Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine mahkemece ek kararla, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir. Ek kararın davalı vekili tarafından süresi içinde temyizi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı aleyhine Antalya 1. İş Mahkemesi'nin 2008/89 E., 2010/497 K. sayılı ilamına dayanarak Ankara 6. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5864 E. sayılı dosyasıyla ilamlı icra takibi yaptıklarını, davalının icra emrine itiraz etmediği gibi borcunu da ödemediğini ileri sürerek, İİK'nın 177/4. maddesi uyarınca davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının takibe esas alacağının henüz kesinleşmediğini, alacağın kesinleşmesi halinde müvekkilinin borcu ödeyecek miktarda menkul ve gayrimenkulü bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve toplanan delillere göre, davacı tarafça ilamlı alacağın takip konusu yapıldığı, davalının icra emrine itiraz etmediği, takibin dayanağı ilamın Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nce davacı lehine bozulmasına karar verildiği, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği gözetilerek bu dosyanın bekletici mesele yapılması ile ilgili ara karardan rücu edildiği, şirket yetkilisinin usulüne uygun tebligata rağmen duruşmaya katılmadığı, davalının borcunu da ödemediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının iflasına karar verilmiştir.

Davacı vekilince, gerekçeli kararın tebliğ edildiği 14.02.2014 tarihinden sonra 05.03.2014 havale tarihli dilekçede, davalı borçlunun borcunu ödemek istediğini ifade ettiği iflas kararına mesnet borcun sulh olunarak tasfiye edildiği belirtilerek, davadan feragat edilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece 13.03.2014 tarihli ek kararlar ile davalı vekilinin İİK'nın 164/2. maddesindeki 10 günlük süreden sonra hükmü temyiz ettiği belirtilerek, davalı vekilinin temyiz talebinin; İİK'nın 165. maddesi uyarınca iflasın açılmasından sonra davadan feragat edilmeyeceği gerekçesiyle davacı vekilinin feragat talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin, 13.03.2014 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazları yönünden;

Somut olayda, 03.01.2014 tarihli kararın 24.04.2014 tarihinde davalı adına Av. K1'e tebliğe çıkarıldığı, "muhatapla aynı işyerinde birlikte çalışan ehil ve reşit daimi işçi K2 imzasına" tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 17. maddesi “Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve .../...

müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır." hükmünü; tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmeliğin 26. maddesi "Belirli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenlere, o yerde de tebligat yapılabilir. Muhatabın işyerinde bulunmaması halinde tebliğ, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Muhatap, meslek veya sanatını konutunda icra ediyorsa, kendisi bulunmadığı takdirde memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Bunlardan hiç birinin bulunmaması durumunda tebliğ, aynı konutta sürekli olarak oturan kişilere veya hizmetçilerden birine yapılır." hükmünü içermektedir. Bu madde hükümlerinde muhatabın bulunmama nedeninin araştırılması ve tebliğ belgesinde gösterilmesi gerektiğine yönelik bir düzenleme getirilmemiş ise de, önce muhatabın aranması, muhatabın tevziat saatinde o yerde bulunmadığının ancak aynı gün tevziat saatinden sonra döneceğinin tespiti halinde tebligatın, daimi memur veya müstahdemlerden birine, işyeri ev ise memur ya da müstahdemlerden birine, bunlar da yok ise aynı konutta oturan kişilere ya da hizmetçilerden birine yapılması gerekir.

Tebligat Kanunu'nun 20. maddesinde ise, tevziat saatinde o yerde bulunmayıp, aynı gün tevziat saatinden sonra dönmeyeceği belirlenen muhataplar için "13,14,16,17 ve 18. maddelerinde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, 21. maddeye göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13,14,16,17 ve 18. maddelerinde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren 15 gün sonra yapılmış sayılır. "hükmüne; Yönetmeliğin 29. maddesinde, "21, 22, 23, 25, 26 ve 27. maddelerde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile sıfatını tebliğ tutanağına yazar. Tebliğ tutanağını beyanda bulunana imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Bu kişilerin beyanlarını imzadan kaçınmaları veya tebliğ evrakını kabul etmemeleri durumunda, tebliğ memuru bu hususu tutanağa yazar, imzalar ve tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti üyesinden birine ya da kolluk amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve teslim ettiği kişinin adresini içeren ihbarnameyi gösterilen adresin kapısına yapıştırır." hükmüne yer verilmiştir.

Davalı vekiline tebliğe çıkartılan gerekçeli karar evrakı, daimi çalışan K2 imzasına tebliğ edilmiş olup, tebliğ belgesinde, muhatabın tevziat saatinde işyerinde bulunmadığına ve aynı gün döneceğine ilişkin bir tespite yer verilmemiştir. Tebligat Kanunu'nun tevziat saatinde o yerde bulunmayıp, aynı gün tevziat saatinden sonra dönmeyeceği belirlenen muhataplar için düzenleme içeren 20. ve Yönetmeliğin 29. maddesinde aranan, anılan belirlemeye ilişkin bir açıklama da tebliğ belgesinde bulunmamaktadır. Anılan tebligatlar, Tebligat Kanunu'nun 17 ve 20; tebliğ tarihinde yürürlükte olan Yönetmeliğin 26 ve 29. madde hükümlerine uygun yapılmış değildir.

Öte yandan, davalı vekilince 04.04.2014 tarihli temyiz dilekçesine eklenen Antalya Barosu Başkanlığı'na ait yazıda, davalı vekili K1'ün 12.07.2013 tarihinde noter olarak atandığından baro levhası kaydının silindiği de bildirildiğinden tebligata geçerlilik tanınması mümkün olmamıştır.

