yükselmeleri için başkaca rütbeye özgü bekleme süresini tamamlamış olmak (değişik madde 43/a), albaylığa ve daha üst rütbelere yükselmede Harbokulu, fakülte veya yüksek okul mezunu bulunmak (926 sayılı Kanuna 1323 sayılı Kanunla katılan ek madde 1) koşullan vardır. Subayların olağan bekleme süreleri de 926 sayılı Kanunun 30. maddesinde belirtilmiştir. Bunlarda Anayasa ile çelişir bir nitelik bulunmadığı ortadadır. Onun İçindir ki 357 sayılı Kanunun iptali dava edilen 14. maddesinin birinci fıkrasındaki rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunda 926 sayılı Kanun kurallarının uygulanacağı yolundaki gönderme hükmünün, bu koşullar dışında kalan koşullar yönünden ele alınması gerekecektir.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere gerek 14. maddenin içinde, gerekse bu maddenin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanun kurallarında Askerî Yargıtay Başkanı. Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi, bir de Yüksek Askeri Şûraca değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamıyacağı kararın (V./B/l/aa) bölümünde gerekçesiyle belirtildiği için bu yönün yeniden ele alınmasının yeri yoktur. Yükselmeleri ayrıca tam anlamiyle İdarî bir kuruluş olan Yüksek Askerî Şûranın değerlendirmesi sonucuna bağladığı için Askeri Yargıtay ve onun hâkimleri bir de bu yolla dış etki ve baskılara açık bir duruma sokulmakta; hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısı uyandırılmaktadır. Bu da Askerî Yargıtayın bağımsızlığına hâkimlerinin teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntemdir.

Askeri Yargıtay’ın sözü geçen mensuplarının, 357 sayılı Kanunun değişik 14. maddesinin birinci fıkrası yoluyle bağlı tutuldukları 926 sayılı Kanun kuralları karşısında, bir de kadro sorunu oluşmaktadır. Bilindiği gibi Askerî Yargıtay’ın kanuna bağlı bir kadrosu yoktur. Gerekli kadroları Genelkurmay Başkanlığı her yıl saptar ve bildirir. Başka deyimle Askeri Yargıtay’ın kadro işi idarenin yıldan yıla dilediği gibi kadroları daraltıp genişletebileceği, yükseltip düşürebileceği değişken bir düzenlemeye bağlanmıştır. Askerî Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanlarının veya Üyelerinin yükselmeleri, üstelik işbaşında kalabilmeleri bu yoldan gelip idarenin takınacağı tutuma dayanmaktadır. Kadrosuzluk yüzünden yükselememenin Kanunda yazılı süreden önce emekli edilme sonucunu da verdiği düşünülürse söz konusu düzenlemenin ağır sakıncaları büsbütün belirginleşir. Böylece Askeri Yargıtay hâkimleri ve dolayısiyle Askerî Yargıtay bir yoldan daha idarenin müdahelesine, üstelik baskısına açık duruma getirilmektedir. Bu, Askerî Yargıtay’ın bağımsızlığım, hâkimlerinin anayasal teminatını zedeleyecek bir yöntemdir.

Öte yandan Askerî Yargıtay kadrolarının her yıl Genelkurmay Başkanlığınca saptanması Anayasa'nın değişik 141. maddesinin son fıkrası ile bir yönden daha çelişir niteliktedir. Bu fıkrada «Askeri Yargıtay'ın kuruluşunun üyelerinin .... özlük işlerinin .... kanunla düzenleneceği» buyruğu vardır. Kuruluş ve özlük işleri söz konusu olunca kanunla düzenleneceklerin en başında kadro işi gelir. Çünkü kadro sorununun kuruluştan ve özlük işlerinden ayrı, bunların dışında bir sorun olarak düşünülmesine, ele alınmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa’nın değişik 141. maddesinin son fıkrasında yazılı konulan düzenleyen bir kanunda Askerî Yargıtay’ın kadroları yer almamışsa ve bunların saptanması idareye bırakılmışsa böyle bir tutum ve yönetimin Anayasa buyruğu ile bağdaştırılması düşünülemez. Yayımlandığı 14/6/1930 gününden dört ay sonra yürürlüğe giren (madde 285) 22/5/1930, günlü 1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununda bile (Birinci kısım - İkinci Kitap Fasıl - C. Askerî Temyiz Mahkemesi kesimi) Askeri Temyiz Mahkemesinde ferik ve daha yukarı rütbeden bir reis ile bir de ikinci reis bulunacağı (madde 40) azaların liva ve daha yukarı rütbelerden, aza mütazımlerinin miralaylardan seçileceği (madde 41) yolunda kurullarla bir çeşit kanuni kadro öngörülmüş olduğuna burada değinilmesinde yarar vardır.

