2005/14 Anayasa Mahkemesinin E: 2003/70, K: 2005/14 Sayılı Kararı

Anayasa Mahkemesi Kararı

Esas Sayısı : 2003/70

Karar Sayısı : 2005/14

Karar Günü : 14.3.2005

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve Haluk KOÇ

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.7.2003 günlü, 4916 sayılı Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

A) 1 - 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin birinci fıkrasının,

2 - 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35. maddesinin;

a - Birinci fıkrasının,

b - İkinci fıkrasının,

c - Üçüncü fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin,

d - Dördüncü fıkrasının,

e - Beşinci fıkrasının,

3 - 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin,

4 - Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,

Anayasa’nın Başlangıç’ının 1., 2., 4., 5. ve 6. paragrafları ile 2., 3., 5., 7., 10., 11., 13., 35., 36., 48. ve 127. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine,

B) 1 - 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin birinci fıkrasının,

2 - 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35. maddesinin;

a - Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde ve üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ...” ibaresinin,

b - Üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “... otuz hektardan fazla ...” ibaresinin,

c - Dördüncü fıkrasının,

d - Beşinci fıkrasının,

3 - 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin,

4 - Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,

yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I - İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

“I. OLAY

Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığı’nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”, 03.07.2003 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilmiş ve 4916 sayılı Kanun olarak 19 Temmuz 2003 tarih ve 25173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

03.07.2003 tarih ve 4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 2” sinin birinci fıkrasında, 9 uncu maddesinin 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici Madde 5” in birinci fıkrasında ve 19 uncu maddesinin değiştirdiği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında Anayasa’ya aykırı hükümler yer almaktadır.

Bu nedenle , söz konusu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesi’nde dava açılması gerekli görülmüştür.

II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER

1. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 9 uncu Maddesinin 4706 Sayılı Kanuna Eklediği “Geçici 5”in Birinci Fıkrası

Söz konusu “Geçici Madde 5”in birinci fıkrası şöyledir:

“22.09.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca , Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbul İli, Tuzla İlçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tahsis edilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlak vergisi asgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardan vazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”

2. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun “Geçici Madde 2” sinin Birinci Fıkrası

Söz konusu ‘Geçici Madde 2’ nin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunları uyarınca turizm yatırımı yapılmak amacıyla adlarına kamu arazisi tahsis edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar ve işletmeciler hakkında açılan davalardan; cari yıl proje maliyet bedelinin % 3’ü ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”

3. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Birinci Fıkrası

Söz konusu 35 inci maddenin birinci fıkrası şöyledir:

“Karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesinin uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veya yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine de tanınması esastır.”

4. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin İkinci Fıkrası

35 inci maddenin ikinci fıkrası şöyledir:

“Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanunî miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanunî kısıtlamalara tâbi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir ve bedele çevrilir.”

5. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Tümcesi

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci tümcesi şöyledir:

“Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tâbidir.”

6. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci Tümcesi

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesi şöyledir:

“Kanunî miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz.”

7. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Tümcesi

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesi şöyledir:

“Yabancı uyruklu gerçek kişilerin, kanunî miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır.”

8. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrası

35 inci maddenin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmaz.”

9. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarih ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Beşinci Fıkrası

Söz konusu 35 inci maddenin beşinci fıkrası şöyledir:

“Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.”

10. 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinin Değiştirdiği 3030 Sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesi

3030 sayılı Kanunun 4916 sayılı Kanunun Değiştirdiği 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesi şöyledir:

“Bu payın % 40’ı doğrudan ilgili belediye hesabına yatırılır, kalan % 60’ı ise büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır. Hesaplama ve dağıtım işlemleri Maliye Bakanlığınca yapılır.”

III. GEREKÇE

1 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 9 uncu Maddesinin 4706 Sayılı Kanuna Eklediği “Geçici Madde 5”in Birinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

Söz konusu “Geçici Madde 5”in birinci fıkrasında, 22.09.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbul ili, Tuzla ilçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tahsis edilen veya kullanma izni verilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlak vergisi asgari metrekare değeri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardan vazgeçmeleri koşuluyla vazgeçileceği; bu koşulların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için dava açılmayacağı yolunda bir hüküm yer almaktadır.

Bu hüküm, söz konusu fıkrada tanımlanan tahsise konu taşınmazın emlak vergisi esas alınarak hesaplanacak değerinin % 1’i ile mahkeme masraflarını defaten ödeyebilenlerin, belirtilen koşulları da yerine getirmeleri halinde, haklarında açılan davalardan vazgeçilmesini veya dava açılmamasını sağlamaktadır.

Söz konusu hükmün, davalılar için dava yoluyla takipten kurtulabilme olanağını, diğer koşulların yanısıra yapacakları belli miktardaki bir ödeme koşuluna da bağlı tutması, bu miktarı ödeyebilenlerle ödeyemeyenler arasında eşitsizlik yaratmaktadır.

Böyle bir eşitsizliği Anayasa’nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.

4706 sayılı Kanuna eklenen “Geçici Madde 5”in birinci fıkrasında ifade edildiği gibi, belli koşulların gerçekleşmesi halinde açılmış davadan vazgeçilmesi veya dava açılmaması, hukuk düzeninin işlemesini ve yaptırımların uygulanmasını kişiye özel bir hale getirecektir. Böyle bir durum ise Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Diğer yandan davadan vazgeçilmesi için gerekli koşullardan birisinin de ‘ilgili bakanlıklarla sözleşme yapmak’ olması, kişileri davadan kurtulabilmek için sözleşme yapmaya ve koşulları ne olursa olsun sözleşmeyi kabule zorlayacaktır.

Böyle bir durumun ise, Anayasa’nın 48 inci maddesinde yer alan sözleşme hürriyetinin, ilgili maddede gösterilen sınırlandırma nedenlerine uyulmaksızın, ölçüsüz, adaletsiz ve dolayısıyla Anayasa’nın 13 üncü maddesine aykırı bir biçimde sınırlandırılması anlamına geleceği açıktır.

Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, söz konusu birinci fıkranın Anayasa’nın 36 ncı maddesi karşısındaki durumudur.

Anayasa’nın 36 ncı maddesinde hak arama hürriyeti düzenlenerek herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu ifade edilmektedir.

Hak arama hürriyeti, kişilere davadan vazgeçme, dava açma-açmama konularında özgür iradesi ile karar verebilme hakkını da sağlamaktadır.

“Geçici Madde 5”in birinci fıkrasında getirilen düzenleme ile, belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde davacı veya dava açabilecek konumundaki idarenin elinden bu konudaki seçim hakkı, dolayısı ile irade özgürlüğü alınmakta; açılmış davadan vazgeçmesi zorunlu hale getirilmekte; henüz açılmamış davaları açma olanağı ise yok edilmektedir.

Halbuki bu konuda, Anayasa’nın 36 ncı maddesine uygun bir düzenleme ortaya çıkabilmesi için, belirlenen objektif koşulların yerine getirilmesi halinde dahi, idareye, nasıl davranacağına özgür iradesi ile karar verebilme olanağının tanınması gerekmektedir.

“Geçici Madde 5”in birinci fıkrasında yer alan düzenleme, idareye bu olanağı tanımadığı için; Anayasa’nın 36 ncı maddesinde yer alan hak ve özgürlüğü ihlal etmekte ve sınırlandırma nedeni ve ölçüsü bakımından Anayasa’nın 13 üncü maddesinde yer alan ilkelere aykırı bir biçimde sınırlandırmaktadır.

Anayasa’nın çeşitli ilkelerine aykırı bir düzenlemenin Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşması da düşünülemez.

4916 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici Madde 5”in yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2, 10, 11, 13, 36 ve 48 inci maddelerine aykırı olan birinci fıkrasının iptal edilmesinin gerektiği düşünülmektedir.

2 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun “Geçici Madde 2”sinin Birinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 2”sinin birinci fıkrasında, kanunları uyarınca turizm yapılmak amacıyla adlarına kamu arazisi tahsis edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar ve işletmeciler hakkında açılan davalardan; cari yıl proje maliyet bedelinin % 3’ü ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçileceğine; bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için dava açılmayacağına ve tahsislerinin devam edeceğine ilişkin bir hüküm yer almaktadır.

Bu hüküm, birinci fıkrada belirlenen koşulların yerine getirilmesi halinde, idare için, açılmış davadan vazgeçmeyi ve açılacak davaları açmamayı zorunlu hale getirmektedir.

Anayasa’nın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kişiye dava açma - açmama, açılan davayı sürdürme veya vazgeçme konularında özgür iradesi ile karar verme hakkını da vermektedir.

“Geçici Madde 2”nin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ise, idarenin elinden böyle bir olanağı almakta ve belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde açılmış davadan vazgeçilmesini, açılacak davaların da açılmamasını zorunlu kılarak, Anayasa’nın 36 ncı maddesindeki özgürlüğü ihlal etmekte; özünden zedeleyerek sınırlandırma nedenleri ve sınırlandırmanın ölçüsü bakımından Anayasa’nın 13 üncü maddesinde ifade edilen ilkelere aykırı bir biçimde sınırlandırmaktadır.

Diğer yandan Geçici 2 nci maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme, açılmış davadan vazgeçilmesi ve açılacak davaların açılmaması için gerekli koşullardan birisi olarak, “cari yıl proje maliyet bedelinin % 3 ile dava masraflarının defaten ödenmesi”ni göstermektedir. Bu durum, bu ödemeyi yapabilecek mali güce sahip olanlarla olmayanlar arasında söz konusu birinci fıkrada sunulan olanaktan yararlanmak bakımından Anayasa’nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı, servete dayalı bir ayırım yapılması anlamına gelmektedir.

Bunun yanısıra, belirlenen miktarda bir paranın ödenmesinin de içinde yer aldığı koşulların gerçekleşmesi halinde, açılmış bir davadan vazgeçilmesi ve açılacak davaların açılmaması, hukuk düzenini bozacak ve yaptırımların uygulanmasını kişiye özel bir hale getirecektir. Böyle bir durum ise Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Geçici Madde 2’nin birinci fıkrasında yer alan, davadan vazgeçilmesi için gerekli koşullardan birisinin de “ilgili bakanlıklarla sözleşme yapmak” olması, kişileri dava yoluyla takipten kurtulabilmek için sözleşme yapmaya ve koşullar ne olursa olsun, sözleşmeyi kabule zorlayacaktır.

Böyle bir durumun ise Anayasa’nın 48 inci maddesindeki sözleşme hürriyetini zedeleyeceği ve bu hürriyetin ilgili maddesinde gösterilen sınırlandırma nedenlerine uyulmaksızın, ölçüsüz ve dolayısı ile Anayasa’nın 13 üncü maddesi ile bağdaşmayacak bir biçimde sınırlandırılması anlamına geleceği açıktır. Söz konusu “Geçici Madde 2”nin birinci fıkrası, bu nedenlerle Anayasa’nın 48 inci ve 13 üncü maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın pek çok hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaştığı düşünülemez.

4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 2”sinin yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 2, 10, 11, 13, 36 ve 48 inci maddelerine aykırı olan birinci fıkrasının iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

3 - 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

Yabancı gerçek ve tüzel kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme haklarının tarihsel gelişimine ve bunların esaslarına bakıldığında:

Osmanlı İmparatorluğunda yabancı tüzel kişilere ülkede mülk edinme hakkının tanınmadığı, yabancı gerçek kişilere de söz konusu hakkın 7 Sefer 1284 (16 Haziran 1868) tarihli Tebaaye Ecnebiyenin Emlake Mutasarruf Olmaları Hakkındaki Kanunla verildiği görülmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti döneminde ise Lozan Barış Antlaşmasıyla, 7 Sefer 1284 Tarihli Kanunun kabul ettiği tebaaya temsil sistemi yerine tam bir ahdi mütekabiliyet sistemi getirilmek suretiyle, yabancının ülkede mülk edinme imkanı kısmen sınırlanmıştır. Sözü edilen antlaşmayla ahdi mütekabiliyet sistemini kabul eden Türkiye Cumhuriyeti, bu antlaşmadan yedi ay kadar sonra, çıkardığı Köy Kanununda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köyde gayrimenkul edinmelerini yasaklamıştır. Böyle bir yasağın yeni kurulan Devlette milli birlik ve beraberliğin korunması amacıyla ve bilhassa sosyal ve kültürel açıdan gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinlikte görülemediği yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği bir takım sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinden kuşku yoktur. Bugün de söz konusu amaç ve nedenlerin önem ve değerini kaybettiği söylenemez.

