Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, cezai şart ile eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerinin tahsili ve depo ile sığınağa müdahalenin önlenmesi istemleri ile açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacılar ve dava dışı arsa sahipleri ile yükleniciler arasındaki 15.10.1999 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 10. maddesinde kararlaştırılan cezai şart ifaya ekli ceza olup, her iki davacının kendilerine ait bağımsız bölümleri teslim alırken cezai şart isteme haklarını saklı tutmamaları nedeniyle ceza isteme haklarının düştüğü anlaşıldığından davacıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı yükleniciler, davacıların kendilerine ait bağımsız bölümleri teslim aldıkları savunmasında bulunmuşlardır. Dosyada bulunan davacı K1 ile davalı K3’nin imzalarını taşıyan 27.12.2004 tarihli belgeden davacı K1’ın kendisine ait meskenin anahtarını teslim aldığı anlaşılmaktadır. Diğer davacı K2 yönünden teslim belgesi ise bulunmamaktadır. Davalılar, davacı K2’un kendisine ait daireyi 30.05.2003 tarihinde teslim alıp taşındığını, daha sonrada elektrik abonesi yaptırdığını beyan etmişlerdir. Dosyadaki FATSA Tedaş İşletme Müdürlüğü’ne ait belgeden K2’un 28.07.2003 tarihinde elektrik abonesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu belge de davalı yüklenicilerin teslim savunmalarını doğrular niteliktedir. Her iki davacıya bağımsız bölümleri teslim edilmekle birlikte, davacıların bağımsız bölümleri tam ve eksiksiz olarak teslim aldıkları konusunda beyanları bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacıların eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerini isteme hakları bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Açık ayıplı işlerin giderilme bedellerinin BK’nın 359. maddesine göre teslimden itibaren makul sürede yapılacak kontrol sonucunda ayıp ihbarı yapılması kaydıyla zamanaşımı süresi içinde istenmesi mümkündür. Gizli ayıplı işlerin giderilme bedelleri için BK’nın 362. maddesi uyarınca ayıbın öğrenildiği tarihte hemen ayıp ihbarında bulunulması kaydıyla, zamanaşımı süresince istekte bulunulabilir. Eksik işlerin giderilme bedelleri yönünden ise ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içinde istemde bulunulması mümkündür.

Somut olayda davalı yüklenicilerin ayıp ihbarı yapılmadığına ilişkin savunmaları bulunmamaktadır. Ayrıca içlerinde davacı K1’ın da bulunduğu arsa sahipleri Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003/151 D.iş dosyasıyla eksik ve kusurlu işlerin tesbiti isteminde bulunmuşlar, bu dosyada alınan bilirkişi raporu davalı yüklenicilere tebliğ edilmiştir. Tesbit dosyasındaki eksik ve kusurlu işleri bildirir bilirkişi raporunun yüklenicilere tebliğ edilmesi ayıp ihbarı olarak kabul edilir. Bu durumda davacıların eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerini isteme haklarının bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Eksik işler ve açık ayıplı işler yönünden teslim tarihlerine, gizli ayıplı işler yönünden ise ayıbın ortaya çıktığı tarihe eklenecek makul süreler sonucu bulunacak tarihler itibariyle giderilme bedellerinin bilirkişi aracılığıyla mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılması gerekir. Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, uzman bilirkişiler ile birlikte keşif yapılarak, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerinin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda hesaplattırılmasından, davalıların depo ve sığınağa müdahalelerinin olup olmadığının belirlenmesinden, sonucuna göre değerlendirme yapılarak davacıların tüm istemleri hakkında karar verilmesinden ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kararın davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 17.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.