EN
TR
TEMYİZ EDEN (DAVACI): K1
VEKİLİ: Av. K2
KARŞI TARAF (DAVALI): Jandarma Genel Komutanlığı
VEKİLİ: Av. K3
İSTEMİN KONUSU :Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 09/10/2023 tarih ve E:2023/2674, K:2023/4135 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı, Silvan İlçe Jandarma Komutanlığı, 4'üncü J. Komd. Alay K.lığı, 2'nci J.Komd.Tb.K.lığı, 1.J.Komd.Bl.K.lığında uzman çavuş olarak görev yapmakta iken, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 05/11/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Diyarbakır 1.İdare Mahkemesinin 18/10/2019 tarih ve E:2019/106, K:2019/1662 sayılı kararıyla; davacının toplam istirahat süresinin, son istirahat raporunu aldığı 11/10/2018 tarihinden geriye doğru 1 yıllık süre içerisindeki toplam istirahat süresine son istirahat raporunda belirtilen istirahat süresinin fiilen kullanıldığı süre de dahil edilmek suretiyle toplam "64 gün" olduğu ve ilgili mevzuatın aradığı "hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde (son alınan istirahat raporunda belirtilen istirahat süresi de dahil edilmek suretiyle) üç ayı geçme" şartının davacı açısından sağlanmadığı gerekçesiyle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesinekarar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 05/11/2021 tarih ve E:2020/230, K:2021/1780sayılı kararıyla;
Davacının, 26/07/2018 tarihinde Silvan Dr. Yusuf Azizoğlu Devlet Hastanesinde yapılan muayene neticesinde konulan "M54-Dorsalji" tanısı neticesinde "5 gün" istirahat raporu aldığı, sonrasında Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 01/08/2018-14/09/2018 tarihleri arasında "45" gün istirahat raporu aldığı, akabinde 17/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesinde yapılan muayene neticesinde "15 gün" istirahat raporu aldığı, son olarak da 02/10/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesinde yapılan muayene neticesinde 11/10/2018-24/11/2018 tarihleri arasında "45 gün" istirahat raporu aldığı, 05/11/2018 onay tarihi itibarıyla da, en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde 90 günden fazla rapor aldığından bahisle sözleşmesinin feshedildiği; davacının fesih tarihi itibarıyla toplamda 91 gün istirahat ve hava değişimi raporu aldığı, bu durumda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru, son bir yıl içinde alınan hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı üç aydan fazla olan sözleşmeli erlerin sözleşmelerinin feshedileceğine ilişkin 10.maddesi uyarınca, geriye doğru son bir yıl içinde alınan istirahat süresinin (dava konusu işlemin tesis edildiği 05/11/2018 tarihi itibarıyla) toplamı üç aydan fazla olan davacının sözleşmesinin feshedilmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 22/02/2023 tarih ve E:2021/7985, K:2023/788 sayılı kararıyla;
Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağının açık olduğu,
Olayda, 29/07/2019tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı ve 01/08/2018 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 45, 15 ve 45 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği, bazı günlerin hastanede geçtiği açık olup; silahla yaralanma neticesinde elinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı,
Bu durumda, davacının 29/07/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyleGaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 05/11/2021 tarih ve E:2020/230, K:2021/1780 sayılı kararının bozulmasınakarar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 09/10/2023 tarih ve E:2023/2674, K:2023/4135 sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, kaza sonucu silahla elinden yaralandığı, tedavi süresince 3 kez ameliyat geçirdiği, doktor ve heyet raporlarında uzun süreli tedavi gerektiren yaralanmanın mevcut olduğunun belirtildiği, tedavi için aldığı tüm raporların tedavi süresinden sayılması gerekirken bu sürelerin istirahat günlerinden sayılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, ameliyat ve tedavi altında geçirdiği sürelerin dışındaki istirahat sürelerinin üç ayı geçmediği, istirahatte geçirdiği sürenin 62 gün olduğu ve sözleşme feshinin dayandığı hukuki durum olan üç aylık süre oluşmadığından sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı,istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K4'NUN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı, Silvan İlçe Jandarma Komutanlığı, 4'üncü J. Komd. Alay K.lığı, 2'nci J.Komd.Tb.K.lığı, 1.J.Komd.Bl.K.lığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesi 05/11/2018 tarihli işlem ile feshedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir.Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.
