EN
TR
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHİ: 06/03/2019
NUMARASI: 2019/98 Esas
DAVA: KONKORDATO (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacılar, ... A.Ş, ... A.Ş ve ... vekili, 22.02.2019 tarihli dava dilekçesinde, geçici mühlet kararı verilmesini, tüm icra takiplerinin durdurulmasını, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerde malların muhafaza altına alınması ve satış işlemlerinin durdurulmasını , İhtiyati tedbir ve İhtiyati haciz işlemlerinin uygulanmamasını, mühlet öncesi yapılmış müstakbel alacakların temliki sözleşmeleri kapsamında, mühlet içinde doğacak alacaklar için temlik işleminin hükümsüz sayılmasına ve mühlet içinde ödemelerin komiser denetiminde şirkete yapılmasını, şirketin keşide ettiği çeklere karşılıksız şerh vurulmasının önlenmesine, alacaklı bankalardaki şirket hesaplarındaki mevcut blokajların kaldırılmasına, haciz müzekkereleri ya da 89 haciz ihbarnamelerinin mühlet içinde uygulanmamasına, mühlet kararından sonra hesaba gelecek muhtemel paraların ve şirket lehine doğacak alacakların şirkete ödenmesine, mühlet içinde alacaklılar tarafından yapılabilecek takas ve mahsup işlemlerinin engellenmesine, mühlet boyunca şirket tarafından üçüncü kişilere verilen teminat mektuplarının nakte dönüştürülmesinin engellenmesine, mevcut muhafaza işlemlerinin, hacizler baki kalmak kaydı ile kaldırılarak şirkete yediemin olarak teslimine karar verilmesini istemiştir. Davacılar vekili, 01.03.2019 tarihli dilekçe ile, komiser heyetinin ...’in ekonomik hacmine ve alacaklı sayısına uygun olarak yeniden belirlenmesini, her bir komiser için 7.000 TL olarak belirlenen 5 aylık ücret tutarı 90.000,00 TL ‘nin mahkeme veznesine yatırılmasına karar verildiğini, müvekkili şirketin borca batık olduğunu, finansal anlamda oldukça zor bir süreçten geçmekte olduğunu, yalnızca tek bir mağaza ( ... AVM ) işlettiğini, 6 aylık dönem için peşinen toplamda ödenecek 105.000,00 TL komiser ücreti ödemesinin müvekkili şirketi zor duruma düşüreceğini, İİK 287/3. fıkrası gereğince komiserlerin alacaklı sayısına ve miktarına göre belirlendiğini, asıl olanın bir komiser atanması olduğunu, diğer müvekkili şirketin ise yirmiden fazla mağaza işlettiğini, 105.000 TL komiser ücreti ödeyeceğini, şirketin yüzden fazla alacaklısı olduğu düşüldüğünde ücretin makul olduğunun aşikar bulunduğunu, müvekkili ... yönünden 4 nolu ara karardan rücu edilmesini, alacaklı sayısı ve ekonomik durumuna göre uygun şekilde komiser ücretlerinin yeniden belirlenmesini, duruşma gününün (3) aylık geçici mühlet süresinin sonuna alınmasını, (4) nolu ara karardan rücu edilmesini talep etmiştir.Davacılar vekili, 04.03.2019 tarihli dilekçeleri ile ise, -İİK 294. kapsamında konkordato kurumunun amacına ve ruhuna uygun olarak, geçici mühlet kararından hemen önce başlatılan icra takipleri nedeniyle müvekkillerinin bankalar ve 3.şahıslar nezdindeki alacaklarına konulan hacizlerin kaldırılarak bu hacizli paraların müvekkillerine ödenmesi ( hesaplarına iadesi ) ve muhafaza altına alınan malların yediemin olarak müvekkillerine teslimine, -müvekkilleri hakkında verilen konkordato geçici mühlet kararı doğrultusunda, ileri tarihli olarak keşide edilen ve tedavülde bulunan çeklerinin bankaya ibrazı halinde ödenmemesi amacıyla ilgili bankalara bildirimde bulunulmasını, - Müvekkili şirketler tarafından akdedilen sözleşmelerin teminatı olmak üzere verilen teminat mektuplarının İİK m.296. madde kapsamında salt konkordato başvurusu nedeniyle nakte çevrilebileceğinin göz önünü alınarak nakde tahvillerinin tedbiren önlenmesine dair karar verilerek ilgili bankalara bildirimde bulunulmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI; Mahkemece, davacıların talepleri hakkında 06.03.2019 tarihli tensip ara kararı ile hüküm kurulmuş, davacılar vekili tarafından söz konusu ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de, istinaf harçlarının başvuran sayısı kadar karşılanmamış ve ara kararın gerekçesiz olması nedenleri ile dosya, Dairemizin 2019/1212 Esas, 2019/2102 Karar ve 21.11.2019 tarihli kararı ile eksikliklerin yerine getirilmesi için ilk derece mahkemesine geri çevrilmiştir. Geri çevirme sonrasında, harçlar tamamlanmış ve gerekçeli ara kararın yazıldığı anlaşılmıştır. Gerekçeli ara kararda, 06.03.2019 tarihli ara kararda imzası bulunan hakimlerden birinin tayininin çıktığı, mahkemede görevli olmadığı, yeni fiili ve hukuki durum nedeniyle zorunlu olarak mahkeme başkanı ve üye hakimler tarafından imzalandığı hususunun açıklanmasına yer verilmiştir. Mahkemenin 24.04.2020 tarihli gerekçeli ara kararında, davacılar vekilinin, 04.03.2019 tarihli iki ayrı talep dilekçesi ile ilgili 07.03.2019 tarihli beyan dilekçelerinin incelendiği, ayrı ayrı yapılan hukuki değerlendirme sonucunda; (1-2-3) (Komiser ücretlerinin özellikle davacı ... A.