Özetlenecek olursa; 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi Anayasa'nın 2., 7., 132.. değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmelidir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

3- 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin ikinci fıkrası:

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin birinci fıkrası, «Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatlan ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin öteki subaylar gibi olduğu» kuralını getirmiştir. Subayların yaş hadleri 8/6/1949 günlü 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40. maddesinin değişik (ç) işaretli fıkrasının I sayılı bendinde yazılı olduğu gibidir. Burada rütbe esası alınmış ve rütbe yükseldikçe emeklilik yaşı da yükselmekte bulunmuştur. Askeri Yargıtay’ı ilgilendiren iki yaş haddi vardır. Bu yaş hadleri albaylar için 58, tuğ ve tümgeneral - amiraller için 60 tır. 21. maddenin ikinci fıkrasında ise kuralın istisnası, başka deyimle askeri hâkim subayların rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam etmelerini engelleyen durumlar belirlenmektedir. Bunlar arasında «kadrosuzluk» durumu da yer almıştır. Dava ikinci fıkradaki «kadrosuzluk» deyimin» yöneltilmiş bulunmaktadır.

Anayasa'nın değişik 134. maddesinin ikinci fıkrasına göre hâkimler altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hâkimlerin yaş haddi kanunla belli edilir.

357 sayılı Kanunun 21. maddesi bir yandan hâkim subayların emeklilik yaş hadlerini rütbelerindeki öteki subayların kanunda yazılı yaş hadlerine bağlayarak Anayasa'nın «askeri hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi» yolundaki buyruğuna uyarken bir yandan da kadrosuzluk nedeniyle askeri hâkimlerin kanunda yazılı yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştırılmaları, daha doğrusu -22. maddenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere- emekli edilmeleri yolunu açmaktadır. Bu düzenleme Anayasa’nın değişik 134. maddesinin ikinci fıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ve kadro verip vermemenin idarenin takdirine bırakılmış bir konu olmasından çıkan sonuçlar üzerinde ayrıca durulmasına yer görülmemiştir.

Anayasa'ya aykırılığı ortada olan, değişik 21. maddenin ikinci fıkrasındaki «kadrosuzluk» deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralın Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

4 - 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesi:

Davacı, 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin ilk fıkrasının; (A) işaretli bendinin 1 ve 2 sayılı fıkralarının, başka deyimle bu bendin tümünün; (B) işaretli bendinin 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendinin, 2 sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden Anayasa’ya aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

İlk fıkradan anlaşılacağı üzere 22. madde kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları dolayısıyle askeri hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmasını düzenlemektedir. Yalnız kadrosuzluk ve yetersizlikle ilgili düzenlemeler iptal davasının kapsamı içindedir. Kadrosuzluk nedeniyle ayırma (A) işaretli, yetersizlik nedeniyle ayırma (B) işaretli bentlerinde öngörülmüştür. (A) işaretli bendin tümü, (B) işaretli bendin yalnız 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılı fıkrası ve 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan « hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C.

Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.» kuralı Askerî Yargıtay’ın söz konusu mensuplarını ilgilendirmektedir.

aa) 22. maddenin (A) işaretli bendi :

Bu bent kurallarına göre; rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen veya sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 dan fazlası olmakla birlikte general - amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını kazanamamış albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler. Ancak bunlardan yeteri kadarı terfii şartlarını haiz yarbaylara kadro açılması için sicil notu en düşük olanlardan başlanarak emekliye sevkedilir. Bekleme süreleri sonunda yükselemeyen general - amiraller de emekli edilirler.