Köy Kanunu ile yapılmış olan bu sınırlamayı Tapu Kanununun 35 ve 36 ncı maddelerindeki sınırlama izlemiştir.

Mevzuatımızda 4916 sayılı Kanun yürürlüğe girinceye kadar, yabancı tüzel kişilere ülkemizde taşınmaz mal edinme hakkını tanıyan genel bir hukuk kuralı olmamış; Türk hukuk öğretisinde de, (Anayasa Mahkemesi’nin E.1984/14, K.1985/7 sayı ve 13.06.1985 tarihli kararının gerekçesinde belirttiği gibi) ilke olarak yabancı şirketlerin Türkiye’de taşınmaz mal edinemeyecekleri konusunda görüş birliği oluşmuştur.

Genel hukuk öğretisinde de, yabancı kamu hukuku tüzel kişilerinin, özellikle devletlerin, bir başka devlet ülkesinde taşınmaz mal edinmelerine imkan tanınması uygun görülmemekte; bir devletin başka bir devlet ülkesinde taşınmaz mal edinmesinin o devletin siyasi bütünlüğü ilkesine aykırı düşeceğine ve siyasi anlaşmazlıklara yol açacağına dikkat çekilerek bazı istisnalar dışında bu konuda mütekabiliyet esasının dahi geçerli sayılamayacağı belirtilmektedir. (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin E.1986/18, K.1986/24 sayı ve 09.10.1986 tarihli kararının gerekçesi)

Başka ülkelerde de, yabancıların mülk edinmelerine bakış açısının Türkiye’den pek farklı olmadığı görülmektedir.

Yabancıların, klasik insan hak ve özgürlüklerinden vatandaşlar gibi yararlandırılması, günümüzde genellikle, bütün hukuk sistemlerince kabul edilmiş bir genel ilke niteliğinde ise de; yerine göre kamunun çok yönlü çıkarları açısından vatandaşlar bakımından sınırlanabilen söz konusu hakların, yabancılar yönünden de sınırlandırılması, demokratik esaslara aykırı görülmemektedir. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde de, yabancıyı ülkesinde barındıran Devlete bu imkan açıkça tanınmış bulunmaktadır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin tanıdığı bu sınırlandırma imkanının, devletler tarafından, yabancıların ülkelerinde taşınmaz mal edinme hakları konusunda, yaygın biçimde kullanıldığı görülmektedir.

Günümüzün küreselleşen dünyasında iktisadi ve ticari nedenler, ülkede yabancıların taşınmaz mal edinmesini bir gereksinim haline getirmiş olsa bile, yabancılara böyle bir hakkın tanınmasından doğan bir takım karmaşık sorunlar, devletleri bu sorunları çözmek üzere yabancılar hukukunda çeşitli sistemler geliştirmeye ve bu hakkı kendi ulusal çıkarlarına uygun esas ve yöntemleri benimseyerek sınırlamaya yöneltmektedir.

Kimi devletlerde sınırlama, arazinin türü bakımından yapılmakta; örneğin, tarım arazilerinde yabancılara mülk edinme hakkı verilmemektedir

Kimi devletlerde ise sınırlamanın, taşınmaza komşu mülk, taşınmazın kullanılma amacı veya stratejik bölgeler esas alınarak yapıldığı görülmektedir.

Kimi devletler ise, yabancının uyruğunda olduğu devlete göre bir sınırlamaya gitmekte; belli bir devletler topluluğunun üyelerine topraklarında mülk edinme hakkı tanırken, bunların dışındakilere böyle bir hak vermemektedir.

Bu bağlamda dünya ülkelerine bakıldığında, örneğin Litvanya’da Avrupa Birliği üyeleri hariç, yabancılara tarım arazilerinde taşınmaz mal edinmek hakkı verilmediği; Rusya Federasyonu’nda yabancı uyruklu gerçek kişilerle yabancı ticaret şirketlerine ulusal sınırlara bitişik yerlerde ve tarım arazilerinde mülk edinmek hakkı tanınmadığı ve yabancıların edinebilecekleri mülkün azami ve asgari büyüklüğü ile ilgili sınırlar da bulunduğu görülmektedir. Ukrayna, yabancılara tarım arazilerinde taşınmaz mal edinmek hakkını tanımamakta; tarım arazisi olmayan alanlarda ise yabancı gerçek kişilere sadece halen yabancı bir gerçek kişiye ait olan mülke bitişik taşınmaz malları satın almak hakkını vermektedir. Ukrayna’da yabancı tüzel kişilerin ancak bina inşa etmek üzere ve halen bir yabancı tüzel kişiye ait olan mülke bitişik mülkü satın alma hakları vardır.

İspanya ise kural olarak ülkesinin ziraat alanlarında sadece Avrupa Birliği üyesi devletlerin vatandaşlarına mülk edinme hakkı vermektedir.

Avusturya da aynı şekilde, sadece Avrupa Birliği üyesi devletlerin vatandaşlarına ülkesinde taşınmaz mal edinme hakkı tanımakta; diğer yabancı devletlerin vatandaşlarının bu haktan yararlanmasını izne bağlamaktadır.

Danimarka’da, Danimarka dışında yaşayan yabancılar, yazlık ev edinmek hakkına sahip değildir.

İsveç ve İsviçre, yabancıların tarım arazisinde taşınmaz mal edinmesine imkan tanımamaktadır.

Slovenya’da, ülkenin tarım arazileri ile bunların dışında kalan kısımlarında yalnız Avrupa Birliği ülkesi üyelerinin vatandaşları, üç yıldır Slovenya’da oturuyor olmak koşuluyla taşınmaz mal edinebilmektedir.

Estonya’da, yabancı tüzel kişilere her türlü arazinin devri, idari makamların iznine bağlıdır.

Avrupa Birliği ülkelerinde genellikle, yabancıların taşınmaz mal edinme hakkına arazinin niteliği bakımından bir sınırlama getirilerek, yurdun her bölgesinde yabancıların mülk edinmesine imkan tanınmamasının yaygın bir uygulama olduğu ve sınırlamanın da tarım arazileri bakımından yapıldığı görülmektedir.

Bu sınırlamaların nedeni, ülkede yabancının arazi ve emlak edinmesinin salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilmemesidir. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız asli - maddi unsuru, egemenlik ve bağımsızlık simgesidir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke, devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet, sahip olduğu üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır; bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda, insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama, Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir. Devletin böyle bir tedbirden vazgeçebilmesi, genellikle düşünülemez. Yurdun belli bölgelerinde toprak alacak yabancıların o bölgelerde çoğunluk sağlayarak etkinlik kazanmaları, bu yöndeki gelişmelerle yabancılar tarafından mülk edinilen ülke topraklarının ülkeden kopma noktasına gelmesi, akıldan çıkarılmaması gereken ve yakın tarihte örnekleri bulunan olasılıklardır.

İnsan hak ve özgürlüklerini vatandaş gibi yabancıya da tanımış bulunan Anayasa’mız da, 16 ncı maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” ilkesini getirmiştir.

Anayasa’nın 16 ncı maddesinde belirtilen kanunla sınırlamanın, genel biçimde Tapu Kanunu ile Köy Kanununda, yapıldığı görülmektedir.

Tapu Kanununun 35 inci maddesinde yabancı gerçek kişilerin karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalarla ilgili hükümler saklı kalmak koşuluyla, Türkiye’de taşınmaz mal edinebileceği yolunda bir hüküm yer almaktadır.

Tapu Kanununun 36 ncı maddesinde, yabancı gerçek kişilerin bir köye bağlı olmayan müstakil çiftliklere ve köy sınırları dışında kalan arazinin 30 hektardan çoğuna ancak hükümetin izniyle sahip olabileceği bildirilmiştir. Kanuni miras bu hükmün dışında tutulurken, adı geçen çiftliklere ve arazinin 30 hektardan fazlasına vasiyet yoluyla veya mensup mirasçı sıfatıyla yabancı gerçek kişilerin sahip olabilmesi de hükümetin iznine bağlanmış; iznin verilmemesi halinde bu fazla miktarın tasfiye suretiyle bedele çevrilmesi öngörülmüştür.

Köy Kanununun 87 nci maddesi ise, yabancı gerçek kişilerin ve şahıs hükmünde olan dernek ve şirketlerin köylerde arazi ve emlak almalarını yasaklamıştır.

Anayasa’nın 16 ncı maddesinin gözetilmesini zorunlu gördüğü husus, temel hak ve özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Milletlerarası hukuku da, Devletlerin taraf oldukları iki veya çok taraflı antlaşmalar, milletlerarası teammüller (örf ve adetler), medeni milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinden bulunan, iyi niyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, Devletler Hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmi ve kazai içtihatlar oluşturmaktadır.

Türk Yabancılar Hukukunun temel ilkelerinden en önde geleni karşılıklılıktır. Karşılıklılık (mütekabiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye’de bir haktan yararlanabilmesi, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının da o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlandırılmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası, antlaşma ile ya da kanunla konulabilir.

Anayasa’mızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafında yer alan “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak” ibaresi de, yabancılar hukukunda karşılıklılık ilkesinin uygulanmasını gerekli kılmaktadır; çünkü karşılıklılığın olmadığı yerde, dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip üyeliğinin de gerçekleşmesi söz konusu olamaz.

Yabancıların Türkiye’de mülk edinmesi konusunda yasalarımıza ve Anayasa’mıza göre hukuki durum bu merkezde iken, 4916 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi ile Tapu Kanununun 35 inci maddesi değiştirilmiş; Tapu Kanununun 36 ncı ve Köy Kanununun 87 nci maddesi yürürlükten kaldırılarak yabancıların Türkiye’de taşınmaz mal edinmeleri hususu yeni usul ve ilkelere bağlanmıştır. Bu konuda yapılan yeni düzenlemede, yabancı ticaret şirketlerinin bir kısmına da ülkemizde taşınmaz mal edinmek hakkı tanınmıştır.

Bu düzenlemede, ilk bakışta, yabancılar hukukumuzun temel ilkesi olan karşılıklılığın korunmaya çalışıldığı görülmektedir.

4916 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz mal edinebileceği ilkesi getirilmiştir. Birinci fıkranın ikinci tümcesinde ise; “karşılıklılık ilkesinin uygulanmasında, yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine de tanınmasının esas olacağı” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu birinci tümcede yer alan “yabancı ülkelerde bu ülkelerin Kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresine bakıldığında, bu ibarede belirtilen şirket niteliklerinin, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine ülkesinde taşınmaz edinmek hakkını tanımayan bir devletin vatandaşlarının, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ve ticaret şirketlerine taşınmaz mal edinme hakkını tanıyan bir devletin ülkesinde ve bu devlet kanunlarına tabi bir ticaret şirketi kurmak suretiyle, bu şirket aracılığı ile Türkiye’de mülk edinmelerine imkan tanıdığı anlaşılmaktadır.

Karşılıklılık ilkesinin sözde kalmasına yol açabilecek böyle bir düzenlemenin, Anayasa’mızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafı ile bağdaşmayacağı ortadadır.

Anayasa’mızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafında yer alan “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak…” ibaresi, milletlerarası hukuk ilişkilerimizde karşılıklılık ilkesinin esas alınacağını göstermektedir. Söz konusu 35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesindeki, yabancı ticaret şirketleri ile ilgili nitelikleri ortaya koyan ibarenin, Türk ticari şirketlerine ülkesinde taşınmaz mal edinmek hakkını tanımayan bir devletin vatandaşlarının, Türk ticaret şirketlerine bu hakkı tanıyan bir ülkede ticaret şirketi kurarak Türkiye’de taşınmaz mal edinmelerine imkan vermesi, karşılıklılık ilkesinin zedelenmesine ve Anayasa’nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına aykırı bir görünümün ortaya çıkmasına yol açmaktadır.

35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesindeki söz konusu ibarenin, Anayasa’mızın Başlangıç kısmının birinci paragrafında yer alan “Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğü” ilkesine de aykırı olduğu görülmektedir. Çünkü karşılıklılık şartının aşılmasına elverişli bir tanım çerçevesinde yabancı ticaret şirketlerine Türkiye’de taşınmaz mal edinmek hakkını tanımak, toprak - ülke unsuru bakımından, devletin bölünmez bütünlüğünü tehlikeye düşürecek bir husustur.