Ş yönünden düşürülmesi, duruşma tarihinin değiştirilmesi ve 3 aylık geçici mühlet sonunda duruşma yapılması, komiser heyetinin tek komiser şeklinde değiştirilmesi ) numaralı taleplerinin; Davacılar sayısının birden fazla olması, özellikle anonim şirket statüsündeki davacıların toplam borç miktarı, alacaklı sayısı dikkate alındığında takdir edilen ücretlerin makul olduğu, davacılardan ... A.Ş ‘nin işletme hacmi ve borç miktarı dikkate alındığında tek komiser görevlendirilmesinin yeterli olmayacağı gerekçesiyle komiser sayısının bir kişiye indirilmesi ve ücretlerin düşürülmesi talebinin oybirliği ile reddine, yargılamada duruşmanın ne zaman yapılacağı hakkında karar ve takdir yetkisinin mahkemede bulunduğu gerekçesiyle, duruşmanın ertelenmesi ve başka bir güne bırakılması talebinin oybirliği ile reddine, (4) numaralı ( banka hesaplarındaki blokelerin kaldırılması, takas / mahsubun önlenmesi ) talebinin; Davacıdan alacaklı olanların mühlet kararından sonra davacıya borçlu olması halinde İİK 294/4 maddesi atfıyla 200 madde kapsamında takas yapamayacağı dikkate alınarak, geçici mühlet kararından sonra davacı hesaplarına 3. kişiler tarafından gönderilen paraların üzerine bankalar tarafından konulan blokelerin kaldırılmasına, bankalarca gelen paraların kendi alacaklarına karşılık mahsup yapılmasının önlenmesine, talebin oy çokluğu ile kabulüne, (5) ve (6) numaralı talepler (... A.Ş ‘ye teminat olarak verilen çeklere ödeme yasağı konulması, ileri tarihli verilmiş çeklere ödeme yasağı konulması ); ... A.Ş ‘ye teminat olarak verildiği iddia olunan çeklere ve geçici mühlet kararı öncesi ileri tarihli keşide edilmiş olan çeklere ödeme yasağı konulması talebi yönünden, bu çekler bakımından mahkemece davacılar hakkında verilen ve ilan edilen geçici mühlet kararı ve kararda açıklanan kanuni sonuçlar bakımından muhatap bankalarca geçici mühlet kararı sonrası hiçbir alacaklıya davacılar hesabından mühlet kapsamındaki borçlarla ilgili ödeme yapılması kanunen mümkün olmadığından kanuni sonuç dışında ayrıca ödeme yasağı istenmesinde davacıların hukuki yararı bulunmadığından talep hakkında karar verilmesine oy çokluğu ile yer olmadığına, (7) numaralı talep (geçici mühlet kararı öncesi banka hesaplarına ve 3. kişilerdeki alacaklara konan hacizlerin kaldırılması, alınan paraların ve muhafaza altına alınan malların iadesine karar verilmesine); Geçici mühlet kararından önce banka hesaplarına ve 3. kişilerdeki alacaklara konulan hacizlerin İİK 200 kapsamında değerlendirilemeyeceğinden ,geçici mühlet kararı verilmesiyle İİK madde 294 gereği takiplerin olduğu yerde duracağından ancak takiplerin veya hacizlerin iptaline karar verilemeyeceğinden, geçici mühlet kararı öncesi banka hesaplarına ve 3. kişilerdeki alacaklara uygulanan hacizlerin tümden kaldırılması talebinin oy birliği ile reddine, Geçici mühlet kararı öncesi başlatılmış takipler kapsamında muhafaza altına alınan malların niteliği hangi işletme faaliyetinde kullanıldığı ve kullanılacağı ,hangi İcra dosyasında muhafaza altına alındığı hali hazırda ki durumunun bildirilmesi takdirde muhafaza altına alınmış malların davacılara iadesi talebinin yeniden değerlendirilmesine, karar verilmesine yer olmadığına, (8) numaralı talep ( teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin önlenmesi ); Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 13/12/1967 gün 1966/16 Esas, 1967/7 Karar ve 11/06/1969 günlü 1969/4-6 sayılı kararında belirtildiği üzere banka teminat mektubunun hukuki niteliği itibarıyla 818 sayılı BK 110 maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiiline taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, garanti sözleşmesinin kefalet sözleşmesinden farklı olduğu ve en önemlisi garanti verenin borcunun asıl borçlunun dışında ve bağımsız biçimde bir borç yüklemi altına girdiğinin vurgulandığı, davacılar vekilinin İhtiyati tedbir talebinin HMK 389 vd maddeleri çerçevesinde bir ihtiyari tedbir talebi olarak değerlendirilemeyeceği, maddi hukuka İlişkin talep niteliği taşıyan talebin çekişmesiz yargı niteliği taşıyan konkordato prosedürü içerisinde bir tedbir talebi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin önlenmesi talebinin oy çokluğu ile reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Ara karar, davacılar vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, 01.03.2019 ve 04.03.2019 tarihli taleplerinin bir kısmının reddedildiğini, bir kısmına ise karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verildiğini, talepleri doğrultusunda karar verilmesi gerektiğini iddia ederek ,kararın kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 285 vd maddelerinde düzenlenen konkordato talebidir. 12.07.2019 tarihli celsede, davacılar hakkında, İİK 289. maddesi uyarınca 12.07.2019 tarihi itibariyle 1 yıl süre ile konkordato kesin mühlet kararı verilmiştir. Davacılar vekili, ara karara konu çok sayıda talepleri hakkında, İhtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Ancak, bu taleplerden, komiser ücretlerinin yeniden belirlenmesi, duruşma gününün değiştirilmesine dair talepler İhtiyati tedbir mahiyetinde ki bir geçici hukuki koruma niteliğinde değildir. Mahkemece, kanun, “ Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik” , “ Konkordato Gider Avansı Tarifesi “ uyarınca takdir edilen konkordato komiser ücretleri ile usul kuralları çerçevesinde duruşma gününün belirlenmesi birer ara karardır. Ara kararları, yargılamaya son vermeyen, aksine onu yürütmeye, ilerletmeye yaratan kararlardır. Hakim, yargılamayı yürütmek için bir davada bir çok ara karar verir. Ortak özellikleri, hakimin ara kararı ile davadan elini çekmeyip aksine davaya devam etmesidir. Kural olarak, hakim verdiği ara karardan dönebilir. Çünkü, ara kararları ile kural olarak taraflardan biri lehine usuli kazanılmış hak doğmaz. Ara karardan dönebilmenin istisnası usulü kazanılmış haktır. Hukukumuzda, ara kararlar için kabul edilmiş genel bir kanun yolu yoktur. Fakat, taraflardan biri karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak doğurmamış olan ara karardan dönülmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme, ara kararları, belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 341. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvurulabilen kararlardan değildir. Ancak esas hükümle birlikte istinaf edilebilirler. Mahkeme tarafından verilen ara kararlarla henüz dosyadan el çekilmemiştir. HMK 341. maddesinde, istinaf yoluna başvurulabilen kararlar, ilk derece mahkemesinin nihai kararları, İhtiyati tedbir, İhtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlar olarak ifade edilmiştir. Bu sebeple, davacılar vekilinin istinaf konusu ettiği ve mahkemenin 1,2 ve 3 nolu numaralarla sınıflandırdığı, komiser heyeti ücretleri, duruşma tarihi, komiser heyeti sayısına dair istinaf sebepleri, istinaf kanun yoluna başvurulabilen kararlardan olmamaları nedeniyle incelenmeksizin reddedilmiştir. 5 ve 6. sırada yer verilen, ... A.Ş ‘ye teminat olarak verilen çeklere ödeme yasağı ve ileri tarihli verilmiş çeklere ödeme yasağı konulması talebinin, konkordato ile ilgili düzenleme kapsamına uygun olmadığı, 3. kişilerin haklarını etkileyecek nitelikte bulunduğundan ve ancak Dairemizin emsal kararlarında ifade edildiği üzere, talep eden borçlu tarafından keşide edilen çeklere, çek kanunu ve ilgili mevzuat gereğince telafisi imkansız zararların oluşmaması adına karşılıksızdır şerhi verilmemesi yönünden tedbir kararı kabul edildiğinden, davacılarının bu taleplerine yönelik ilk derece mahkeme kararının da da bir isabetsizlik görülmemiştir. 