Kural, Askeri Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanlarının ve üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunu açmaktadır. Yapılacak işlemlerde esas sicil yöntemidir. Sicil yönteminin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşamayacağı yukarıda (kararın V./B/l/aa bölümü) ayrıntıları ile belirtildiği için konu üzerinde ayrıca durmağa yer yoktur. Kadro verip vermemenin 926 sayılı Yasada idarenin takdirine bırakılmış olması durumu daha da ağırlaştırmaktadır. Bu koşullar altında çalışan hâkimlerin teminatlı olduklarından, hâkimleri böyle bir durumda bulunan bir mahkemenin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine uygunluğundan ve bir hukuk Devleti içinde yeri olduğundan söz edilemez.

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin (A) işaretli bendi Anayasanın 2., 7„ 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmelidir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

bb) 22. maddenin (B) işaretli bendinin 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılı fıkrası, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kural:

22. maddenin (B) işaretli bendi yetersizlik nedeniyle ayırma konusunu düzenlemektedir. Bu bendin 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendine göre bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ından az olan al baylar; 2 sayılı fıkrasına göre de (A) bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun 60 ının aşağısına düşenler hakkında, 3 sayılı fıkrasının son bölümündeki kural uyarınca, hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Askeri Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanlarının, Üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunu açan ve yapılacak işlemlerde sicil yöntemini esas alan kural, yukarıdan beri tartışılan ve Anayasaya aykırılığı ortaya konan tutumun aynı nitelikte bir başka yönünü oluşturduğu için daha önce söylenenlerin burada tekrarına yer görülmemiştir.

357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin (B) işaretli bendinin 1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi. 2 sayılı fıkrası, 1. sayılı fıkrasının son bölümündeki ( hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı hükümleri uygulanır.) Kuralı Anayasalının 2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykıdır; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

cc) 22. maddenin kadrosuzluk ve yetersizlik nedenleriyle ayırmaya ilişkin düzenlemelerinin iptali öngörüldüğüne göre bu maddenin askeri hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılması ilkesini koyan ve bu işlemi gerektirecek nedenleri açıklayan birinci fıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkin kuralının, esasen ilke olarak da Anayasa’ya aykırı bulunması dolayısıyle. Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

İhsan Ecemiş ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

5. - 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 1. madde:

Bu madde 926 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen kadro oranına (albaylarda muvazzaf subay mevcudunun % sekizi) indirilinceye kadar bekleme süresi sonunda rütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekli edilmelerine ilişkindir. Bu, kadrosuzluk nedeniyle vaktinden önce emekliye sevk işleminin sicil yöntemiyle dahi kayıtlanmaksızın uygulanmasına yetki verir bir tasfiye kuralıdır. Yukarıdan beri açıklananlar kuralın Anayasaya aykırılığını ortaya koymaya yeterlidir. 357 sayılı Kanuna 1611sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 1. maddenin Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

VI. - SONUÇ:

A - 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanunun (357 sayılı Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanununun adı ile bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi hakkında) ki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişik;

I - 12. maddesinin;

aa) (B) işaretli bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının;

1. - (a) işaretli alt bendinin Askerî Yargıtay Başkanmın sicil vermesine ilişkin kuralının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, Kânı Vrana ve Muhittin Gürün’ün tümünün aykırı olduğu ve İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun tümünün Anayasa’ya aykırı olmadığı yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

2. - (c) işaretli altbendinin; Askeri Yargıtay Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Kani Vrana ve Muhittin Gürün’ün tümünün aykırı olduğu, İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Abdullah Üner’in yalnız Müsteşar yönünden aykınlık bulunduğu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun tümünün aykırı olmadığı yolundaki karşıoylarıyla ve oy çokluğu ile;

3. - (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentlerinin tümünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, Abdullah Üner’in bu kuralların yalnız Milli Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil vermeleri bakımından aykırı olduğu ve Nihat O. Akçakayalıoglu’nun tümünün Anayasaya aykırı olmadığı yolundaki karşıoylanyla ve oyçokluğu ile,

bb) Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen;