Ayrıca Avrupa Birliği üyelerinin hemen hemen tümünde, yabancıların, tarım arazilerinde taşınmaz mal edinmesine imkan verilmezken; birinci tümcedeki düzenleme ile ülke topraklarının tümünün yabancıların mülk edinmesine açık tutulması, birinci tümcedeki karşılıklılık koşulunun sadece sözde kaldığını ve içinin boşaltılmış olduğunu göstermektedir.

Karşılıklılık ilkesi, mülkiyet bakımından, yalnız ülkelerin karşılıklı olarak birbirlerinin gerçek ve tüzel kişilerine ülkelerinde mülk edinmek hakkının tanınması anlamına gelmemekte; fakat bu hakkın ediniminde uyulacak sınırlar bakımından da, ülkeler arasında bir paralellik bulunmasını gerektirmektedir.

Ülkeler arasında böylesi bir paralellik kurulmadan veya aranmadan, yabancılara ülkede taşınmaz mal edinme hakkının kural olarak ülkenin bütünü üzerinde tanınması, karşılıklılık ilkesine aykırı olacağı gibi, ülkenin bölünmez bütünlüğünü de tehlikeye atar; çünkü bu şekilde ülke toprakları, yabancılar tarafından kolayca satın alma yoluyla ele geçirilebilir.

Taşınmaz mal edinmek hakkının tanınacağı ticaret şirketinin aynı zamanda bir kamu hukuku tüzel kişiliği taşıması, bu tehlikenin boyutlarını daha da genişletecek bir durumdur.

Kaldı ki ulusumuza ve ülkemize bir katkı örneğin belli ölçekte bir yatırım veya faaliyet alanı bakımından taşınmaz mal edinilmesinin gerekliliği gibi koşullar söz konusu olmadan yabancı ticaret şirketlerinin ülkede taşınmaz mal edinmesine imkan tanımanın, kamu yararı ile de ilgisi yoktur.

Kamu yararı olmaksızın, stratejik alanlar, tarım alanları gibi kısımlar dışta tutulmadan ve mülk edinme hakkının sınırlarında denklik aranmadan ülke topraklarının yabancı gerçek kişilerle yabancı ticaret şirketlerinin taşınmaz mal edinmesine, sözde kalmaya mahkum bir karşılıklılık koşulu çerçevesinde açılmasının, Anayasa’nın Başlangıç kısmının birinci paragrafında yer alan, ülkenin bölünmez bütünlüğü ilkesiyle bağdaşması da beklenemez.

35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan düzenlemenin, bu bakımlardan, Anayasa’nın Başlangıç kısmının beşinci paragrafında yer alan “Türk varlığının, Devleti ve ülkesi ile bölünmezliği” esasına da aykırı düşeceği açıktır.

Aynı gerekçelerle, 35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesindeki düzenlemenin Anayasa’nın 3 üncü maddesindeki “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür” ilkesine de aykırı olduğunu söylemek gerekmektedir.

Anayasa’nın pek çok hükmüne aykırı olan bir düzenlemenin, Anayasa’nın 11 inci maddesinde yer alan Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve dolayısı ile 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşması beklenemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesinin, Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde ise karşılıklılık esası, “yabancı devletlerin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veya yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakları, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine tanıması” olarak tanımlandığı ve bu tanım (yukarıda birinci tümce nedeniyle açıklandığı gibi), Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ülkesinde taşınmaz mal edinmek hakkı tanımayan bir devletin vatandaşlarının, bu hakkı tanıyan bir devletin ülkesinde ticaret şirketi kurarak, bu şirket adına Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz mal edinebilme imkanını açık tuttuğu ve dolayısı ile karşılıklılığı sözde kalmaya mahkum ettiği için, söz konusu ikinci tümce Anayasa’nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına aykırıdır. Çünkü, Başlangıç’ın ikinci paragrafında, “Dünya Milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak…” ibaresi yer almaktadır. Karşılıklılığın etkisiz hale gelebildiği bir durumda ise, milletlerin eşit haklara sahip olduğundan söz edilemez.

35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci tümcesindeki düzenlemede karşılıklılığın sadece “karşılıklı hak tanıma” ile tanımlandığı, yukarıda değinilen diğer hususlar bakımından bir denklik gereğinden söz edilmediği görülmektedir.

Bu açıdan da, ikinci tümcedeki karşılıklılık tanımının, Anayasa’nın Başlangıç’ının ikinci paragrafına aykırı düştüğünü söylemek gerekmektedir.

Böyle bir düzenlemenin Anayasa’nın 3 üncü maddesinde yer alan “ülkenin bölünmez bütünlüğü” ilkesi ile bağdaşması da beklenemez. Çünkü böyle bir karşılıklılık kavramı tanımı, ülke topraklarının, gerçek bir karşılıklılık söz konusu olmadan kolayca yabancılar tarafından ele geçirilmesine imkan verir.

Söz konusu düzenleme aynı nedenlerle Anayasa’nın Başlangıç kısmının 1 ve 5 inci paragraflarında yer alan “ülkenin bölünmez bütünlüğü” ilkesine aykırıdır.

Anayasa’nın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine uygun düşmesi de beklenemez.

Bu nedenlerle 19 uncu maddenin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinin de, Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

4 - 35 inci Maddenin İkinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

35 inci maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile Kanuni kısıtlamalara tabi alanlardaki taşınmazların intikal işlemlerinin yapılarak tasfiye edilecekleri ve bedele çevrilecekleri hükme bağlanmış; ancak, karşılıklılık ilkesine aykırı bir biçimde ve kanuni kısıtlamalara tabi alanlarda taşınmaz mal edinmiş olan yabancı ticaret şirketleri veya diğer yabancı tüzel kişiler bakımından, böyle bir uygulama öngörülmemiştir. Bu da, söz konusu düzenleme ile yabancı ticaret şirketleri ve diğer yabancı tüzel kişiler için bir ayrıcalık getirilmesi, gerçek kişiler aleyhine bir ayırım yapılması anlamına gelmektedir. Böyle bir durumun Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki eşitlik, dolayısı ile Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı düşeceği açıktır.

Ülkenin böyle bir tasfiye işleminde yararı varsa, bunun 35 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen durumlarda yabancı ticaret şirketleri ve diğer yabancı tüzel kişiler için de söz konusu olması gerekir.

Bu nedenlerle, 35 inci maddenin Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olan 2 nci fıkrasının iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

5 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin 30 hektardan fazla mal edinebilmesi için, 35 inci maddenin birinci fıkrasındaki karşılıklılık koşuluna ek olarak, Bakanlar Kurulunun izni de gerekli görülmüştür.

Birinci tümcede iki açıdan Anayasa’ya aykırılık görülmektedir.

Birinci aykırılık “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresi ile ilgilidir.

Bu ibare, 35 inci maddenin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde de yer almıştır ve yukarıda 35 inci maddenin birinci fıkrası ile ilgili Anayasa’ya aykırılık gerekçesinde, bu ibarenin içerdiği tanımın, karşılıklılığın sözde kalmasına yol açması nedeniyle Anayasa’nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafındaki “Dünya Milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi…” ibaresine; ülke topraklarının gerçek bir karşılıklılık söz konusu olmadan yabancılar tarafından satın alınarak kolayca ele geçirilmesine imkan vermesi bakımından, Anayasa’nın 3 üncü maddesinde ve Anayasa’nın Başlangıç kısmının 1 ve 5 inci paragraflarında ifade edilmiş olan “ülkenin bölünmez bütünlüğü” ilkesine aykırı olduğu açıklanmıştır.

Söz konusu üçüncü fıkranın birinci tümcesi de, bu ibare nedeniyle ve aynı gerekçelerle Anayasa’nın 3 üncü maddesi ile, Anayasa’nın Başlangıç’ının 1, 2 ve 5 nci paragraflarına aykırıdır.

Anayasa’ya aykırı bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle bağdaşması da düşünülemez.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda üçüncü fıkranın birinci tümcesinin Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Anayasa’nın Başlangıç’ının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

Söz konusu tümcede görülen ikinci Anayasa’ya aykırılık nedeni ise, yabancıların ülkemizde 30 hektardan fazla taşınmaz mal alımının Bakanlar Kurulu iznine bağlanmasıdır.

Dünyadaki devletlerin bir kısmı, hangi büyüklükte olursa olsun, yabancının ülkede taşınmaz mal edinmesini çeşitli düzeydeki resmi otoritelerin iznine bağlamaktadır.

Birinci tümcede Bakanlar Kurulu izninin 30 hektardan fazla taşınmazlar için öngörülmüş olması; Türkiye ile yabancının ülkesinde her büyüklükte taşınmaz mal satın alımını izne bağlayan devletler arasında, karşılıklılık ilkesini zedeleyen bir eşitsizlik doğmasına neden olabilecektir.

Böyle bir eşitsizliğin Anayasa’nın Başlangıç’ının 2 nci paragrafındaki “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak…” ibaresi ile bağdaşması düşünülemez.

Böyle bir eşitsizliğin, ülkenin bölünmez bütünlüğünü zedeleyecek bir biçimde ülke topraklarının yabancıların eline kolayca geçmesini sağlayacağı da ortadadır. Bu durum, söz konusu düzenlemeye, Anayasa’nın 3 üncü maddesi ile Başlangıç’ının 1 ve 5 inci paragraflarına da aykırı bir nitelik vermektedir.

Anayasa’nın çeşitli maddelerine aykırı bir düzenlemenin Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, 11 inci maddesindeki Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez.

Bu açıklamalar doğrultusunda, üçüncü fıkranın birinci tümcesinin, Anayasa’nın, 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Anayasa’nın Başlangıç’ının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

6 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 22.12.1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci ve Üçüncü Tümcelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının ikinci ve üçüncü tümcelerine gelince, bu tümcelerin birbiri ile ilgili iki hali düzenledikleri görülmektedir. İkinci tümcede, kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar, 30 hektardan fazla yerlerin ediniminde gerekli görülen Bakanlar Kurulu izni koşulu dışına alınırken; üçüncü tümcede, kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla 30 hektardan fazla taşınmaz mal edinimi, yine Bakanlar Kurulu iznine bağlanmıştır.

Üçüncü fıkranın birinci tümcesinde yabancı gerçek kişiler ve nitelikleri belirtilen ticaret şirketlerinin ülkede 30 hektardan fazla taşınmaz mal edinmeleri Bakanlar Kurulunun iznine bağlanmışken, ikinci tümcede kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlarda bu izin koşulunun aranmaması, 30 hektardan büyük taşınmazı satın alan malikle, miras yoluyla elde eden arasında eşitsizlik doğmasına yol açmaktadır.

Satınalma ve miras yoluyla taşınmaz mal edinimi birbirinden farklı konumlar olsa bile edinilen mal bakımından bir eşitlik söz konusudur. Her iki halde de yabancının edindiği şey, 30 hektarın üstündeki ülke toprağıdır. Eşitlik ilişkisi, edinilen “belli büyüklükte ülke toprağı” kavramı üzerinden kurulmalı; değerlendirmede belli büyüklükten fazla bir ülke toprağını elde etmiş olmaktan doğan aynılık durumu esas alınmalıdır.

Bu açıdan bir değerlendirme yapıldığında, 30 hektardan büyük taşınmazı satın alarak elde edenlerle miras yoluyla edinenler arasında, edinimin bağlandığı koşullar bakımından kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir farklılık yaratıldığı, açıkça görülmektedir.

Eğer yabancı gerçek kişilerin 30 hektardan fazla taşınmaz edinmeleri için Bakanlar Kurulu izni gerekli görülüyorsa, bu izin bakımından, kanuni miras yoluyla gerçekleşen 30 hektardan fazla edinimler ile satınalma yoluyla gerçekleşen 30 hektardan fazla edinimler birbirinden farklı koşullara tabi tutulmamalıdır. Çünkü böyle bir ayırım, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine ve dolayısı ile Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı düşer.

Söz konusu 35 inci maddenin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, yabancı uyruklu gerçek kişilerin kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflarla 30 hektardan fazla taşınmaz edinmesinin Bakanlar Kurulu iznine bağlamış olması da, ikinci tümce açısından bir başka Anayasa’ya aykırılık durumudur.