7 numaralı bentte yer alan, geçici mühlet kararı öncesi banka hesaplarına ve 3. kişilerdeki alacaklara konan hacizlerin kaldırılması, alınan paraların ve muhafaza altına alınan malların iadesi isteminin ise, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 294/4. fıkrası gereğince, tedbirlerin uygulanmasında geçici mühletin ilan tarihi esas alınacağı düzenlemesi kapsamında isabetli görülmemiştir. Diğer yandan, aynı yasanın 294/1. fıkrasında, hiçbir takibin yapılamayacağı, evvelce başlamış takiplerin duracağı belirtilmişken İhtiyati tedbir kararı ile birlikte İİK 40. maddesi anlamında, icranın tamamen ve kısmen eski haline iade edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.Rehinle temin edilmiş alacaklar nedeniyle takibin başlatılabileceği veya başlamış olan takiplere devam edilebileceği ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamayacağı ve satışın gerçekleştirilemeyeceği İİK 295. maddesinde düzenlenmiş olmakla birlikte talep eden davacıların buna dair bir iddiaları yoktur. Açıklanan yasal düzenleme kapsamında, davacıların söz konusu istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Mahkeme kararının 8 nolu bendinde ise; davacı şirketler tarafından verilen banka teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin engellenmesi yönünde tedbir kararı verilmesi hususu değerlendirilmiştir. Teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik karar, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran ve borçlu konkordato talep eden şirkete nazaran üçüncü kişi konumunda olanların maddi hukuktan doğan talep ve def-i haklarını etkileyen tedbirler olarak değerlendirilebilir. Konkordato talebinde, gerek geçici mühlet ve gerekse kesin mühlet süresi içerisinde, üçüncü kişilerin sahip oldukları hakları ve yüklendiği borçları etkileyeceğinden bu konuda tedbir kararı verilemez. Bu sebeple, ilk derece mahkemesince verilen tedbir talebinin reddine dair karar hukuka uygun olduğundan bu konudaki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İhtiyati tedbir, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun onuncu kısım, birinci bölümünde, “ Geçici Hukuki Korumalar “ üst başlığı altında, ihtiyati tedbirin şartlarını düzenleyen 389 vd maddelerde yer almıştır. HMK 389. maddesine göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale geleceği ve ya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hallerde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Mahkemece, gecikme nedeniyle bir sakınca ya da ciddi bir zararın doğacağı konusunda talepte bulunanın haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi halinde sakınca veya zararı ortadan kaldıracak şekilde tedbire karar verilebilir. İİK 287/1. fıkrada, 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, mahkemenin, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir.Bu hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere, malvarlığının muhafazası için alınabilecek tedbirler sınırlı değildir. Konkordato talebi üzerine kanunda öngörülmeyen muhafaza tedbirleri dışında, mahkemece verilebilecek İhtiyati tedbirlerin amacı, konkordato talep eden borçlunun malvarlığı veya işletmesinin bütünlüğünün korunması ve konkordatonun amacına ulaşmasının sağlanmasıdır. Ancak, yasanın açık düzenlemelerine aykırı düşecek şekilde İhtiyati tedbir kararı verilmesi de kabul edilemeyecektir. Diğer yandan, borçlunun konkordato mühleti içinde bazı istisnai alacaklar dışında, alacaklıların takiplerinden ve malvarlığının korunmasına dair diğer bütün tedbirlerin, konkordatonun amacının öngördüğü zorunlu bir sonuç olduğunu kabul etmek kaçınılmazdır. Zira, konkordato talep eden borçlunun, konkordato işlemlerini gerçektireceği bu süreç içinde, icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması malvarlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir. Oysa konkordatoda temel ilke borçlunun malvarlığının başında bulunması ve işletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasıdır. Bu dönemde, borçlunun tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması hali, konkordato kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır. Bu ise yukarıda ifade edilen İİK 294. maddede büyük oranda sağlanmaktadır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle davacı borçlu şirketlerin ihtiyati tedbir talepleri, konkordato ile ilgili İİK 285 vd maddelerde ki açık düzenlemelerine uygun düşmediğinden ve bu anlamda ilk derece