Yürürlükten kaldırılmış olan 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la değişik 1/e maddesine göre çıkarılan "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" ile bu Yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonlarının ve yaptıkları işlemlerin geçerli olup olmadığı, orman sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel kanunlar gereğince oluşturulan tapulara değer verilip verilemeyeceği konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk Daireleri ile Sekizinci ve Yirminci Hukuk Dairelerinin kararları arasında İçtihad aykırılığı bulunduğu belirtilerek İçtihadların Birleştirilmesi, Yirminci Hukuk Dairesi'nin 19.11.1993 gün ve 1/1 D. İş sayılı kararına dayanılarak istenilmiş; Birinci Başkanlık Kurulu'nun 2.12.1993 gün ve 48 sayılı kararı ile konu gündeme alınmıştır. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 9.12.1994 günlü oturumunda içtihadlar arasında aykırılık bulunduğu kararlaştırıldıktan sonra içtihadı Birleştirme kapsamının yeniden Birinci Başkanlık Kurulu'nca düzenlenmesine karar verilmiş, bu doğrultuda belirlenen İçtihadı Birleştirme kapsamı Genel Kurul'da verilen önergelere uygun olarak düzeltilmek suretiyle kabul edilmiş ve işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.1992 tarih, 1992/1-553 esas ve 1992/659 karar sayılı ilamında; maki komisyonlarının makilik alanları belirlemeye yetkili olduğu, makilik saha olarak belirlenen ve orman sayılmayan yerlere ilişkin olarak oluşturulan tapulara değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gereğine değinilmiştir. Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk Daireleri'nin kararları da aynı doğrultudadır.

Buna karşılık 20. Hukuk Dairesi'nin 7.7.1992 gün, 1992/6313 esas ve 1992/3606 karar sayılı ilamında; "... 5653 sayılı Yasa'da maki tefrik komisyonları kurulacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu, yaptığı işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok hükmündedir..." görüşüne yer verilmiş, aynı Dairenin 30.11.1992 gün,1992/ 3809 esas ve 1992/6542 sayılı kararında; Maki Yönetmeliğinin yasal dayanağının bulunmadığı, orman dışına çıkarma işlemlerinin orman tahdit komisyonlarınca yapılabileceği, yönetmeliğin kanuna aykırı olduğu ve bu suretle oluşan tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği belirtilmiş; keza 19.11.1993 tarihli içtihatların Birleştirilmesi için Birinci Başkanlık Kurulu'na başvuru kararında da bu görüşler doğrulanmıştır. Sekizinci Hukuk Dairesi'nin 6.6.1988 gün,1988/6564 esas ve 1988/7800 sayılı kararı da benzer niteliktedir.

Ülkemizde orman konusunda ilk düzenleme,1285 tarihinde yürürlüğe giren "Orman Nizamnamesi" ile yapılmıştır. Bu Nizamname'de ormanın tanıma yer verilmemiştir. Cumhuriyet döneminde çıkartılan 3116 sayılı Orman Kanunu 1.6.1937 tarihinde yürürlüğe konulmuş ve anılan Yasa'nın 1/1. maddesinde, ilk kez ormanın tanımı yapılmıştır. Orman, "Kendi kendine yetişen ve emekle yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaçcık ve ağaçcıkların toplu halleri yerleri ile birlikte orman sayılır" şeklinde tanımlanmış, maddenin 2. fıkrasında ise istisnalar belirtilmiştir. 3116 sayılı Kanun'un orman tanımına "Makilik" alanlar da girmektedir.

24.3.1950 tarihinde kabul edilerek 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe konulan 5653 sayılı Kanun'la, 3116 sayılı Orman Kanunu'nun bazı maddeleri ve bu arada ormanın tanımına ilişkin 1. maddesi değiştirilmiş, ormanın tanımı yeniden yapılmış istisnalar bentler halinde sayılmıştır. Anılan maddenin "e" bendinde "Maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" denilmiş, son fıkrasında ise, "Bu Kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza ormanı niteliğini taşıdığı veya devamlı orman hasılatı vermediği Tarım Bakanlığın'ca fennen belirtilecek olan makilerle örtülü sahalar yukarıdaki (e) fıkrası hükmünün dışındadır" hükmüne yer verilmiştir. Makilik alanlar orman sayılırken, yapılan değişiklikle, istisnalar dışında orman sayılmamıştır.

Orman Kanunu'nda yapılan değişikliğin uygulaması yönünden, idare tarafından 17.8.1950 tarihinde "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" yürürlüğe konulmuştur. 3116 sayılı Kanun, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 8.9.1956 tarihinde yürürlükten kalkmış ve Yönetmelik geçerliliğini yitirmiştir.

İçtihat aykırılığı 1950 yılında yürürlüğe konulan ve 1956 yılına kadar yürürlükte kalan Maki Yönetmeliğinin yasal dayanağı bulunup bulunmadığı yönetmeliğin kanuna aykırı olup olmadığı ve yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonlarının işlemlerine değer verilip verilemeyeceği konularında toplanmaktadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yapılan düzenleyici kurallara "Yönetmelik" denilmektedir.