Çünkü ölüme bağlı tasarruf yolu ve kanuni miras, birbirinin benzeri taşınmaz edinimi yollarıdır. Bunlardan birinde 30 hektardan fazla taşınmaz edinimini izne bağlamak, diğerinde ise bağlamamak, yine kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyecek bir ayırım yapmak anlamına gelmektedir.

Eğer 30 hektardan fazla taşınmaz ediniminde Bakanlar Kurulu kararı, kamu yararı bakımından bir gereklilik olarak görülüyorsa, bu gereklilik ölüme bağlı tasarruflar yoluyla taşınmaz mal ediniminde de, kanuni miras yoluyla taşınmaz mal ediniminde de geçerli olmalıdır.

Üçüncü fıkranın birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırılık gerekçesinde de belirtildiği gibi, yabancıların her büyüklükte taşınmaz mal edinimini resmi otoritelerin iznine bağlayan ülkeler karşısında, sadece 30 hektardan fazla taşınmaz mal ediniminde Bakanlar Kurulu iznini gerekli kılan bir düzenlemenin karşılıklılık ilkesine aykırı olduğu düşünülerek, izin koşulunun, bu tür aykırılıkları giderecek biçimde, her iki hal için de gerekli hale getirilmesi düşünülmelidir.

Söz konusu 35 inci maddenin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesi yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı bir nitelik taşımaktadır ve bu nedenle iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesine gelince, burada iki açıdan Anayasa’ya aykırılık olduğu görülmektedir.

Aykırılıkların birincisi, 35 inci maddenin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinde, kanuni miras yoluyla taşınmaz mal ediniminin 30 hektardan fazla edinimler için söz konusu üçüncü fıkranın birinci tümcesinde belirtilen Bakanlar Kurulu izni koşulu dışına çıkarılmasına karşın; ölüme bağlı tasarruflarla 30 hektarı aşan taşınmaz mal edinimlerinin 35 inci maddenin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde yine Bakanlar Kurulu iznine tabi kılınması konusunda kendini göstermektedir.

Miras yoluyla mal edinimi ile ölüme bağlı tasarruf yoluyla mal edinimi birbirine benzer hallerdir.

Benzer durumlar aynı koşullara tabi tutulmalıdır.

Kaldı ki edinilen taşınmaz malın belli bir büyüklüğü aşması bakımından ortada bir aynılık da vardır.

Bu nedenle üçüncü fıkranın üçüncü tümcesi, ikinci tümce ile birlikte düşünüldüğünde, Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bir düzenlemenin yapılmış olduğu ortaya çıkmaktadır.

Diğer yandan Bakanlar Kurulu izninin yalnız 30 hektarı aşan taşınmazların ölüme bağlı tasarruflarla edinilmesinde aranması, yabancıların her büyüklükte taşınmaz mal edinmesini resmi makamların iznine bağlayan ülkeler karşısında, Türkiye Cumhuriyeti’nin eşitsiz bir konuma düşmesine yol açabilecektir. Bu da, Anayasa’nın Başlangıç’ının ikinci paragrafındaki “Dünya Milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi...” ibaresine aykırı bir durumdur.

Anayasa’nın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenleme Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.

Bu nedenlerle, 35 inci maddenin üçüncü fıkrasının Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç’ın ikinci paragrafına aykırı olan üçüncü tümcesinin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

7 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

4916 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmayacağı ifade edilmiştir.

Anayasa’mızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafında yer alan “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak...” ibaresi, yabancı gerçek ve tüzel kişilere sınırlı ayni hakların da, diğer haklar gibi karşılıklılık ilkesi esas alınarak tanınmasını gerektirir. Aksi bir durum, Türkiye Cumhuriyetinin, kendi gerçek ve tüzel kişilerine yabancı bir devletin tanımadığı hakları, bu yabancı devletin gerçek kişilerine veya bu yabancı devletin ülkesinde bu ülkenin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıması anlamına gelir. Bu da, hak tanıdığımız ülke ile eşit olmayan bir konuma girmemize yol açar.

Söz konusu 35 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm, bu nedenle Türkiye Cumhuriyetini, vatandaşlarına ve ülkesinde kanunlarına tabi olarak kurulmuş ticaret şirketlerine sınırlı ayni hak edinme hakkını tanıdığı devletler karşısında, onlarla eşit olmayan bir konuma sokmuştur.

Söz konusu dördüncü fıkra, bu nedenle Anayasa’nın Başlangıcının ikinci paragrafına aykırıdır. Çünkü ikinci paragrafta yer alan “Dünya Milletleri ailesinin eşit sahip şerefli bir üyesi…” ibaresi, diğer milletlerle ilişkilerimizde eşit haklara sahip olunması gerekliliğini ifade etmektedir.

Yabancıların, karşılıklılık koşulu aranmaksızın ülkemiz üzerinde sınırlı veya sınırsız ayni hak elde etmesi, ülkenin bölünmez bütünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacak bir durumdur. Çünkü karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmesinin aranmaması ülkemizin topraklarının kolayca yabancıların eline veya kullanımına geçmesini sağlar.

Bu durum dördüncü fıkradaki düzenlemeye, Anayasa’nın 3 üncü maddesi ile Anayasa’nın Başlangıç’ının 1 ve 5 inci paragraflarına da aykırı bir görünüm vermektedir.

Anayasa’nın hükümlerine aykırı bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşacağı da düşünülemez.

Bu gerekçelerle, 4916 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olan dördüncü fıkrasının iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

8 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

4916 sayılı Kanunun 19 uncu Maddesinin Değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin, beşinci fıkrasında, kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından 35 inci maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye, Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.

Bu fıkrada Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin, hem kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından yabancı gerçek kişilerle 35 inci maddede nitelikleri belirtilen ticaret şirketlerinin, 35 inci maddedeki koşullarla bile taşınmaz mal ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri yerleri belirlemeyi hem de kamu yararı veya ülke güvenliği bakımından gerekli görüldüğünde, yabancı gerçek kişilerle, nitelikleri maddede belirtilmiş olan tüzel kişilerin, 35 inci maddedeki koşulların hiçbirisi söz konusu olmaksızın taşınmaz mal veya sınırlı ayni hak edinebilecekleri yerleri belirlemeyi içerdiği görülmektedir.

Beşinci fıkrada Bakanlar Kuruluna verilen bu yetkinin, yasama yetkisinin Bakanlar Kuruluna devri niteliğini taşıdığını söylemek gerekmektedir.

Çünkü, mülkiyet hakkını sınırlayan esasların yasa ile düzenlenmesi, Anayasa’nın 35 inci maddesinin gereğidir. Bu konuda Bakanlar Kurulu kararı ile yapılacak bir düzenleme, Anayasa’nın 35 inci maddesiyle bağdaşamaz.

Bu düzenleme aynı zamanda mülkiyet hakkının sınırlanması olacağı için, Anayasa’nın 13 üncü maddesine de aykırı düşecektir; çünkü Anayasa’nın 13 üncü maddesinde hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanacağı ilkesi yer almaktadır.

Söz konusu 35 inci maddenin beşinci fıkrasında Bakanlar Kuruluna verilen yetki, kanunun uygulama esaslarını belirlemeye yönelik bir düzenlemeye ilişkin olmayıp, asli bir düzenleme yetkisidir.

Kuşkusuz Anayasa’mız yürütmeden hem bir görev, hem de bir yetki olarak söz etmektedir. Ancak, yürütmeye bir yetki olma gücünü veren esaslar, Anayasa’da ayrı ayrı belirtilmiştir. Yürütme bir görev olarak ise, idarenin kanuniliği ilkesi içinde yerine getirilmek durumundadır.

Bu bakımdan Anayasa’da gösterilen ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yürütmenin, söz konusu 35 inci maddenin beşinci fıkrasındaki gibi bir düzenleme yapmaya yasa ile yetkili kılınmış olması dahi, bu sonuca etkili değildir.

Söz konusu 35 inci maddenin beşinci fıkrasında uygulamaya ilişkin esasların tespiti yönünden yürütmeye verilen yetkinin genişliği ve belirsizliği açıktır. 35 inci maddenin beşinci fıkrasında, esaslar ile ilgili hususlar düzenlenmemiş ve yürütmeye asli düzenleme yapma yetkisi bırakılmıştır.

Bu, Anayasa’nın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devridir. Anayasa Mahkemesi de benzer bir düzenlemeyi E.1986/18, K.1986/24 sayı ve 09.10.1986 tarihli kararında yetki devri olarak görmüş ve iptal etmiştir.

Diğer yandan, bir kanunun uygulanacağı veya uygulanmayacağı yerler, Kanunda gösterilmesi gereken bir husustur. Yasama kanunun uygulanacağı alanı belirler; yürütme de bu alanda kanunu uygular. Kanunun uygulanıp uygulanmayacağı yerleri belirleme yetkisinin yürütmeye bırakılması, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırıdır.

Anayasa’nın çeşitli hükümlerine aykırı olan bir düzenleme Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve Bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşamaz.

Beşinci fıkrada Bakanlar Kuruluna verilen yetki, kamu yararı ve ülke güvenliği Bakımından, yabancı gerçek kişilerle maddede belirtilen ticaret şirketlerinin 35 inci maddedeki koşulların hiçbirisi söz konusu olmaksızın taşınmaz mal ve sınırlı ayni aklar edinebilecekleri yerleri belirlemek anlamında alındığında; söz konusu fıkra, karşılıklılık ilkesini de ortadan kaldırma olanağını Bakanlar Kuruluna vermesi nedeniyle, yukarıda sıralanan Anayasa hükümlerine ek olarak, 35 inci maddenin dördüncü fıkrası için ifade ettiğimiz gerekçelerle Anayasa’nın Başlangıç’ının 1, 2 ve 5 nci paragraflarına da aykırı bir görünüme girmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 4916 sayılı Kanunun değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin Anayasa’nın 2, 3, 7, 11, 13 ve 35 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2, 4 ve 5 inci paragraflarına aykırı olan beşinci fıkrasının iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

9 - 03.07.2003 Tarih ve 4916 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinin Değiştirdiği 3030 Sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci Maddesinin Son Fıkrasının ikinci Tümcesinin Anayasa’ya Aykırılığı

27.06.1984 tarih ve 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun “Büyükşehir belediyesi gelirleri” başlıklı 18 inci maddesinin 4736 sayılı Kanun ile değiştirilen son fıkrasının 2 nci tümcesi aynen şöyle idi:

“Bu payın % 40’ı bu miktardan düşülerek ilgili belediye hesabına, kalan % 60 ise İller Bankası nezdindeki büyükşehir belediyeleri hesabına yatırılır ve büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır.”

Anayasa Mahkemesi (24.07.2003 tarihli ve E. 2003/62, K. 2003/77 sayılı karar) 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin 4736 sayılı Kanun ile değiştirilen son fıkrasının ikinci tümcesini, Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği 18 inci maddenin son fıkrasının ikinci tümcesi aynen şöyledir:

“Bu payın % 40’ı bu miktardan düşülerek ilgili belediye hesabına, kalan % 60 ise İller Bankası nezdindeki büyükşehir belediyeleri hesabına yatırılır ve büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır.”

Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği, 3030 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin 4736 sayılı Kanun ile değiştirilen son fıkrasının ikinci tümcesi bu kez de, benzer bir şekilde, 4916 sayılı Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 30 uncu maddesi ile yeniden düzenlenmiştir.

Yeni bir düzenleme olan 4916 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ise aşağıdaki gibidir:

“Bu payın % 40’ı doğrudan ilgili belediye hesabına yatırılır, kalan % 60 ise büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır. Hesaplama ve dağıtım işlemleri Maliye Bakanlığı’nca yapılır.”

İki düzenleme arasındaki fark, iptal edilen düzenlemede yer alan “bu miktardan düşülerek” ibaresidir.

4916 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan düzenleme Anayasa’ya aykırıdır.

Anayasa’nın 127 nci maddesinde, mahalli idarelere görevleri ile orantılı gelir sağlanacağı hükmü yer almaktadır.

3030 sayılı Kanun ile büyükşehir belediyelerinin yapacakları görevler gösterilmiştir. Büyükşehir belediyelerinin bu görevi yerine getirebilmesi için gerekli gelirleri de, 3030 sayılı Kanun göstermiştir.