mahkeme ara kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılarak istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacıların 1-2-3 numaralı bentlerinde yer alan, komiser ücretlerinin indirilmesi, duruşma tarihinin değiştirilmesi ve komiser heyetinin tek komiser olarak değiştirilmesi talebi ve talep sonucu verilen ara karar ,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 341. maddede belirtilen kararlardan olmadığından istinaf taleplerinin REDDİNE, 2- Davacıların 5,6,7 ve 8 nolu bentlere dair istinaf taleplerinin, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/98 Esas sayılı derdest dosyada verilen 06.03.2019 ( gerekçeli ara karar tarihi ,24.04.2020 ) tarihli ara kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1- b/1. bendi gereğince REDDİNE, 3- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacı ... A.Ş tarafından karşılanan 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 66,40 TL adı geçen davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davacılar ... A.Ş ve ... tarafından ayrı ayrı karşılanan 203,00 TL harcın 232,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın her iki davacıdan ayrı ayrı tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,4- Davacıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ve talebin niteliği gereğince vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1- f bendi ve aynı yasanın 391/3. fıkrası gereğince kesin olmak üzere teminat mektuplarının nakde çevrilmesi yönündeki karar oy çokluğu ile diğer kararlar yönünde oy birliği ile karar verildi.16/07/2020
KARŞI OY Talep, İİK 285 vd maddelerinde düzenlenen konkordatodur. Uyuşmazlık, borçlu şirketin lehtar olduğu teminat mektuplarının, konkordato yargılaması aşamasında, talep halinde, tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesinin yerinde olup olmadığı ile maddi hukuka dair tedbir talebinin konkordato müessesine aykırı bulunup bulunmadığıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 382. maddede yer verilen, İcra ve iflas hukukundaki çekişmesiz yargı işlerinden birisi de, konkordato mühleti verilmesi, komiserin atanması, konkordatonun tasdikidir. 385/1. fıkrada, çekişmesiz yargı işlerinde niteliğine uygun düştüğü ölçüde basit yargılama usulünün uygulanacağı, ikinci fıkrada ise, çekişmesiz yargı işlerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça resen araştırma ilkesinin geçerli olduğuna yer verilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “ Geçici mühlet “ başlıklı 287/1. fıkrasında ise, konkordato talebi üzerine mahkemenin, 286. nci maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Maddede belirtilen, 297/2. fıkrası ise, borçlunun mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği, ivazsız tasarruflarda bulunamayacağı, aksi halde yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına ilişkindir. Söz konusu tedbirler, yasanın düzenlemesi kapsamında muhafaza tedbirleridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati tedbir değildir. Çekişmesiz yargı kapsamında, talebin niteliği ve yasanın belirlediği şekilde alınan tedbirleri, talep kapsamında alınan ihtiyati tedbir kapsamında görmek mümkün değildir. İlgili düzenlemede, muhafaza tedbirleri almak görevi, yasa koyucu tarafından mahkemeye bırakılmıştır. Uygulamada, yasanın belirlediği muhafaza tedbirleri ile taraf talebine ve mahkemenin durum ve şartlara göre takdir edeceği ihtiyati tedbir kararlarının karıştırıldığı durumlarla karşılaşılmaktadır. Yasanın belirlediği, muhafaza tedbirlerine ilişkin alınan kararlara karşı, kanun yoluna başvurulamayacağı açık olmakla birlikte, talep üzerine hüküm tesis edilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı da kanun yolunun kapalı olduğuna dair farklı uygulamalarla veya mahkemeler tarafından, borçlu talebi olmaksızın ve muhafaza tedbiri niteliği taşımayacak şekilde, re’sen ihtiyati tedbir kararları verildiği görülmektedir. Genel açıklamalar sonrasında, teminat mektuplarının ödenmemesine yönelik tedbir kararının, bir muhafaza tedbiri olmadığı ve ancak, geçici hukuki korumalardan biri olan ihtiyati tedbir kararı olduğuna vurgu yapılması yerinde olacaktır. Yani, mahkemece, re’sen veya genel