1. - (A) işaretli bendinin yalnız sözü edilenler bakımından Anayasaya aykın olduğuna ve iptaline Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoylariyle ve oyçokluğu ile,

2. - (B) işaretli bedinin yukarıda iptali öngörülenler dışında kalan kurallarının yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Abdullah Uner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoyşlarıyle ve oyçokluğu ile;

3. - (C), (D) işaretli bentlerinin yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline İhsan Ecemiş, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

II. - Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen ondördüncü maddesinin tümünün, yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoyu ve oyçokluğu ile;

III. - Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen 21. maddesinin ikinci fıkrasındaki (kadrosuzluk...) deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralın yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoyu ile ve oyçokluğu ile;

IV. - Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen 22. maddesinin;

aa) A işaretli bendinin;

bb) B işaretli bendinin;

1 - 1 sayılı fıkrasının a işaretli altbendinin,

2 - 2 sayılı fıkrasının,

3 - 3 sayılı fıkrasının son bölümündeki (…. hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.) kuralının yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline ve şu duruma göre 22. maddenin birinci fıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkin kuralının yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline birinci fıkrada İhsan Ecemiş’in ve tümünde Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile,

B - 1611 sayılı Kanunun, Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen geçici

1. maddesinin yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasa’ya aykırı olduğuna, ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlunun karşıoyu ile ve oyçokluğu ile;

10/1/1974 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İlk İncelemede :

Anayasa Mahkemesine başvurmanın yetki içinde açılmış bir iptal davası olup olmadığı konusu hakkındaki karşıoyum, Sayın Muhittin Gürün’ün karşıoy yazısının 1 sayılı bendinde yazılı bulunan bu konudaki görüşlerin aynıdır.

KARŞIOY YAZISI

1 - Askeri Yargıtay Başkanının Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılarına sicil vermesi Anayasa'nın hâkimlik teminatı ile bağdaşmayacağı ileri sürülerek dava konusu 12/B-2-a altbendinin iptali cihetine gidilmiştir. Anayasa’nın hâkimlik teminatı yargının işleyiş ve denetiminin gereklerine, yargı organının kendi bünyesinden gelen zarurî münasebetlere karşı değil, böyle bir düşünce ve durum ile ilgisi olmayan ve Özellikle yargı dışından gelecek müdahalelere karşıdır. Aksi takdirde Anayasa’da yer alan Yüksek Hâkimler Kurulu üyelerinin hâkimleri etkileyebileceği dahi ileri sürülebilir. Askeri Yargıtay Başkanı, savcılık teşkilâtı da dahil, Yargıtayın başı ve gereği gibi işleyişinden sorumlu olduğuna göre teşkilâtına dahil olanlara sicil verebilmesi yerindedir. Askeri Yargıtay Başkanının bu yetkisinin hâkimlik teminatını zedeleyeceği düşünülürse aynı düşünce Başsavcı için dahi varittir. Halbuki onun durumu çoğunlukça Anayasa’ya aykın bulunmamıştır. Bu bakımdan Askerî Yargıtay Başkanının savcı yardımcılarına sicil vermesinde de Anayasa’ya bir aykırılık yoktur.

2 - Söz konusu maddenin (c) işaretli altbendinin Askeri Yargıtay Başkanının Başsavcı Yardımcısına sicil vereceğine dair bölümünde dahi, aym sebeblerden dolayı, Anayasaya bir aykırılık görülmemektedir.

3 - 12. maddenin (C) ve (D) işaretli bentleri sicil notunun hesaplanmasına ve süresine ilişkin hükümlerdir. Başlıbaşına ele alınıp incelendiğinde görüleceği üzere bu hükümlerde Anayasa’ya aykırı düşen bir yön yoktur. Sicil ile ilgili başka hükümlerin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması (44 sayılı Kanunun 28. maddesi dışındaki burada bu yola gidilmiş veya böyle bir durum söz konusu edilmiş değildir) aynı konudaki Anayasa’ya aykırı olmayan başka hükümlerin iptalim gerektirmez.