Bu gelirlerde azalmaya yol açacak olan 4916 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi hükmü, Anayasa’nın 127 nci maddesinin özüne aykırı düşmektedir.

Ayrıca söz konusu 30 uncu maddedeki düzenleme ile, ilgili Büyükşehir belediyelerinin alacağı payla, diğer Büyükşehir Belediyelerinin alacağı paylar arasında bir eşitsizlik yaratılmaktadır.

Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olan bu eşitsizlik, kamu yararı amacı ile de açıklanamaz.

Söz konusu 30 uncu maddede getirilen düzenlemenin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının altıncı paragrafında Türk vatandaşlarının sahip olduğu belirtilen hakların ve yaşam koşullarının gerçekleştirilmesi için gerekli maddi olanakları kısıtladığı; bu bakımdan Anayasa’nın 5 inci maddesinde yer alan Devletin temel amaç ve görevlerine ve Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan sosyal devlet niteliğine de aykırı olduğu açıktır.

Anayasa’nın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenlemenin, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşması söz konusu olamaz.

4916 sayılı Kanunun değiştirdiği 3030 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasa’ nın 2, 5, 10, 11 ve 127 nci maddeleri ile Başlangıç kısmının altıncı paragrafına aykırı olan, ikinci tümcesinin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

4916 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici madde 5”in birinci fıkrası ile 4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 2”sinin birinci fıkrası,hak arama özgürlüğünü sınırlandırmakta ve hukuk düzenini olumsuzca etkileyecek düzenlemeler yaparak, giderilmesi olanaksız hukuki durum ve zararların ortaya çıkmasına imkan hazırlamaktadır.

4916 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümceleri ile üçüncü fıkrasının birinci tümcesindeki “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresinin uygulanması, kimi yabancıların, yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri aracılığı ile ve karşılıklılık ilkesini etkisiz kılarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz mal veya sınırlı ayni hak edinmelerini sağlayacaktır. Bu durum, ülkenin bölünmez bütünlüğü, kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından sakıncalı sonuçlar doğurabilecektir.

35 inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “30 hektardan fazla” ibaresinin, 30 hektardan az taşınmaz mal alımını da resmi otoritelerin iznine bağlı kılan devletlerle aramızda karşılıklılık ilkesine aykırı bir eşitsizlik yarattığı, söz konusu tümce ile ilgili Anayasa’ya aykırılık gerekçesinde belirtilmiştir. Bu ibarenin uygulanması, Türkiye’yi kimi ülkeler karşısında, taşınmaz mal ediniminde uygulanacak izin bakımından eşitsiz bir konuma itecektir.

35 inci maddenin dördüncü fıkrası, yabancıların taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak ediniminde karşılıklılık aranmayacağını bildirmekte ve yabancılar hukukumuzun temeli olan karşılıklılık ilkesinden vazgeçerek Anayasa’nın Başlangıç’ının ikinci paragrafıyla çelişmektedir. Yabancıların ülkemizde karşılıklılık ilkesi aranmadan hak edinmesine imkan tanınmasının, Anayasa’ya aykırılığın yanı sıra, ülke güvenliğini ve kamu yararını tehlikeye sokacak sonuçları olabilecektir.

35 inci maddenin beşinci fıkrasında Bakanlar Kuruluna verilen yetki, Anayasa’ya aykırı bir yetki devri niteliğindedir ve böyle bir yetkinin uygulanması halinde, pek çok işlemin geçerliliği Anayasal hukuki dayanaktan yoksun kalacaktır.

35 inci maddenin belirtilen ibare ve hükümlerinin uygulanması halinde, ülkemiz topraklarının Anayasa’ya aykırı olarak ve geriye dönüşü imkansız biçimde yabancıların eline geçeceği ve bundan giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumların doğacağı açıktır. Özellikle, ticari şirketlerin gerçek kişilere oranla daha büyük maddi olanaklara sahip olması, taşınmaz mal edinimi bakımından bu zararların daha tehlikeli boyutlara ulaşmasına yol açacaktır.

3030 sayılı Kanunun 4916 sayılı Kanunun değiştirdiği 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin uygulanması ise, belediye gelirleri arasında Anayasa’ya aykırı bir eşitsizliğin doğmasına ve kamu hizmetlerinin bundan olumsuzca etkilenmesine yol açacaktır.

Bu tür giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumların ortaya çıkmasının tümüyle olmasa bile belli oranda ve en önemli alanlarda önlenebilmesi için, 03.07.2003 tarih ve 4916 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici Madde 5”in birinci fıkrasının; 4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 2”sinin birinci fıkrasının; 4916 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin değiştirdiği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerindeki ve üçüncü fıkrasının birinci tümcesindeki “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresinin, üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “30 hektardan fazla” ibaresinin, dördüncü ve beşinci fıkralarının ve 4916 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin değiştirdiği 3030 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

V. SONUÇ VE İSTEM

1 - 03.07.2003 tarih ve 4916 sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:

a) 9 uncu maddesi ile 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici Madde 5”in birinci fıkrasının Anayasa’nın 2, 10, 11, 13, 36 ve 48 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,

b) “Geçici Madde 2”sinin birinci fıkrasının Anayasa’nın 2, 10, 11, 13, 36 ve 48 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,

c) 19 uncu maddesi ile değiştirdiği 22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin:

- Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinin Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için,

- İkinci fıkrasının, Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğu için,

- Üçüncü fıkrasının birinci tümcesinin, Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olduğu için,

- Üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğu için,

- Üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinin Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç’ın ikinci paragrafına aykırı olduğu için,

- Dördüncü fıkrasının, Anayasa’nın 2 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 2 nci paragrafına aykırı olduğu için,

- Beşinci fıkrasının, Anayasa’nın 2, 3, 7, 11, 13 ve 35 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 4 üncü paragrafına aykırı olduğu için,

d) 30 uncu maddesinin değiştirdiği 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasa’nın 2, 5, 10, 11 ve 127 nci maddeleri ile Başlangıç kısmının 6 ncı paragrafına aykırı olduğu için,

iptallerine;

2- 03.07.2003 tarih ve 4916 Sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:

a) 9 uncu maddesinin 4706 sayılı Kanuna eklediği “Geçici Madde 5”in birinci fıkrasının,

b) “Geçici Madde 2”sinin birinci fıkrasının,

c) 19 uncu maddesinin değiştirdiği 22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin:

- Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerindeki ve üçüncü fıkrasının birinci tümcesindeki, “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresinin,

- Üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “30 hektardan fazla” ibaresinin,

- Dördüncü fıkrasının,

- Beşinci fıkrasının,

d) 30 uncu maddesinin değiştirdiği 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin,

açıkça Anayasa’ya aykırı oldukları ve uygulanmaları giderilmesi olanaksız hukuki durum ve zararlara yol açacağı için iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II - YASA METİNLERİ

A - İptali İstenilen Yasa Kuralları

4916 sayılı Yasa’nın iptali istenilen kuralları şöyledir:

4706 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

…

22.9.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbul İli, Tuzla İlçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tahsis edilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlak vergisi asgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardan vazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”

…

22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 35.- Karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesinin uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veya yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine de tanınması esastır.

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanunî miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanunî kısıtlamalara tâbi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir ve bedele çevrilir.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tâbidir. Kanunî miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz. Yabancı uyruklu gerçek kişilerin, kanunî miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır. İzin verilmez ise, fazla miktar tasfiye edilerek bedele çevrilir.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmaz.

Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.”

27.6.1984 tarihli ve 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu payın %40’ı doğrudan ilgili belediye hesabına yatırılır, kalan %60’ı ise büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır. Hesaplama ve dağıtım işlemleri Maliye Bakanlığınca yapılır.”

Kanunları uyarınca turizm yatırımı yapılmak amacıyla adlarına kamu arazisi tahsis edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar ve işletmeciler hakkında açılan davalardan; cari yıl proje maliyet bedelinin %3’ü ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”

B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ının birinci, ikinci, dördüncü, beşinci ve altıncı paragrafları ile 2., 3., 5., 7., 10., 11., 13., 35., 36., 48. ve 127. maddelerine dayanılmış, 16. madde ile de ilgili görülmüştür.

III - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM’ın katılımlarıyla 7.10.2003 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV - ESASIN İNCELENMESİ

Dava dosyası ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A - 4916 sayılı Kanun’un 9. Maddesi ile 4706 sayılı Kanun’a Eklenen Geçici Madde 5’in Birinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kuralda öngörülen dava yoluyla takipten kurtulabilme olanağının diğer koşulların yanı sıra belli miktarların ödenmesi koşuluna da bağlı tutulmasının bu miktarları ödeyebilenlerle ödeyemeyenler arasında ayırıma neden olacağından, eşitlik ilkesiyle; belli koşulların gerçekleşmesi halinde açılmış davadan vazgeçilmesinin veya dava açılmamasının hukuk düzeninin işlemesini ve yaptırımların uygulanmasını kişiye özel bir hale getireceğinden, hukuk devleti ilkesiyle; davadan vazgeçilmesi için gerekli koşullardan birinin de “ilgili bakanlıklarla sözleşme yapmak” olmasının, kişileri davadan kurtulabilmek için sözleşme yapmaya ve koşulları ne olursa olsun sözleşmeyi kabule zorlayacağından, sözleşme hürriyetiyle; bu hürriyeti ilgili maddede gösterilen sınırlandırma nedenlerine uyulmaksızın ölçüsüz ve adaletsiz olarak sınırlandırdığından, ölçülülük ilkesiyle; belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde idarenin, açılmış olan davalardan vazgeçmek zorunda kalacağı, açılmamış davaları ise açma olanağı kalkacağından, hak arama özgürlüğüyle; bağdaşmadığı, bu nedenlerle kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 13., 36. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4916 sayılı Yasa’nın 9. maddesiyle 4706 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Madde 5’in birinci fıkrasında, “22.9.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbul İli, Tuzla İlçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tahsis edilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlak vergisi asgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardan vazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder” denilmektedir.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun önünde eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

Geçici Madde 5’in iptali istenen birinci fıkrası ile getirilen olanak, yasada öngörülen koşulları yerine getirmeleri halinde aynı durumdaki herkese tanınmış olduğundan, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez.

Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.”, gerekçesinde ise,“Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabiidir. Ancak, bu hürriyetler, kamu yararı amacı ile ve kanunla sınırlandırılabilir.”denilmektedir.

Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olup, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamalarıyla meydana gelir. Kuralda öngörülen “ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapma” koşuluyla, sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılara yükümlülüklerini yerine getirmemelerinden dolayı dava yoluyla müeyyidelere tâbi tutulma yerine, aynı konuda sözleşmelerini yenileme olanağı tanınmaktadır. Kaldı ki, sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcıların yeni bir sözleşme yapmaları da zorunlu olmadığından, “ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapılması” yoluyla sözleşme yenilenmesine imkan tanınması sözleşme hürriyeti ilkesine aykırı değildir.

Dava konusu kuralla, yürürlüğe girdiği tarihten önce izne tabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılara karşı idarelerce dava açılması nedenlerinin giderilmesi şartıyla açılan davalardan vazgeçilmesi veya dava açılmaması öngörülmektedir. Bu durumda, Hazine’ye ait taşınmazların kısa sürede ekonomiye kazandırılması ve uyuşmazlıkların önlenmesi amacı gözetilerek, idarenin davadan ve dava açma hakkından vazgeçmesinin hak arama özgürlüğü ile ilgisi görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu kural, Anayasa’nın 10. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 2., 11., 13. ve 36. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

B - 4916 sayılı Kanun’un 19. Maddesi ile Değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yabancının taşınmaz edinmesinin salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemeyeceği, başka ülkelerde de yabancıların mülk edinmelerine bakış açısının Türkiye’den pek farklı olmadığı, ister yabancı gerçek kişi isterse tüzel kişi olsun arazinin türü, taşınmazın kullanım amacı, ülkenin de üyesi olduğu topluluk üyeleri gibi sınırlamalar yapılmadan ve kamu yararı olmaksızın ülke topraklarının tümünün yabancıların mülk edinmesine açık tutulduğu, karşılıklılık ilkesinin sözde kaldığı, yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketleri ve diğer tüzel kişiler arasında yabancı gerçek kişiler aleyhine ayrım yapıldığı, yabancıların 30 hektarın üzerindeki taşınmaz mal edinimlerinde aranan Bakanlar Kurulu izni şartının, kanunî miras yoluyla edinilen taşınmaz mallar için de aranması gerektiği, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı aynî hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmadığı, maddenin son fıkrasında, Bakanlar Kurulu’na verilen yetkinin yetki devri niteliğinde olduğu belirtilerek, kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen 35. maddede,

“Karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesinin uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veya yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine de tanınması esastır.