anlamda, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına dair, istem sonucunu aşacak şekilde veya ihtiyati tedbir şartlarına uygun olmayacak şekilde tedbir kararı verilmesi usul ve yasaya uygun olmayacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, ihtiyati tedbir talebinde bulunan borçlu şirketin öncelikle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddede belirtilen şekilde ve içerikte tedbir talebinde bulunması gerekecektir .390/3. fıkrada ifade edildiği üzere, borçlunun, dilekçesinde dayandığı, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir. Yasal düzenleme emredici niteliktedir. Bilindiği üzere, ihtiyati tedbirin şartları, 389. maddede düzenlenmiştir. Maddede, mevcut durumda, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar, teminat mektupları, konkordato talebinde uyuşmazlık konusu olmasa dahi, talebin spesifik özelliği ve müessesenin amacı gözetilerek değerlendirme yapılması uygun olacaktır. Somut olayda, borçlu şirketin, HMK kapsamında, usulüne uygun şartları taşıyan ve haklılığını yaklaşık ispat eder delillerle birlikte, tedbir talebinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Buna karşılık, mahkemece, eksiklikler, HMK ‘nın 31. maddesi de dikkate alınarak açıklattırılmadan ve borçlu şirkete talebi halinde, usulüne uygun şekilde başvuru hakkı tanınmadan esas hakkında karar verilmeside uygun görülmemiştir. Diğer taraftan, konkordato yargılaması sırasında, teminat mektupları ile ilgili ihtiyati tedbir taleplerinin değerlendirilmesi gerekecektir. Öncelikle, bu şekilde ki tedbir talebinin, maddi hukuka yönelik olmasının, tek başına tedbir kararının reddini gerektirip gerektirmeyeceğidir .7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması hakkında kanun kapsamasında, mülga iflasın ertelenmesi hükümlerinden farklı olarak, konkordatoya ilişkin düzenlemede, maddi hukuku yakından ilgilendiren önemli bazı düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. İflasın ertelenmesi borca batıklığın bertaraf edilmesine yönelik iken, konkordato, borçlunun borçlarının ödenmesini hedef tutmaktadır. ( Prof.Dr.Selçuk Öztek, Konkordato Şerhi ). Bu önemli fark nedeniyle, konkordato kurumunu yeniden ele alan kanun koyucu, 7101 sayılı Kanunla maddi hukuka müdahale teşkil eden bazı düzenlemeler getirmiş ve böylece konkordato, iflasın ertelenmesinin aksine, maddi hukukun önemli bazı kurallarını geri plana itmiştir. Yapılması gereken, konkordatoda hukuki çözüm tasarlarken, iflasın ertelenmesi kurumuna ait çözümlerden kayıtsız - şartsız faydalanma yönteminden vazgeçilmesi gerektiğidir. İİK ‘nun konkordato ait yeni düzenlemelerinden biri de İİK 296. Maddesidir. Maddede, borçlunun akdetmiş olduğu sözleşmenin, karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sayılacağına veya borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin borçlunun konkordato yoluna başvurması halinde uygulanmayacağına dair düzenlemedir. Maddi hukuka müdahale eden diğer hükümleri arasında, İİK 294. maddesi de mevcuttur. Bu durumda, maddi hukuka müdahale edildiği gerekçesiyle red kararı yerine, her talebin niteliğine ve ihtiyati tedbir şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilerek hüküm tesisi daha isabetli olacaktır. Teminat mektupları, bankaların, yurt içinde veya dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine çeşitli ticari konularda, bir malın teslimi, bir borcun ödenmesi, bir işin yapılması vb, muhataba hitaben düzenledikleri güvence belgeleridir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 1969/4 Esas, 1969/6 Karar sayılı içtihadında özetle, bankalar tarafından gümrük borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektuplarının, mahiyet itibarıyla ,BK 110.