Davacının, 26/07/2018 tarihinde Silvan Devlet Hastanesinde yapılan muayene neticesinde konulan "M54-Dorsalji" tanısı neticesinde 5 gün istirahat raporu aldığı, istirahat süresi içerisinde, 29/07/2018 tarihinde, arkadaşının tabancasını temizlemek maksadıyla eline aldığı sırada, tabancanın ateş alması sonucunda, elini yaralaması üzerine Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilerek aynı gün ameliyat edildiği, 01/08/2018 -14/09/2018 tarihleri arasında 45 günlük istirahat raporu düzenlendiği, bu süre zarfında 01-02-03/08/2018 tarihlerinde (3 gün) Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinde muayene olduğu, 15/08/2018 ve 10/09/2018 tarihlerinde (2 gün) ise Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesinde muayene olduğu, bu durumda 45 günlük istirahat süresini fiilen tam olarak kullanmayıp "40 gününü" kullandığı, sonrasında 10/09/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesinde yapılan kontrolünde "metakarpal kemik diğer kırığı" tanısıyla "15 gün" istirahat raporu aldığı, bu süre zarfında 17/09/2018 tarihinde muayene olduğundan, 15 günlük istirahat süresini fiilen tam olarak kullanmayıp "14 gününü" kullandığı, son olarak 02/10/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesinde yapılan muayene neticesinde 11/10/2018-24/11/2018 tarihleri arasında hastalığının uzun süreli tedaviyi gerektirdiğini belirten "45 gün" istirahat raporu düzenlendiği, bu süre zarfında 15-21-26/10/2018 tarihlerinde (3 gün) muayene olduğu ve söz konusu istirahat raporunda belirtilen "45 gün" istirahat süresi sona ermeden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 05/11/2018 tarihli dava konusu işlemin tesis edildiği ve 45 günlük istirahat süresini fiilen tam olarak kullanmayıp "23 gününü" kullandığı görülmüştür.
Böylece davacının, son istirahat raporunu aldığı 11/10/2018 tarihinden itibaren geriye doğru 1 yıllık süre içerisinde toplam "59 gün" istirahat süresini ve yukarıda bahsedilen mevzuat gereğince süreye dahil edilmesi gereken son istirahat raporunda belirtilen "45 günlük" sürenin, sözleşmesinin feshedildiği 05/11/2018 tarihine kadar (3 günlük tedavi süresi hariç olmak üzere) "23 gününü" fiili olarak kullanması nedeniyle toplam "82 gün" istirahat kullandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda; davacının toplam istirahat süresinin, son istirahat raporunu aldığı 11/10/2018 tarihinden geriye doğru 1 yıllık süre içerisindeki toplam istirahat süresine, son istirahat raporunda belirtilen istirahat süresinin fiilen kullanıldığı süre de dahil edilmek suretiyle toplam "82 gün" olduğu ve yukarıda yer verilen mevzuatın aradığı "hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde (son alınan istirahat raporunda belirtilen istirahat süresi de dahil edilmek suretiyle) üç ayı geçme" şartının davacı açısından sağlanmadığı dikkate alındığında, anılan gerekçe ile sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen 05/11/2018 onay tarihli sözleşme feshi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, temyize konu Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesininısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2.İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, kararın kaldırılması, davanın reddi yolundakiGaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin temyize konu 09/10/2023 tarih ve E:2023/2674, K:2023/4135 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Kullanılmayan 444,60-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/06/2024 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.