4 - 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasına (kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askeri hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabilir) denilmektedir. Bu hükümde başlıbaşına Anayasa’ya aykırı bir yön yoktur. Çünkü Anayasada hâkimlerin yaş haddine kadar hiç bir sebep ve suretle, görevlerinden uzaklaştırılamıyacakları yolunda bir ilkeye yer verilmiş değildir. Bu durumda önemli olan ve üzerinde durulması ve Anayasa’ya aykırı olup olmadığının araştırılması gereken husus inceleme konusu hükümde işaret edilen (esas ve şartlar) dır. Nitekim bu esas ve şartlar maddenin daha sonraki fıkralarında açıklanmış ve yapılan inceleme sonunda Anayasa’ya aykırı bulunarak, iptal de edilmiştir. Bu bakımdan maddenin birinci fıkrasının iptali için bir sebep ve gerek görülmemektedir.

Yukarıda yazılı sayın İhsan Ecemiş’in karşıoy yazısını 1, 2 ve 3. maddelerinde yazılı görüşlere aynen katılıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Sayın Abdullah Üner’in karşıoy yazılarında belirtilen nedenlerle, 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin, Askerî Yargıtay Başkanının sicil vermesine ilişkin hükmünün Anayasaya aykırı olmadığı, ancak Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığının sicil vermesinin Anayasa’ya uygun düşmeyeceği kanısındayım.

KARŞIOY YAZISI

357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun iptali dava olunan 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin 2. bendinin a, c, e, g ve i fıkraları ile A, B, C, ve D bentleri hükümlerine göre:

Askerî Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Başsavcı Yardımcılarının rütbe ve kademe terfilerinde esas olmak üzere subay sicil belgesi düzenlenmesi usulü kabul edilmiş ve:

1 - Askerî Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan, Daire Başkanları, Üyelerle Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcıları haklarında

2- Askeri Yargıtay İkinci Başkanının; Daire Başkanları ve Üyeler hakkında

3- Askerî Yargıtay Daire Başkanlarının; Askeri Yargıtay Üyeleri haklarında

Subay sicil belgesi düzenleyecekleri öngörülmüştür.

Askerî Yargıtay Başkanı ile İkinci Başkanı ve Daire Başkanlarının bu suretle subay sicil belgesi düzenlemelerinin Anayasa ile öngörülmüş

olan Mahkemelerin bağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı ilkelerini zedeleyip zedelemeyeceği hususu üzerinde durulması ve Anayasa'nın bu konulara ilişkin ilkeleri ile Türk Hukuk sisteminin bu yolda getirdiği düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmiştir. :

1 - Anayasa’da (Madde 132) Hâkimlerin görevlerinde Bağımsız oldukları, hiçbir makam ve merciin yargı yetkisinin kullanılmasında hâkimlere emir ve talimat veremiyeceği, yasama ve yürütme organlarının mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları belirtilmiş olmakla beraber demokratik hukuk devleti içinde hiçbir devlet kuruluşunun denetleme dışı bırakılmasının söz konusu olmadığı da dikkate alınarak hâkimlerin de yüksek dereceli Hâkimler tarafından kontrol ve murakabe edilmeleri ilkesine yer verilmiştir. Örneğin Anayasa'nın 139/2 ve 144 üncü maddelerine göre Hakimlerin atanmaları, terfileri, görevlerinin ve görev yerlerinin değiştirilmesi, disiplin cezası verilmesi, meslekten çıkarılmalarına karar verilmesi, Yargıtay Üyelerinin seçimi gibi özlük işleri Yargıtay Genel Kurulunca seçilen Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiştir.

2 - Hâkimler Kanununa göre :

a - Hâkimlerle Cumhuriyet Savcılarının, refaketlerindeki muavinler hakkında

b - Ağır Ceza Başkanlarının, üye yardımcıları ile muavinlik sınıfında bulunan Sorgu Hâkimleri hakkında Ahlâki gidişleri, meslekî bilgileri, kendilerine ne kadar iş verilip ne kadarını çıkardıkları, kabiliyetleri ve çalışkanlıkları hakkında belge düzenlemekte

c - Yargıtay daireleri, inceledikleri dosyalarda hüküm veren hâkimlerden herbiri için hükmün esasında sağlanan ve iltizam olunan kanaat ve içtihadın gerekli sebeplerinin tahlil ve izahında gösterdikleri kudret ve başarı, davanın kanuni sebepler dışında uzatılıp uzatılmadığı gözönünde bulundurularak not vermekte ve bu davalarda savcılık yapanlara da aynı süretle not takdir etmektedirler.