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanuni kısıtlamalara tabi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir ve bedele çevrilir.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tabidir. Kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz. Yabancı uyruklu gerçek kişilerin, kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır. İzin verilmez ise, fazla miktar tasfiye edilerek bedele çevrilir.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmaz.

Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir”denilmektedir.

Maddeyle karşılıklı olmak ve yasal sınırlamalara uyulmak koşuluyla yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilmelerine olarak sağlanırken, bunların otuz hektardan fazla taşınmaz mal alımları Bakanlar Kurulu’nun iznine bağlı tutulmaktadır. Kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar hakkında ise bu kuralın uygulanmayacağı öngörülmekte, yabancı uyruklu gerçek kişilerin kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla taşınmaz edinebilmelerine de sınırlamalar getirilmektedir. Yabancıların gayrimenkul edinmelerinde aranan karşılıklılık şartı ise sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde aranmamaktadır. Ayrıca, kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddelerin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır.

Bilim ve teknolojideki gelişmeler, artan ulaşım ve iletişim olanakları, ekonomik, sosyal ve siyasal ilişkilerde beliren yeni yapılanma gereksinimleri, uluslararası ilişkilere yoğunluk ve yeni boyutlar kazandırmıştır. Bunun sonucu olarak kimi durumlarda yabancılara mülk edinme hakkının tanınması ve buna koşut olarak da konunun ülke koşullarına göre belli yasal sınırlamalara bağlı tutulması gereği ortaya çıkmıştır.

Anayasa’nın Cumhuriyet’in niteliklerini belirleyen 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır. Bu maddeyle göndermede bulunularak Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilen Anayasa’nın Başlangıç’ının beşinci paragrafında ise, hiçbir faaliyetin, Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin karşısında korunma göremeyeceğine işaret edilmektedir.

Anayasa’nın 5. maddesinde de, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır.

Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5. maddesi bağlamında anlam ve içerik kazanan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Öte yandan, kuvvetler ayrılığının benimsendiği Anayasa’da, yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanları ayrılarak düzenleme yapıldığından, Anayasa ile öngörülen ayrık durumlar dışında bunlar arasında yetki devri olanaklı değildir. Bu husus, Anayasa’nın 7. maddesinde açıkça ifade edilerek “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denilmektedir. Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi uyarınca, yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması, yasayla düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin Anayasa’ya uygun olabilmesi için yasada temel esasların belirlenmesi, sınırların çizilmesi gerekir. Bu doğrultuda, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesi ise yürütme organına bırakılabilir.

Dava konusu 35. maddenin ilk fıkrasıyla yabancı gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz edinmeleri, “karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak” koşuluna bağlı tutulmuş, ancak, bu edinimin usul ve esasları gösterilmemiştir. Oysa, hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi için, ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafi özellikleri, stratejik konumu ve öncelikleri gözetilerek yabancıların alacağı taşınmazın yeri, arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar ile satın almanın amacı, koşulları ve devirde uyulacak usul ve esaslar gibi hususların yasada belirtilmesi gerekir. Bunların yasada düzenlenmemiş olması, ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olduğunda duraksama bulunmayan yabancıların taşınmaz edinimi konusunda, yetki devrine yol açacağı gibi yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına da aykırı düşer.

Dava konusu maddedeki yabancılar lehine taşınmaz üzerinde sınırlı aynı hak tesis edilmesinde de kuşkusuz aynı Anayasal sakıncalar söz konusudur. Çünkü burada da tesis edilecek sınırlı ayni hak süresinin çok uzun olması halinde, mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan sonuçlara benzer bir duruma yol açılacağından bu hakkın da, amacı, süresi, türü gibi özellikler ile buna ilişkin usul ve esasların Yasa’da belirlenmemiş olması bu konularda yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelmektedir.

Dava konusu 35. maddenin son fıkrasında da “kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir” denilmesi, böylece “ülke güvenliği” yanında “kamu yararı gibi sınırları belirsiz bir kavrama dayanarak Bakanlar Kuruluna bu maddenin uygulanmayacağı yerleri saptama konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devrine yol açmaktadır.

Yabancıların durumunun özel olarak düzenlendiği Anayasa’nın 16. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir. Dava konusu maddenin son fıkrasıyla Bakanlar Kurulu’na verilen yetkinin kullanılmasının, ise yabancılar yönünden sınırlama içerdiği açıktır. Bu sınırlamanın doğrudan yasayla yapılmaması veya uygulamaya yönelik yetkilendirmenin sınırlarının ve ilkelerinin belirlenmemesi Anayasa’nın 16. maddesiyle de bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 7. ve 16. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Bu sonuca Mehmet ERTEN ve Serdar ÖZGÜLDÜR değişik ve ek gerekçeyle katılmışlardır.

Anayasa’nın 3., 5., 10., 11., 13. ve 35. maddeleri yönünden inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C - 4916 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile Değiştirilen 3030 sayılı Kanun’un 18. Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesinin İncelenmesi

4916 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile değiştirilen 3030 sayılı Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesi, 10.7.2004 günlü ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 31. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından, “konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerekmiştir.

D - 4916 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi

4916 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 5’in birinci fıkrasının Anayasal denetimi ile ilgili bölümde açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’ya aykırı görülmemiştir.

V - İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, yasanın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

4916 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümcesinin iptali nedeniyle, aynı fıkranın dördüncü tümcesinin uygulanma olanağı kalmadığından 2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iptali gerekir.

VI - İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’nce, Anayasa’ya aykırı olduğundan, iptaline karar verilen kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların belirli madde veya hükümleri iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

2644 sayılı Kanun’un 4916 sayılı Kanun’la değiştirilen dava konusu 35. maddesinin iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenleme yapılabilmesi için yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

VII - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

3.7.2003 günlü, 4916 sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:

A) 1 - 9. maddesiyle 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının,

2 - 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin;

a - Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde ve üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ...” ibaresinin,

b - Üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “... otuz hektardan fazla ...” ibaresinin,

c - Dördüncü fıkrasının,

d - Beşinci fıkrasının,

3 - Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,

YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

B) 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi hakkında 14.3.2005 günlü, E. 2003/70, K. 2005/14 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, KONUSU KALMAYAN YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 14.3.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VIII - SONUÇ

3.7.2003 günlü, 4916 sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:

A) 1 - 9. maddesiyle 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,

2 - 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin, birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümceleri, dördüncü ve beşinci fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALLERİNE,

3 - 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü, 3030 sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi, 10.7.2004 günlü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 31. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, bu cümleye ilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

4 - Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,

B) 19. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Yasa’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesinin de, Madde’nin iptal edilen bölümleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmadığından, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALİNE,

C) İptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,

14.3.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK VE EK GEREKÇE

İptale ilişkin çoğunluk kararına ;

Tapu Kanunu’nun 35.maddesinde yer alan “kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla” biçimindeki sözcüklerle başka kanunlarda yer alan düzenlemelere yollama yapılarak kamu yararı ve ülke güvenliği korunmak istenmekte ise de, maddede yer alan “kanuni sınırlamalar” ibaresine açıklık getirilmemiştir. Anayasa’dan kaynaklanan sınırlamalara ülkede yaşayan herkesin uyacağı kuşkusuzdur. Ancak, kapsamı ve önemi bakımından tek başına kanun konusu olabilecek bir düzenlemede, ülke güvenliği ve kamu yararını sağlayabilmek için ihtiyaç duyulan sınırlamalara maddede yer verilmesi yerine, diğer kanunlardaki sınırlamalara yollama yapılması anayasal denetimi güçleştirebileceği gibi, sözü edilen düzenlemenin açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğini öngören hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığından;

Karşılıklılık esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. Bunun içindir ki, yabancıların taşınmaz edinimlerini düzenleyen itiraz konusu kuralın ilgili bölümünde bu esasa yer verilmiştir. Ancak, taşınmaz üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar da mülkiyetin devri sonucu elde edilen haklarla benzer nitelikte olmasına rağmen, karşılıklılık esası sınırlı ayni haklar yönünden aranmamıştır. Oysa, taşınmaz ediniminde aranan karşılıklılık, diğer koşulların yanı sıra sınırlı ayni hak ediniminde de uluslar arası eşitliğin sağlanması bakımından aranması gereken esaslardandır. Kuralda bu esasa yer verilmemesi, Anayasa’nın Başlangıç’ının ikinci paragrafından destek alan 2. maddesine aykırılık oluşturduğundan;

Anayasamızın 16. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” denilmektedir. Anayasa’nın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Maddede yer alan kanunla sınırlama, yabancının sahip olduğu mülkle ilgilidir. Bu maddenin koruması, ancak ilgili (yabancıya ait) mülk üzerinde bir hak iddia etmek mümkün olduğunda geçerlidir. Dolayısıyla madde, yabancının mülk edinmesini koruma altına almamakta ve gelecekte mülk edinmesi ile ilgili bir teminatta da bulunmamaktadır. Buna göre, yabancının taşınmaz edinmesini düzenleyen kural ile 16. madde arasında ilgi kurmak olanaklı değildir. Bu nedenle aykırılık gerekçesinin bu maddeye dayandırılmaması gerektiğinden;

Karar gerekçesinde, bir ve ikinci paragraflarda yer alan ek gerekçelerin de yer alması, itiraz konusu kural ile Anayasa’nın 16. maddesi arasında bir ilgi kurulamadığı içinde, aykırılığın bu maddeye dayandırılmaması gerektiğine ilişkin düşünceler çerçevesinde katılıyorum.

DEĞİŞİK VE EK GEREKÇE

1- Kararın gerekçesinde, Anayasa’nın “Başlangıç” bölümünün 5. paragrafına yollamada bulunulmakla birlikte, Başlangıç/5. paragraf, 2. maddeye aykırılığın pekiştirilmesi bakımından bir yorum aracı olarak kullanılmış ve sonuçta 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun değişik 35. maddesi Anayasa’nın 2., 7. ve 16. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş; kural, Anayasa’nın “Başlangıç” bölümüne doğrudan aykırı görülmemiş, yani Başlangıç/5. paragraf, Anayasal denetimde ölçü-norm olarak kabul edilmemiştir.