Bu nedenlerle, davalı vekilinin temyiz talebinin süreden reddine ilişkin 13.03.2014 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, ek kararın kaldırılmasına ve 03.01.2014 tarihli asıl karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin 03.01.2014 tarihli asıl karara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dava, doğrudan iflas istemine ilişkindir.

İflasa karar verilmesinden sonra, davacı alacaklının iflas davasından feragat etmesi geçersizdir. (İİK m. 165/2) Yani alacaklının iflas davasından feragat etmesiyle iflas davası son bulmaz. İflasa karar verilmesinden sonra davacı alacaklının alacağının ödenmesi ile de iflas hali son bulmaz. İflasa karar verilmesinden sonra iflas ancak İİK'nın 182. maddesine göre kaldırılabilir. Ticaret Mahkemesi de, iflasa karar verdikten sonra, iflas kararı Yargıtay'ca bozulmadıkça, hangi nedenle olursa olsun, iflas kararından dönerek yeni bir karar veremez. Fakat iflas kararı Yargıtay tarafından bozulduktan ve mahkemece bozmaya uyulduktan sonra, davacı iflas davasından feragat edebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, Sh. 1125)

Öte yandan alacaklının, doğrudan iflas davası açabilmesi için, hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Ancak, icraya konan hükmü temyiz etmiş olan borçlu, İİK'nın 36. maddesine göre icra dairesinden bir süre almak ve HUMK'nın 443. maddesi uyarınca Yargıtay'dan icranın geri bırakılması hakkında karar getirmek suretiyle, hükmün kesinleşmesine kadar, iflas davasının ertelenmesini sağlayabilir. Borçlu, Yargıtay'dan icranın geri bırakılması kararı almamışsa, ticaret mahkemesi, iflasa karar vermeden önce, hüküm borçlu lehine bozulacak olursa, iflas davası olduğu yerde durur. (İİK m. 40)

Borçlu, Yargıtay'dan icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı alıp ticaret mahkemesine ibraz edince, ticaret mahkemesi, hükmün kesinleşmesine kadar iflas davasını erteleyerek, hükmün kesinleşmesini, iflâs davasında bekletici sorun (HMK m. 165) yapar. Borçlu aleyhine verilen hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi, borçlunun iflâsına karar verir. Buna karşılık, hüküm Yargıtay'ca borçlu lehine bozulur, bu defa borçlunun hiç borçlu olmadığına (borçlu aleyhine açılmış olan alacak davasının reddine) karar verilir ve bu hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi iflâs davasını reddeder.

Yargıtay'ın temyiz talebi hakkında bir karar vermesinden önce, ticaret mahkemesi borçlunun iflasına karar verirse, iflas açılır. Bundan sonra Yargıtay hükmü borçlu lehine bozarsa, iflas işlemleri yine olduğu yerde durur. Bu bozma üzerine borçlunun, hiç borcu olmadığına karar verilir ise ve bu karar kesinleşirse, o zaman iflas işlemlerinin İİK'nın 40/2. maddesi uyarınca eski hale getirilmesi gerekir. Burada Ticaret Mahkemesi'nin iflas kararının kaldırılması hakkında şekli bir karar vermesi gerekir. (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, Sh. 1148, 1149) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 18.04.2002 tarih ve 2543 E., 2983 K. sayılı ilamında da, icra emrinin dayanağını oluşturan hükmün, borçlunun temyizi üzerine bozulması halinde, sonucunun beklenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut olayda, davalı vekilince temyiz dilekçesinde, icra takibinin dayanağı olan Antalya 5. İş Mahkemesi'nin 2013/23 E. sayılı dosyasında, davacının davadan feragat ettiği ileri sürülmüştür.

Bu durumda mahkemece, temyiz dilekçesindeki bu iddia nedeniyle Antalya 5. İş Mahkemesi'nin anılan dosyası getirtilerek, davacının alacak ile ilgili o davadan işbu iflas kararından önce ya da sonra, alacak ile ilgili kararın kesileşmesine kadar feragat ettiğinin, bu nedenle o davanın reddine karar verildiğinin ve kararın kesinleştiğinin belirlenmesi halinde, davacının alacaklı sıfatı kalmamış olacağından, yukarıda Yargıtay'ın hükmü borçlu lehine .../...

bozması ile ilgili açıklamalar kıyasen uygulanarak, iflas kararının kaldırılmasına karar vermek üzere, hükmün bozulması gerekmiştir

3-Kabule göre;

İİK'nın 177/4 bent 2. cümlesi, ''Türkiye'de yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.'' hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkemece anılan madde uyarınca, davalı şirket temsilcisinin dinlenilmek üzere mahkemeye çağrılması için meşruhatlı davetiye çıkarılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde dinlenmesi gerekir. Dosya kapsamından, davalı vekilince, 13.11.2013 havale tarihli dilekçe ile davalı şirket yetkilisinin isminin ve adresinin bildirildiği, elektronik ortamda PTT veri tabanından alınan sorgulama sonucuna göre "işyerinde daimi çalışana" tebliğ edildiğinin belirtildiği anlaşılmış olup, mahkemece tebliğ belgesi dosyaya dönmemesine rağmen bu sorgulama bilgisi yeterli görülerek şirket yetkilisine tebligatın yapılmış olduğu kabul edilmiştir

Mahkemece, ilgili PTT Müdürlüğü ile yazışma yapılarak, İİK'nın 177/4. maddesi uyarınca, davalı şirket yetkilisi adına çıkarılan tebligata ilişkin tebliğ belgesi ve ekleri, dayanak belgeler istendikten ve tebligatın Tebligat Kanunu ve Yönetmelik hükümlerine uygun olup olmadığı denetlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bilgi mahiyetindeki veri çıktısı ile yetinilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin 13.03.2014 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile ek kararın kaldırılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, asıl karar yönünden fazla yatırılan peşin harç ile ek karara yönelik peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.