ç - Askeri Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununa göre, Askeri Yargıtay Daireleri de Askeri mahkemelerden verilen kararlar dolayısiyle askeri hâkimler ve askerî savcılara aynı suretle not takdir etmektedirler.

Görülüyorki; gerek Anayasa'nın işaret olunan kurallarında ve gerek Hâkimler Kanunu ile Askerî Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunularında Hâkimlerin özlük işlerinin yürütülmesi ve meslek içinde yine hâkimlerden oluşan kurallar tarafından denetlenmeleri kuralı kabul edilmiştir.

3 - Anayasa’da (141) Askeri Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, Üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işlerinin yürütülmesi, Hâkimlik teminatı ile birlikte «Askeri Hizmetlerin gerekleri» de gözönünde tutularak düzenleneceği belirtilmiştir. Bundan başka Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı ve Daire Başkanlarının seçim ve atanmalarının da rütbe ve kıdem sırasına göre yapılması öngörülmüştür, o halde Askerî Yargıtay Başkanı; İkinci Başkanla Daire Başkanlarından ve İkinci Başkan; Daire Başkanlarından ve Daire Başkanları da Üyelerden rütbe ve kıdem bakımlarından daha üst durumda bulunmaktadırlar.

Askerlikte hiyerarşi usulü cari olduğuna ve Askeri Yargıtayda «Askerlik hizmetlerin gerekleri» de dikkate alınacağına göre daha üst rütbe ve kademede bulunan Askeri Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan ile Daire Başkanları ve Üyeleri hakkında ve yine daha üst rütbe ve kademede bulunan İkinci Başkanın; Daire Başkanları ile üyeler hakkında ve keza yine üst rütbe ve kademede bulunan Daire Başkanlarının da üyeler hakkında subay sicil belgesi düzenlemelerinde Anayasa'daki bu kurallara aykırı bir cihet bulunmamaktadır.

Askeri Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları mesleklerinin çeşitli rütbe ve kademelerinde uzun yıllar hâkimlik ve savcılık yapmış ve hâkimliğin belli niteliklerini haiz kimselerdir. Bunların birlikte çalışmakta oldukları hâkim arkadaşları hakkında düzenleyecekleri subay sicil belgelerinde bazı duygu ve etkilerin rol oynayabileceği ve haklarında sicil belgesi düzenlenenlerin de hâkimlik görevlerini yapmalarında sicil amirlerinin kanaat ve arzularının tesiri altında kalabilecekleri ve böylece bu sicil düzenleme metodunun askerî yargıtayı iç baskıya açık bir duruma getirebileceği gibi bir ihtimal ve düşünceye yer verilmemek icabeder.

Bu nedenlerle, Askerî Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanlarının subay sicil belgesi düzenlemelerine ilişkin yukarıda yazılı Kanun hükümleri Anayasa’ya aykırı bulunmadığından bu hususa ilişkin davanın reddi gerektiği düşüncesindeyim.

KARŞIOY YAZISI

26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin B bendinin ikinci fıkrasının a ve c alt bentlerinde, Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının; Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve Askeri Yargıtay Başkanının ve Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının da; Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanı Müsteşarının, subay sicil belgesi düzenlemekle görevli sıralı sicil üstleri oldukları gösterilmiş bulunmaktadır.