( TBK m.128)’ de sözü edilen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğu belirtilmiştir. Teminat mektubu genelde bankalar tarafından düzenlendiği halde, banka dışındaki kişilerinde geçerli olarak teminat mektubu verebileceklerini Yargıtay’ın çeşitli kararlarında kabul edilmiştir. Bu garantilerde de protesto keşidesine hüküm istihsaline, borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın ödeme taahhüdü yer aldığından bunların kefalet sayılması mümkün olmamasına rağmen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.07.2001 tarihli, 19-534/583 kararında, garanti beyanının kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış olması, kredi sözleşmesine atıf yapılması, garanti veren kişinin bir menfaatinin olmaması dostane ilişkilerle garantinin imzalanması gibi gerekçelerle burada bir kefaletin varlığını kabul etmiştir.Bir garanti sözleşmesi olan teminat mektuplarınındaki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesidir. Belirli olmayan riskler lehtarı tüm ticari ilişkilerinden doğan risklerin garantisi gibi garanti edilemeyeceği gibi risk kavramı dışında olan ve riskin doğumunu engellemeyen borçluya ( lehtara) ait defilerde borcun geçersizliği, imkansızlık, mücbir sebep, sözleşmenin yapılmamış olması, ehliyetsizlik, garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyecektir. Lehtarın def’ilerine örnek vermek gerekirse, teminat mektubu ile, kefilin borcunu ödeyeceği garanti edilmiştir. Ancak kefalet geçersizdir. Haricen taşınmaz satışı yapılmış, alıcının satış bedelini ödeyeceği garanti edilmiştir. Ancak tapuda yapılmayan satış geçersizdir. Borçluya ait bu def’ileri bağımsız bir yükümlülük altına giren banka ileri süremeyecek, tazmin talebini yerine getirecek ve aralarındaki kontgarantiye dayanarak lehtara rücu edecektir. Buna karşılık, teminat mektubu banka ile muhatap arasında bir garanti sözleşmesi oluşturduğundan Borçlar Hukukunun tüm diğer sözleşmeleri gibi, sözleşme tarafı banka, kendisine ait def’ileri mektubun sahteliği, bankayı borç altına sokan kişilerin yetkili olmadığı, riskin sona erdiği veya gerçekleşmediği, teminat mektubunun ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırılığı ileri sürebilecektir. Keza garanti veren banka risk doğmuş olsa dahi, MK ‘nın 2. maddesinde düzenlenen “ Hakkın kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez” kuralına da dayanabilecektir. Örnek vermek gerekir ise, avans teminat mektubu verilmiş, ancak muhatap avansı lehtara ödememiştir. Lehtarın kredi borcunu iade edeceği garanti edilmiş, ancak kredi verilmemiştir. Müteahhidin yükümlülüğü garanti edilmiş ancak iş sahibi kendi yükümlülüğü olan arsayı tahsis edememiş veya İnşaat ruhsatını almamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, teminat mektuplarının niteliği gereği bankalar, usulüne uygun bir yazılı tazmin talebinin gelmesi halinde, Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, derhal ve hiçbir araştırma yapmadan ödemeye ve lehtara rücu etmeye yetkilidir. Bankanın itibarı da, usulüne uygun bir teminat mektubunun derhal tazminini gerektirir. Bir banka ancak likit, kesin bir delil varsa muhataba ödeme yapamaz, öderse zarara kendisi katlanır. Likit, kesin deliller riskin sona ermesi, örneğin garanti edilen borcun ödenmiş olduğunun veya garanti edilen verginin yaptırıldığının belgelenmesi veya risk doğmuş olsa bile hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalır. Mektubu tazmin talebini reddeden banka için önemli bir diğer risk muhatabın dava açma yerine, bankaya ödeme emrini göndermesidir. Banka ödeme emrine ancak borcun olmadığını ileri sürerek itiraz edebilir. Ancak lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkinin tamamen dışında olan bankanın riskin doğmadığını, sona erdiğini veya hakkın kötüye kullanıldığını ispat etmesi çok zor olup, bu konuda lehtarın tüm belgeleri sağlaması gerekir. Teminat mektuplarının garanti sözleşmesi sayılması sonucu, banka asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girmekte, kefaletten farklı olarak ödediği meblağları kanuni halefiyet nedeniyle borçluya rücu edememektedir. Bu durumda bankanın lehtara- borçluya rücu edebilmesi için uygulamada konrtgaranti denilen bir sözleşme banka ile lehtar arasında imzalanmakta veya kredi sözleşmesine rücu imkanı veren hükümlere yer vermektedir. Banka teminat mektupları vadeli veya vadesiz olabilmekte, vadeli teminat mektuplarında bankaların sorumluluğu ya vade sonunda sona ermekte veya muhatabın riskin vade içinde doğduğunu ispat etmesi koşulu ile on yıl devam etmektedir. ( Prof.Dr.Seza Reisoğlu - Banka teminat mektupları ve uygulamada ortaya çıkan sorunlar .Bankacılar Dergisi ,sayı 43,2002). Teminat mektubunun tarafları, taahhüt altına giren garanti veren