Oysa, 21.6.1984 günlü, 3029 sayılı “22.11.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi ile 18.3.1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 87 nci Maddesine Birer Fıkra Eklenmesi Hakkında Kanun’un” 1. ve 2. maddelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı (AMKD, Sayı: 21, Ankara 1991, s. 172-174) ile yine 22.4.1986 günlü, 3278 sayılı “2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesi ile 442 sayılı Köy Kanununun 87 nci Maddesine İkişer Fıkra Eklenmesine Dair Kanun”un 1. ve 2. maddelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 9.10.1986 tarih ve E.1986/18, K.1986/24 sayılı kararında (AMKD., Sayı: 22, Ankara 1987, s.259-260) Anayasa’nın “Başlangıç” bölümü doğrudan (Anayasa’nın ölçü-norm olarak alınan diğer maddelerinin yanısıra) ölçü-norm olarak kabul edilmiş ve her iki kararda da, iptal edilen yasa hükümleri, Anayasa’nın Başlangıç bölümünün ilgili paragraflarına aykırı görülmüştür.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin 29.1.1964 tarih ve E.1963/193, K.1964/9; 25.2.1975 tarih ve E.1973/37, K.1975/22; 29.1.1980 tarih ve E.1979/38, K.1980/11; 27.11.1980 tarih ve E.1979/31, K.1980/59; 25.10.1983 tarih ve E.1983/2, K.1983/2; 22.5.1987 tarih ve E.1986/17, K.1987/11, 7.3.1989 tarih ve E.1989/1, K.1989/12; 6.12.1990 tarih ve E.1988/62, K.1990/3; 20.3.2001 tarih ve E.2001/9, K.2001/56 sayılı kararlarının incelenmesinde, ilgili yasa hükümlerinin iptallerinde (25.10.1983 tarihli kararda siyasî partinin kapatılmasında) Anayasa’nın “Başlangıç’ının değişik paragraflarının doğrudan ölçü-norm olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Ölçü-norm olarak Anayasa’nın “Başlangıç”ındaki ilkelerin hukuki anlam ve değerine ilişkin öğretide değişik görüşler bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunlardan bazılarına kısaca temas etmek yararlı olacaktır:

- “... ‘Başlangıç’ Anayasamızın metnine dahildir. Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten bu kısımdaki prensipler, Anayasa metni içinde bulunmakla, kanun, tüzük, yönetmelik ve ilh... gibi, bütün diğer mevzu hukuk kaidelerinden, hukuki kıymet bakımından üstün durumdadır. Diğer kanunlar Anayasaya aykırı olamayacakları gibi, evleviyetle ‘Başlangıç’ kısmındaki prensiplere de muhalif hükümler ihtiva edemeyeceklerdir. Her ne şekilde olursa olsun, etmiş bulunurlarsa, Anayasa Mahkemesince iptali mümkündür. Yahut, bu aykırılık davalar görülürken her zaman taraflarca itiraz yoluyla dermeyan edilebilir... Kısacası, ‘Başlangıç’ kısmındaki hüküm ve prensiplere aykırı kanunlar, kazai bir murakabe konusu teşkil edebilir ve Anayasa Mahkemesince iptalleri imkân dahilindedir...” (A. Selçuk ÖZÇELİK, Esas Teşkilât Hukuku, İkinci Cilt, İstanbul 1976, s.148-149)

- “...Anayasamızın bu alanda getirdiği asıl yenilik, 156/1. madde gereğince Başlangıç kısmının Anayasa metnine dahil olmasıdır. Böylece Başlangıç kısmında bulunan temel görüş ve ilkelere de saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bu görüş ve ilkelere de aykırı olan kanunlar hakkında Anayasa Mahkemesine müracaat edilebilecektir. Hukuki sonuçlar bakımından çok mühim olan bu yenilik Başlangıç kısmını bir sembol olmaktan çıkarmakta ve Anayasaya geniş gelişmek imkânları sağlamaktadır...” (Orhan ALDIKAÇTI, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul 1970, s. 155)

- “...1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasası da ‘Başlangıç’ kısmını Anayasanın metnine dahil addetmiştir. (Md.176)... Bu sebeple, 1961-1980 dönemlerinin Anayasa Mahkemesi kararları, Başlangıç kısmının hukuki değer ve önemini açıklamak bakımından yararlı olma niteliğini korumaktadır. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında, Başlangıç kısmından zaman zaman, bir ek gerekçe olarak yararlanmıştır. Bununla birlikte, 1961 ve 1982 Anayasalarının Başlangıç kısımları karşılaştırıldığında, arada bazı önemli yaklaşım farklılıkları bulunduğu hemen görülür... Yeni ‘Başlangıç’ın ilk sözleri, Devletin ve milletin varlığının korunmasına ilişkindir. Özetlenecek olursa, Devletin ve milletin birliği, bütünlüğü, güvenliği ve düzeni ile kişi hak ve hürriyetleri dengesinde, öncelik -bu defa açıkça- birincisine tanınmıştır. Tabii, Anayasanın bu öncelikli yaklaşımı aslında bir zorunluluktur. Zira, düzenin olmadığı yerde hakların; bağımsızlığın bulunmadığı bir siyasî toplulukta hürriyetlerin varlığından zaten söz edilemez... Öyleyse, 1982 Anayasasının Başlangıç kısmındaki önceliğin anlamı nedir? Bu öncelik, hiçbir hak ve hürriyetin, mevcut Anayasal düzeni, Anayasanın öngördüğü kurallar dışında değiştirmeyi ve ortadan kaldırmayı hedef olarak kullanılamayacağını göstermektedir. Türkiye Cumhuriyeti, birlik, bütünlük ve bağımsızlık içinde, Türk Milleti de insan haysiyetine yaraşır bir şekilde, çağımızın kabul ettiği kişi hak ve hürriyetlerini kullanarak yaşasın; maddi ve manevi varlığını geliştirsin diye düzen bulunacaktır. Kısaca, bağımsız Türk Devleti ve onun düzeni hürriyetçidir. Hürriyetlerin kullanımlarındaki sınır ise bizatihi Devletin ve milletin varlık şartlarını tehdide kadar varırsa sona erer. Önemli olan, Devlet ve millet bütünlüğünün, varlığının, siyasî iktidardaki kadroların öznel düşünüşleri ve anlayışları ile özdeşleşmemesidir. Eğer bir siyasî iktidar kadrosu, kendi programı ve yöntemleri dışındaki görüşleri, Devleti ve milleti tehdit eder sayarsa, hak ve hürriyetlerin kullanılması, belli bir siyasî çoğunluğun değerlendirilmelerine terkedilmiş olur. İşte 1982 Anayasasının Başlangıç kısmı, bu bakımdan, siyasî kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakabilecek ilkeler getirmiştir. Kuvvetler arasında eşitliği açıkça belirtmiş; Anayasanın, “Başlangıç’ta yer alan ilkeler doğrultusunda yorumlanıp uygulanmasını emretmiştir...” (Anayasa Hukuku Ders Notları, Yıldızhan YAYLA, İstanbul 1985, s. 83-84)

- “... 1982 Anayasasının Başlangıç kısmına Anayasanın anlaşılması ve yorumu konusunda bir anahtar görevi verilmiştir. Başlangıç kısmının son paragrafında da, Anayasanın Başlangıçtaki temel ilkelere egemen olan ‘fikir, inanç ve karar’la anlaşılması, Anayasanın sözüne ve ruhuna bu yönde saygı gösterilerek, mutlak bir sadakatle yorumlanıp uygulanması gerektiği vurgulanmıştır. Bu ilkelerin Cumhuriyet’in bir Anayasa değişikliği konusu yapılamayacak nitelikleri olarak geçerli kılınmaları karşısında, normal siyasal bir yaşamda onlara aykırı davranılmasının sözkonusu olmayacağı açıktır. Bu ilkeler soyut ve geniş anlamlı nitelikte oluşlarına karşın ve özel bir yasada somutlaştırılmış olmasalar bile, Anayasa Md.11 f. II’ye göre sadece Devlet organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluşları değil, tüm bireyleri bağlayan ve sosyal yaşamda bireyler arası ilişkilerde de tam anlamıyla riayet edilmesi gereken genel hukuk prensipleridirler...” (Anayasa Hukukuna Giriş, Zafer GÖREN, İzmir 1999, s. 98)

- “...Anayasa kuralları arasındaki kademelenme açısından, 1982 Anayasası bakımından, ‘Başlangıç’taki temel ilkelerin, yukarıda açıkladığımız Cumhuriyet’in nitelikleri arasında olma değerinin üstünde değer taşıdığı da gözönüne alınmalıdır. Çünkü, 1982 Anayasası Başlangıç’ın 3-9 uncu paragrafları içinde bazı ilkeleri saymış; 2 nci ve 10 uncu paragraflarında da ‘Bu Anayasanın... bu ilkelere... saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanacağını’ hükme bağlamıştır. Bu hüküm açıkça, Cumhuriyet’in niteliklerine ilişkin ilkeler de dahil, Anayasanın tüm ilke ve kurallarının Başlangıç’ın 3-9 uncu paragraflarında sayılan ilkelere uygun olarak yorumlanması zorunluluğunu getirmektedir. Bütün bu verilerden sonra, Anayasa kuralları arasında bir kademelenme yapmak mümkündür. Bu kademelenme, ana hatları ile, yukarıdan aşağı sırayla; Başlangıçtaki ilkeler, Cumhuriyet’in niteliklerine ilişkin ilkeler, klâsik haklara ilişkin Anayasa kuralları, sosyal ve ekonomik haklara ilişkin Anayasa kuralları, Anayasanın maddi anlamdaki diğer kuralları ve şekli anlamda Anayasa kuralları olarak yapılabilir... Böylesi bir kademelenme ve altlık - üstlük ilişkisinin yaptırımı da, doğal olarak, üstteki Anayasa kuralının kendisi ile çatışan alttaki Anayasa kuralını geçersizleştirmesi değil; alttaki kuralın, kendisinden üstteki kurala uygun yorumlanması şeklinde olabilir... Anayasa kuralları arasındaki ilişkilerde mutlak üstünlük mümkün değildir. Anayasa kuralları arasındaki ilişkide, ancak bir kuralın, kademelenmede kendinden üstteki kurala ‘uygun yorumu’ ve dolayısıyla nisbi bir üstünlüğü söz konusu olabilir... Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında, Başlangıç’taki ilkeleri, Cumhuriyet’in nitelikleri arasında saymanın ve onlarla özleştirmenin ötesinde, bu ilkeleri ‘Cumhuriyet’in niteliklerinin de dayanağı saymış’ ve Başlangıç’taki ilkeleri, Anayasadaki diğer tüm ilke ve kuralların uygun yorumlanması gereken ‘kesin buyruk’ olarak değerlendirilmiştir... Ayrıca Mahkeme, 1985/7 ve 1986/24 karar sayılı iki kararında, yabancılara mülk satımına ilişkin 3029 sayılı Kanun hükmünü, Başlangıç’ın 4 üncü ve 7 nci

paragrafları ile bu paragraflara uygun yorum yaptığı Anayasa’nın 7 nci maddesine aykırı bulunurken, Başlangıç hükümlerinin niteliği yönünden çok önemli yorum da yapmıştır. Mahkemeye göre, ‘Başlangıç’ın 4 üncü ve 7 nci paragraflarında yer alan temel ilkelerin, Anayasa’nın yorumu ve uygulanmasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuzdur.’ Bu yorumu ile Mahkeme, Başlangıç’taki ilkeler blokunun Anayasa ideolojisini oluşturduğunu ifade etmiş ve bu ideolojik ilkeler blokunun, ‘Anayasanın yorum ve uygulanmasında siyasal kadroların değerlendirmesini etkisiz kılmak amacı ile getirildiğini’ ileri sürerek, Başlangıç’taki ilkelerle oluşturulan Anayasa ideolojisini yorumlama yetkisini sadece kendine tanımıştır. Aslında, Anayasaların yapılış sebeplerini ve dayandıkları temel felsefeyi açıklayan ve çoğu zaman soyut olarak ve edebi bir tarzda yazılmış bulunan Başlangıç’lardan, somut olayda doğrudan uygulanabilir hukuk normları çıkarmak kolay değildir. Başlangıç’lar, doğrudan doğruya uygulanabilir nitelikte hukuk ilkeleri ve kurallarından çok, Anayasa’nın dayandığı felsefe ve temel ilkeleri gösteren temenni ya da program ilkeleri olduğu için, Anayasanın içindeki hükümler gibi teknik anlamda bağlayıcılık ve doğrudan uygulanabilirlik niteliğine sahip değildirler. Bu nedenle, Başlangıç’ın hukuki değeri, daha çok, pozitif Anayasa kurallarının yorumlanmasına katkısı açısından sözkonusu olabilir. Başlangıç’ın asıl hukuki değeri bu olmakla beraber içinde yeteri kadar açık, doğrudan uygulanabilir nitelikte ilke ve kurallar varsa, bunlara Anayasanın diğer kuralları gibi doğrudan bağlayıcı hukuki değer de vermek gerekir. ...1982 Anayasasının Başlangıç metni ister istemez çapraşık, ağır ve yüklü olmuştur... Bu kadar karmaşık ve ağır metin içinde, hangi ilkelerin felsefi ve sembolik nitelikte olduğunun, hangi ilkelerin Anayasanın diğer ilke ve kurallarının yorumlanmasında kullanılabileceğinin ve hangi ilkelerinin de doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğunun tesbitindeki güçlükler de açıktır...” (Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, Necmi YÜZBAŞIOĞLU, İstanbul 1993, s. 110-119)

- “... Anayasa Mahkemesi 3029 sayılı Kanunun 1. ve 2. maddelerini iptal ederken, Anayasanın 2. maddesi dolayısıyla Başlangıç kısmının 4., 5. ve 7. paragraflarına dayanmıştır... Anayasa Mahkemesi, bir kanunun Anayasaya uygunluğunu denetlerken, milli menfaatin ne olup olmadığını saptamaya yetkili midir? Bir konu kanunla düzenlenirken, milli menfaatin ne olup olmadığı hukuki değil, fakat siyasi bir sorundur. Bunun denetimi de hukuki değil siyasidir. Nihayet belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 2. maddesi dolayısiyle Başlangıç kısmına atıfta bulunarak sorunu çözmeye çalışması hukuki bakımdan pek sağlam temellere oturtmuş olduğu söylenemez. Çünkü, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile amaçlanan, buradaki ilkelerin bağımsız birer hüküm gibi uygulanmaları olmayıp, Anayasa maddelerinde yer alan hükümlerin yorumlanmasında göz önünde tutulmalarıdır...” (Erdoğan TEZİÇ’in “Yabancıların Türkiye’de Gayrimenkul İktisabı” konulu, 21.11.1985 tarihinde İstanbul Hukuk Fakültesi’nde düzenlenen toplantıdaki görüş açıklamaları, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Sayı : 2, İstanbul 1985, s.128-129)

Yukarıda bir bölümü özetlenen görüşlerden de, öğretinin bu konuda bir birlik içinde olmadığı, ancak Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararında “Başlangıç” bölümünün ölçü-norm olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Denetime konu somut olayda, iptaline karar verilen 3.7.2003 günlü, 4916 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin Anayasa’nın Başlangıç bölümünün 5. paragrafına aykırılığı açıktır. Hiçbir faaliyetin “Türk milli menfaatleri” karşısında koruma göremeyeceği anılan paragrafta açıkça düzenlenmiş olup; iptal edilen kural bu paragrafa da açıkça aykırı düşmektedir. Bu kavrama soyut ya da göreceli biçimde anlam vermek Anayasa’nın ruhu ve temel felsefesiyle bağdaşamaz.