Diğer yönlerine tümü ile katıldığımız kararın yukarıda işaret edilen a ve c altbentleri için Anayasa’ya aykırılıkları yönünden karar yerinde gösterilmiş bulunan gerekçede belirtilen bir bölüm sakınca yerinde olduğundan başka, 27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca, T. C. Anayasa’sı ve diğer kanunlarla görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan Askerî Yargıtay’da Başsavcı ile birlikte görev yapmakla beraber haklarında meslekî sicil belgesi dahi düzenlenmesine Kanunla yer görülmeyen ve birinci sınıf Askeri hâkimler arasından atanmakta olan Başsavcı Başyardımcısı ile yine haklarında meslekî sicil belgesi düzenlenmesine Kanunla gerek görülmeyen Başsavcı yardımcılarının, Başsavcıya Kanunun ve yetkisine binaen kendisinin yetkisi ölçüsünde düzenleyeceği biçimde yardımda bulunarak görev yapmaları ve çalışmaları esas ise de, bu görevlerini yaparken, çalıştıkları kuruluşun bağımsız yüksek bir mahkeme niteliğinde bulunması gözönüne alınarak, yargısal kanı ve yargısal işlemlerinde bağımsız olacakları olağan bulunması itibariyle, kendileri hakkında ayrıca subay sicil belgesi düzenlenmesinde, ileri sürdükleri yargısal kanı ve yaptıkları işlemler yönünden. Askerî Yargıtay Başkanı ile Millî Savunma Bakanı Müsteşarının sıralı sicil üstü olarak yer almaları bakımından varit olduğu gibi Başsavcının bulunması bakımından da varit olabilir.

Bu nedenle, yukarıda sözü geçen maddenin a ve c alt bentlerinde yer alan kuralların birer bölümünün değil, tümünün iptalleri gerektiği düşüncesi ile kararın anılan bölümüne karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

1 - Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı Kanunun 25. maddesi, Anayasa’nın 149. maddesi gereğince Askeri Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlardaki iptal davasının açılmasına ilişkin şekil ve şartları göstermiştir. Bu madde hükümlerine göre Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğuyle alacağı karar üzerine Askeri Yargıtay Başkanı iptal davası açabilir.

27/6/1972 günlü ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 7. maddesinde :

(Askerî Yargıtay Genel Kurulu; Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan, Daire Başkanları ve üyelerin tamamından kurulur.

Genel Kurul, üye tam sayısının beşte dördü ile toplanır) ve 28. maddesinde de:

(Askerî Yargıtay daireleri ile diğer kurulları; oylamaya katılacakların hepsinin hazır bulunması veya kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi ile toplanırlar.)

denilmektedir.

Genel olarak, Kurulların toplanma ve karar yeter sayılarına ilişkin olmak üzere kanunlarda geçen (tam sayı) teriminin, Kuruldaki fiilî durumu değil, kadro sayısını kapsadığı bilinen bir gerçektir.

Öte yandan 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 2., 3., 4. ve 5. maddelerinde, Askerî Yargıtay’da bir Başkan, bir ikinci başkan, bir Başsavcı, dört daire ve her dairede de bir başkan ve yedi üye bulunduğu, dairelerin bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanarak karar ve hüküm vereceği yazılıdır. Bu maddelerin hiç bir yoruma yer bırakmayacak derecede açık olan hükümlerine göre Askerî Yargıtay’da, kadro olarak dört Daire Başkanı ile yirmisekiz üye bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalardan şu sonuca varılması zorunludur:

Askeri Yargıtay’da, kadro olarak, 1 Başkan, 1 Başsavcı, 1 İkinci Başkan, 4 Daire Başkanı ve 28 üye bulunduğuna ve Genel Kurul bunların (tamamından) kurulu olduğuna göre Genel Kurulun üye tam sayısı 35 dir ve Genel Kurul bu (tam sayının) beşte dördü ile, yani 28 üye ile toplanabilir. Bunun altındaki sayı ile yapılan toplantılar, gerekli toplanma yeter sayısı mevcut olmadığı için, (Genel Kural) toplantısı ve alman kararlarda (Genel Kurul kararı) sayılamaz.

Halbuki bu dosyaya konu olan iptal davasının açılmasına karar veren kurulun, 19 Ekim 1972 gününde, 1 Başkan, 1 Başsavcı, 1 İkinci Başkan, 3 Daire Başkanı, 14 üye ile, yani 20 kişi ile toplandığı görülmektedir.

Buna göre kanunda belli edilen toplanma yeter sayısının (ki 28 dir) çok altındaki sayıda toplanmış olan kurulu, Askerî Yargıtay Genel Kurulu olarak kabul etmek ve kararına Genel Kurul Karan niteliği tanımak caiz olmadığından böyle bir karara dayanarak yapılmış bulunan başvurmayı yetki içinde açılmış bir iptal davası saymak ta mümkün değildir.