durumunda olan bir banka ile garanti alan durumunda olan muhataptır. Bir fiili taahhüt edilen lehtar teminat mektubunun tarafı değildir. Ancak banka kural olarak rücu hakkını güvence altına almak için, lehtarla imzaladığı kontrgarantiye dayanarak ve lehtarın talebi ile teminat mektubu düzenler. Lehine teminat mektubu verilen kredi müşterisi lehtardır. Bankalar, teminat mektupları ile asıl sözleşmenin talebi olan muhataba, asıl sözleşmenin borçlusu olan lehtarın edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği takdirde, ortaya çıkabilecek zararları karşılamayı taahhüt etmektedir. Lehtarın, yani edimi garanti edilen tarafın konkordato teklifinde bulunması halinde, teminat mektubu veren bankanın, İİK 288. maddesi gereğince yapılacak ilandan itibaren aynı yasanın 299. maddesi gereğince, muhtemel alacağını konkordato komiserine bildirmesi gerekecektir. İİK 302/6. fıkrasında, çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkemenin karar vereceği, iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Teminat mektubu nedeniyle bankanın lehtara karşı muhtemel alacağı da taliki şarta bağlı bir alacak kapsamındadır. İcra ve İflas Kanunun 296. maddesinde ise, “ Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları “ başlığı ile sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da, borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacağına yer verilmiştir. Bu hükme rağmen, sözleşme kapsamında düzenlenerek muhataba verilen teminat mektuplarının, geçerli hiçbir sebep yok iken, paraya çevrilmesi halinin önlenmesi için, özellikle, TMK 2. maddedeki düzenlemede göz önünde bulundurularak, HMK 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarının oluşması ve teminat mektubunun paraya çevrilmemesi gerektiği hususunun talep eden tarafından yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde, geçici mehil tarihinden sonra bankaya ibraz edilecek teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine yönelik verilecek ihtiyati tedbir kararında hukuka aykırılık olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, borçlu tarafın, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren önlenmesine dair ihtiyati tedbir talebinin red kararında, talebin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen nitelikleri taşımaması ve yaklaşık ispat şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle isabetsizlik görülmemiştir. Ancak ve özellikle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunundaki konkordatoya ilişkin düzenlemeler, konkordatonun temel amacının, borçlunun borçlarını ödeyerek ticari hayatına devam etmesi oluşu, İflas erteleme talebi ile arasındaki farklılıklar, maddi hukuka müdahale eden düzenlemeleri ve teminat mektuplarının nitelikleri de gözönünden bulundurularak, her somut olayın kendine özgü durum ve şartları ile ihtiyati tedbirin geçici hukuki korumalardan biri olduğu, ihtiyati tedbire itirazla birlikte, durum ve şartların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılabileceği düzenlemeleri de göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususların göz ardı edilmesi ve istemin maddi hukuka ilişkin olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbirin red kararında isabet görülmemiştir. Ne var ki, yukarıda açıklandığı üzere, sonuç olarak red kararı isabetli olduğundan davacının istinaf başvurusunun reddi isabetlidir. Ancak, Bölge Adliye Mahkeme heyetinin çoğunluk görüşünde ifade edilen ihtiyati tedbire ve teminat mektuplarına dair genel açıklamalar dışında, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan konkordato müessesenin amacı ve ihtiyati tedbirin nitelikleri ile diğer yasal düzenlemeler kapsamında talebin değerlendirilmesi isabetli olacağından, aksi halde ise, öncelikle, İİK 296.maddesinde düzenlenen kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları üst başlığı altında yer alan madde başta olmak üzere birden fazla maddenin dolayısıyla uygulanamaz hale gelmesi ve bu durumunda telafisi imkansız zararlara yol açabileceğinden çoğunluk görüşünde ifade edildiği şekilde, teminat mektupları yönünden ihtiyati tedbir kararı verilemez şeklindeki görüşe katılmayarak muhalif kaldığıma dair görüşümü bu şekilde bildiririm.16/07/2020