DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, fark ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 01/09/2004 tarihinde çalışmaya başladığını, makineci olduğunu, ücret zammı konusunda eşit işlem borcu ihlal eden davalının 06/10/2011 tarihli ihtarname ile ayrımcılığa son verilmesini ihtar edildiğini, bunun üzerine davalının 12/10/2011 tarihli ihtarname ile ücret zammı uygulanmayacağı yanıtı verdiğini, işverence yapılan uygulamada haklı kılan objektif neden olmaması karşısında davalının iş kanununun 5. maddesini ihlal ettiğini, bu sebeple müvekkilinin 18/01/2012 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, en son müvekkilinin aylık net 715,00 TL ücret aldığını, işverence sağlanan yol ve yemek yardımından yararlandığını, iş yerinde vardiya uygulandığını, vardiya dışında müvekkilinin fazla mesaiye zorlandığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı, fark ücret alacağı, fazla çalışma ve izin ücreti alacağının faizi ile birlikte talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu yapılan alacakların zaman aşımına uğradığını 01/09/2004 tarihinde işe başlayan davacının son dönem aylık brüt ücretinin 1.002,92 TL olduğunu, 06/10/2011 tarihli davacının haksız ihtarnamesine 12/10/2011 tarihli ihtarname ile yanıt verildiğini, davacının performans artışı için çaba sarf etmek yerine haksız kazanç elde etmeyi hedeflediğini, davacının sıklıkla mazeretsiz devamsızlık yaptığını, işinde gerekli özeni göstermediğini, defolu üretim yaptığını, tüm bu nedenler ile davacıya ücret zammı yapılmamasının eşit işlem borcunu ihlal etmediğini, taraflar arasında düzenlenen yazılı sözleşmede ücret zammının işverenin takdirinde bırakıldığını, bu nedenlerle işçi tarafından yapılan feshin haksız olduğunu, iş yerinde 3lü vardiya üzerinde haftanın 6 günü çalışan davacının fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Ekim 2011 tarihinde işyerinde davacı ile başka bir işçi dışındaki tüm işçilere ücret zammı yapılırken davacı dahil 2 işçiye ücret zammı yapılmamasının işveren yönünden haklı ve geçerli bir yönünün mevcut olmadığı, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşit işlem borcunu işverenin ihlal ettiği kabul edildiğinden buna bağlı olarak işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, bu kabul şekline göre davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, işverenin iş kanunu 5. maddesinde öngörülen eşit işlem borcunu ihlal ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, fark ücret alacağı, 2 aylık ayrımcılık tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; ayrımcılık tazminatı şartları gerçekleşmediğinden, bu yöndeki talebin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.12.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.