Mahkememiz kararının çoğunluk düşüncesine dayanak yapılan, kanunun 23. maddesinin 1. fıkrasındaki hükmün, 7. madde ile açık-seçik bir biçimde belirlenmiş bulunan Genel Kurul toplanma yeter sayısı ile herhangi bir ilgisi yoktur. Öteyandan çoğunluk düşüncesinde yer alan, Genel Kurulun, boş üyeliklere yapılacak seçimleri, Genel Kurul toplanma ve karar yeter sayılarını düşürme sonucunu doğuracak derecelerde bir ayarlama yetkisine sahip olduğu varsayımı da kanuna uygun değildir.

Bu nedenlerle esasın incelenmesine geçilmeden önce başvurmanın reddine karar verilmesi gerektiğinden kararın buna aykırı olan bölümüne karşıyım.

1. - 1611 sayılı Kanunun iptali istenen 12. maddesinin 2 sayılı istisna fıkrasının;

a işaretli altbendinde,

Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılarına, Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı ile Askerî Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanının,

c işaretli altbendinde ise,

Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısına, Askeri Yargıtay Başsavcısı ile Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının,

Subay sicili verecekleri hükmü bulunmaktadır.

Yukarıki kararın çoğunluk düşüncesinde, Askeri Yargıtay Başsavcısının, Başsavcı Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına; Başsavcı Başyardımcısının da Başsavcı yardımcılarına subay sicili vermeleri Anayasa’ya uygun bulunmakta, buna karşı Askeri Yargıtay Başkanı ile Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının sözü geçenlere Subay sicili vermelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Kararda da açıklandığı gibi Askeri savcılar, aslında Askerî hâkim sınıfından olup savcılıkla görevlendirilmişlerdir. Bu bakımdan, (askerlik hizmetlerinin gerekleri) kavramı hakkında yukarıki kararın V - (esasın incelenmesi) bölümünün A fıkrasında açıklanan düşüncelerin askeri savcılar için de aynen geçerli olduğunu kabul etmek zorunludur. Zira Anayasa’nm değişik 138. maddesinin son fıkrasında yer alan ve kanunla düzenlenecek konularda gözönünde tutulması gereken (mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine) ilişkin kurallar, askeri hâkimlerle bunlardan savcılıkla görevlendirilmiş bulunanlar hakkında müşterek ve bir tek metin halindedir. Bu bakımdan kararda öne sürüldüğü gibi, Anayasa’nın bu hükmünde, askerî savcılık görevi yapan askerî hâkimlerle öteki askerî hâkimler arasında (biraz daha değişik bir durumun öngörülmüş bulunduğu) görüşünü, Anayasa’nın pek açık olan hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir.

Başsavcı Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısının, Başsavcı adına görev yapmış olmaları da, bunların bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına kısıtlama getirilmesini ve gölge düşürülmesini haklı gösteremez.

Bu nedenlerle 1611 sayılı Kanunun 12. maddesinin B bendinin 2 sayılı fıkrasının (a) ve (c) altbentlerinin, Başsavcı Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına subay sicili verilmesini öngören hükümleri de Anayasa'ya aykırı olduğundan söz konusu altbentlerin tüm hükümlerinin iptallerine karar verilmelidir.

Kararın konuya ilişkin bölümlerine bu gerekçelerle karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

Ordu disiplininin sağlanmasında temel unsur olduğu kadar Türk milletinin de şuurunda özel ve mutena bir yeri bulunduğunda kuşku caiz olmayan asker kişilere özgü yüksek sıfat ve rütbelerin kazanılması ve korunmasında belli bir sınıf mensupları için kolaylıklar ve bu nitelikte sayılacak ayrıcalıklar getirilmesi, Anayasa’nın temel ilkelerinden olan eşitlik esasına ve 141. maddesinde yer alıp 134. maddenin 1488 sayılı Kanunla değiştirilmesi gerekçesinde askerî hâkimler yönünden de gözden ırak tutulmaması önerilen, askerlik hizmetlerinin gereklerine ters düşer.