Hele, bu kavrama sadece siyasi bir anlam yüklemek ve yaptırımın da yargısal değil, siyasi olacağını söylemek ve dolasiyle de bu şekilde yapılacak bir Anayasal denetimin ‘yerindelik’ anlamını taşıyacağı sonucuna varmak, kanımca “Başlangıç” hükümlerinin Anayasa’nın ideolojisini oluşturduğu hukuki gerçeğine ve bu konudaki yorum yetkisinin de evleviyetle Anayasa Mahkemesi’ne ait olduğu yolundaki öğretiye ve bizzat Mahkememizin bu konudaki önceki kararlarına aykırı bir yaklaşımdır.

İptal edilen düzenleme, çoğunluk gerekçesinde belirtilen Anayasa kurallarına aykırı olduğu gibi, Anayasa’nın Başlangıç bölümünün beşinci paragrafındaki temel ilkelere de aykırı düştüğünden; Başlangıç/5. paragrafın da gerekçede ölçü-norm olarak kullanılması gerektiğini değerlendiriyorum.

2- İptal edilen kuralı (2644 sayılı Tapu Kanununun 3.7.2003 günlü, 4916 sayılı Kanunla değişik 35. maddesi) 3.7.2003 günlü, 4916 sayılı Kanunun davaya konu yapılmayan 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36. maddesi ve 18.3.1924 günlü, 442 sayılı Köy Kanununun 87. maddesiyle birlikte bir bütün olarak mütalaâ etmek gerekir. Gerçekten, 4916 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki düzenlemede, 2644 sayılı Tapu Kanununun 35. maddesine göre, yabancı gerçek kişiler, sınırlayıcı kanun hükümlerine uymak ve karşılıklılık koşulu ile ülkemizde şehir ve kasaba belediye sınırları içerisinde taşınmaz mal edinebilmekteydi. 422 sayılı Köy Kanununun 87. maddesi ile de yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köylerde arazi ve emlâk almaları yasaklanmış; 2644 sayılı Tapu Kanununun 36. maddesiyle de, yabancı gerçek kişilerin bir köye bağlı olmayan müstakil çiftliklere ve köy sınırları dışında kalan arazinin 30 hektardan çoğuna ancak Bakanlar Kurulunun izniyle sahip olabileceği, kanuni miras halinin istisna olduğu, sözkonusu çiftlikler ile 30 hektardan fazla araziye vasiyet suretiyle veya mansup mirasçı sıfatıyla yabancı gerçek kişilerin sahip olabilmesinin de yine Bakanlar Kurulunun iznine tâbi olduğu, bu izin verilmezse sözkonusu taşınmazların 30 hektardan fazlasının tasfiye suretiyle bedele çevrileceği hüküm altına alınmıştı.

4916 sayılı Kanun’un iptale konu 19. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesi ve iptale konu edilmeyen 38. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 36. maddesi ile 442 sayılı Köy Kanununun 87. maddesi birlikte mütalaâ edildiğinde, yukarıda özetlenen önceki düzenlemeye nazaran şu farklılıkların mevcut olduğu görülmektedir:

- Yine karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişilerin yanısıra yabancı ülkelerde, o ülke kanunlarına göre kurulmuş ticaret şirketlerine de Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilme imkânı tanınmıştır.

- Yabancı uyruklu gerçek kişilerin yanısıra, yabancı uyruklu ticaret şirketlerinin de Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde 30 hektara kadar taşınmaz edinebilme imkânı getirilmiştir.

- Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile ticaret şirketlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ayni hak iktisapları esası kabul edilmiş; ayrıca yabancı hem gerçek kişiler hem de ticaret şirketlerinin ayni hak iktisaplarında karşılıklılık esasının aranmayacağı kuralı öngörülmüştür.

- Yabancı gerçek kişiler ile ticaret şirketlerinin köylerde taşınmaz edinebilmelerine imkân sağlanmış ve bunların köy sınırları içindeki taşınmazlara ilişkin ayni hak iktisapları serbest bırakılmıştır.

- Yabancı gerçek kişiler ile ticaret şirketlerinin bir köye bağlı olmayan müstakil çiftliklere sahip olamayacaklarına ilişkin yasal engel kaldırılmıştır.

Belirtilen bu değişikliklerden “yabancı ticaret şirketleri”nin durumu ile “köylerde taşınmaz edinim serbestisi”nin hem yabancı gerçek kişilere hem de yabancı ticaret şirketlerine tanınması üzerinde özel olarak durulmalıdır.

Mevzuatımızda, başlıca şu üç kanunda yabancı ticaret şirketlerine taşınmaz edinimi imkânı tanındığı öngörülmektedir: 7.3.1954 günlü, 6326 sayılı Petrol Kanunu’nun 87. maddesi, petrol hakkı sahibi ticaret şirketine, petrol sahasındaki özel mülkiyet konusu arazinin sahibi ile anlaşmak suretiyle ya da kamulaştırma yoluyla mülkiyetini iktisap etme imkânını tanımış; 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesi, yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere turizm merkezlerinde taşınmaz tahsisi, irtifak hakkı tesisi gibi imkânlar öngörmüş, ayrıca bu kanun kapsamındaki taşınmazlarla ilgili olarak 442 sayılı Köy Kanunu’ndaki yabancılara ilişkin kısıtlamalar ile 2644 sayılı Tapu Kanunu’ndaki yine yabancılara ilişkin kısıtlamaların uygulanmayacağı esasını benimsemiş; nihayet, 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 3. maddesi, yabancı yatırımcıların (yabancı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilerin) Türkiye’de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerinin serbest olduğunu belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararının gerekçesinde de çarpıcı biçimde dile getirildiği üzere, 4916 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemeden önce mevzuatımızda yabancı tüzel kişilere taşınmaz edinme hakkını tanıyan genel bir kural yoktur ve ilke olarak yabancı şirketlerin Türkiye’de arazi iktisap edemeyecekleri (sayılan istisnalar dışında) hususunda Türk doktrini de görüş birliği içindedir. Yabancı tüzel kişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerine ilişkin bu esasın (önceki uygulamanın) milli yararlarımızla ilgili olduğu açıktır. Getirilen ve yukarıda sayılan istisnaların da, aynı şekilde Türk milli menfaatleri bakımından getirildiği kuşkusuzdur. Yabancı bir ticaret şirketinin petrol arama-çıkarma, turizm yatırımı yapma ve son olarak 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ile öngörülen ve esasen sınırları çok geniş tutulan “doğrudan yabancı yatırım yapma” amacı dışında ülkemizde taşınmaz edinimini tamamen serbest bırakma düşüncesinin, Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün 5. paragrafı karşısında Anayasal kabul görmemesi gerektiğini değerlendiriyorum.

Öte yandan, benzeri kısıtlamaların bir kısım Avrupa Birliği ülkesinde de mevcut olması, örneğin Danimarka, İrlanda ve Avusturya gibi eski üye ülkelerde tüzel kişiler ve ticaret şirketlerinin taşınmaz edinimlerinde bazı özel kuralların ve tahditlerin getirilmesi, yeni üyelerden Estonya, Polonya, Slovakya, Malta ve Macaristan’ın da kendilerine tanınan geçiş dönemi boyunca benzer kısıtlayıcı kurallar öngörmesi karşısında, Cumhuriyet’in kuruluşundan bu yana benimsenen bu konudaki esasın terkinin, Başlangıç/5. paragrafın açık hükmü karşısında yasakoyucunun takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilebilmesi imkânı da bulunmamaktadır.

Köylerde yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketlerine taşınmaz edinim serbestisi getirilmesi hususuna gelince: Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda işaret edilen 13.6.1985 tarihli kararında “... Türkiye Cumhuriyeti bu andlaşmadan yedi ay kadar sonra çıkardığı Köy Kanununda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köyde gayrimenkul edinmelerini yasaklamış, bu durum; yabancıların mülk edinmesi konusunda Lozan Barış Andlaşmasında kabul edilmiş esasların, yeni kurulan Türkiye Cumhuriyeti’nin özgürlük ve bağımsızlığının tanınması pahasına verilmiş bir taviz niteliği taşıdığını açıkça ortaya koymuştur. Böyle bir hükmün yeni kurulan Devlette milli birlik ve beraberliğin korunması ve bilhassa sosyal ve kültürel açıdan gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinlikte götürülemediği yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği bir takım sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinde kuşku yoktur...” denilmektedir.

442 sayılı Köy Kanunu’nun “Esbabı Mucibe”sinde “... Her devlette idarei mülkün mebdei köylerdir. Denilebilir ki köyler bünyei devletin hüceyratı esasiyesi mesabesindedir...” denilmektedir. (TBMM Zabıt Ceridesi, Devre:2, İçtima:1, Cilt:5-6, s.213) Köy Kanunu’nun gerekçesindeki bu sosyolojik ve hukuki gerçek, günümüzde de güncelliğini korumaktadır. “Öz”ün korunması amacıyla, 442 sayılı Köy Kanunu’nun 87. maddesiyle yabancı ve tüzel kişilerin köylerde taşınmaz edinemeyecekleri kuralı getirilmiş; halen yürürlükte olan 88. maddesiyle de yabancıların köylerde ikamet etmelerinin İçişleri Bakanlığı’nın yazılı iznine tâbi olduğu hükmü öngörülmüştür.

Cumhuriyetin ilanından itibaren yaklaşık 80 yıl boyunca yabancı unsurlara kapalı tutulan köylerin, koşulsuz bir biçimde yabancı gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz edinimlerine açılmasının ülkemize getireceği yararların (ki belli bir dövizin ülkemize girmesinden ibarettir), “Öz”ün süratle bozulması ve yabancılaşmanın ülke bütünlüğü ve milli menfaatler bakımından yaratacağı zararlara nazaran çok hafif kalacağı kanısındayım.

Bu bakımdan, iptal gerekçesinde yer alan “... ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafi özellikleri, stratejik konumu...” ibarelerinin içinde “köyler”in özel durumunun da değerlendirilmesi gerekli bulunmaktadır.

Aynı şekilde, ticaret şirketlerinin taşınmaz edinimleri konusunda da, bu kriterlerin yasakoyucu tarafından dikkate alınması gerektiğini değerlendiriyorum.

3- İptal gerekçesinin Anayasa’nın 16. maddesine dayandırılmaması gerektiğine ilişkin Üye Mehmet ERTEN’in bu konudaki gerekçesini de aynen benimsiyorum.

Açıkladığım nedenlerle, karara bu değişik ve ek gerekçelerle katılıyorum.