Yönetmeliğin yürürlüğe konulduğu tarihte uygulanmakta olan 1924 Anayasasında, yönetmeliklerle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. 1961 tarihli Anayasa'nın 113.maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmelik çıkarabilecekleri ve bunların Resmi Gazete'de de yayımlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yürürlükte bulunan 1982 tarihli Anayasa'nın 124. maddesinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmelik çıkarabilecekleri hükmüne yer verilmiş, yönetmeliklerin tümünün Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğu kaldırılmıştır.Yönetmeliğin yürürlüğe konulduğu tarihte uygulanmakta olan 1924 tarihli Anayasa'da yönetmelikle ilgili hüküm bulunmaması,idarenin kanunlarda açık yetki verilmedikçe yönetmelik çıkaramayacağı şeklinde yorumlanamaz. Yürütme organının yönetmelik çıkarma yetkisi kanunların yürütülmesi görevinin idareye ait olmasından kaynaklanmaktadır. Kanunları yürütmekle yetkili kılınan idare bu işlevini açıklayıcı ve ayrıntılı düzenlemeler yaparak yerine getirebilecektir.1961 ve 1982 Anayasalarında idarenin yönetmelik çıkarmaya yetkili olduğunun belirtilmesi de bunu doğrulamaktadır. Bu itibarla, idarenin kanunların uygulaması yönünden yönetmelik çıkarması için yasada ayrıca yetki verilmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak, bazı kanunlarda idarenin yönetmelikle düzenleme yapması öngörülmektedir. Bu gibi durumlarda idare yönetmelikle düzenleme yapmak zorundadır. Kanunlarda yönetmeliğe ilişkin hüküm bulunmaması halinde yönetmelik çıkarıp çıkarmamak idarenin takdir hakkı kapsamına girmektedir. İdare takdir hakkına dayanarak kanunlarda açık hüküm olmasa dahi yönetmelik çıkarabilir. Bu husus yürütme görevinin doğası gereğidir.

İçtihat uyuşmazlığına konu olan olayda; orman niteliğini taşıyan makilik alanlarla, orman sayılmayan makilik alanların fennen belirtilmesi görevi Tarım Bakanlığına verilmiştir. İdare, 5653 sayılı Kanun'dan kaynaklanan "Belirleme" görevini yönetmelikle düzenleme yaparak yerine getirmiştir. Bakanlığa verilen görevin yerine getirilmesi yönetmelikle düzenleme yapılmasını zorunlu kılmıştır. Kanunda belirleme görevinin ne şekilde yapılacağına dair hüküm olmadığından bu yön idarenin takdirine bırakılmıştır. Yönetmeliğin dayanağı olmadığına ilişkin görüş, değinilen nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

İdare tarafından prosedürüne uygun olarak yürürlüğe konulan bir yönetmeliğin, adli yargı tarafından yürürlükten kaldırılması, yürürlüğünün durdurulması, iptal edilmesi veya yok sayılması mümkün değildir. Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi idareye, iptali ise idari yargıya aittir.

Yazılı normlar, Anayasa, Milletlerarası Andlaşmalar, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmeliklerdir. Normlar hiyerarşisinin zirvesini Anayasa, alt basamağını ise Yönetmelik oluşturmaktadır. Bu nedenlerle çıkarılan yönetmeliklerin üstün normlarla çatışmaması gerekir. İçtihat uyuşmazlığına neden olan yönetmeliğin üstün normlarla çatışıp çatışmadığının saptanması zorunlu görülmüştür.

Her olaya, olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin uygulanması zorunludur. Yönetmeliğin yürürlüğe konulduğu tarihte yürürlükte bulunan 1924 tarihli Anayasa'da ormanların korunması ile ilgili yasama ve yürütme organının yetkilerini kısıtlayıcı hiçbir hüküm yoktur. Bu nedenle çıkarılan yönetmeliğin 1924 Anayasasıyla çatıştığından sözedilemez. 1961 ve 1982 Anayasalarında ormanla ilgili kısıtlayıcı hükümlerin geriye dönük olarak uygulanması mümkün değildir.

1961 tarihli Anayasa'nın 151. maddesinde, mahkemelerin Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulması halinde Anayasa Mahkemesi'ne başvurabileceği, altı ay içinde karar verilmemesi durumunda mahkemelerin kendi kanısına göre uyuşmazlığı çözümleyeceği öngörülmüştür.1982 tarihli Anayasa'nın 152/3. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesi'ne başvuran mahkemenin 5 ay beklemekle yükümlü olduğu, bu süre içinde istem konusunda karar verilmemesi halinde yürürlükteki kanuna göre uyuşmazlığın çözümlenmesi hükmüne yer verilmiştir.1961 ve 1982 tarihli Anayasalar'da, Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılması açıkça "bekletici sorun" sayılmıştır.

Anayasa'da kanun çıkarma yetkisi yasama organına verilmiştir. Yasama organı Anayasa çerçevesinde konu ile sınırlı olmaksızın kanun çıkarabilir. Bir başka deyimle kanun, Yasama Organı tarafından yapılan bağımsız bir hukuksal düzenlemedir. Buna karşılık yönetmelik, kanunu açıklayan, kanunun uygulanmasını sağlayan ve kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle kanun arasında organik bağ mevcut olup, yönetmelik kanuna bağımlıdır. Bu sebeple öncelikle üstün norm olan kanunun, kanuna aykırı olmayan hallerde ise yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir başka anlatımla; kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur. Öğretide bazı hukukçular yönetmeliklerin kanuna aykırı olmasının adli yargıda incelenemeyeceği, bu gibi hallerde ilgili tarafa idari yargıya başvurarak yönetmeliğin iptalini sağlamak üzere önel verilmesi ve bunun bekletici sorun yapılması gerektiği konusunda görüş bildirmektedirler. Gerek Anayasa'da ve gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun çatışması halinde bunun bekletici sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, adli yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca varılması da isabetli değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul zorunludur. Yargıtay'ın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların çözümlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması açıklanan şekilde yorum ve uygulama yapılmasını gerektirmektedir.

Makilik alanların belirlenmesi görevi Tarım Bakanlığına verilmiş olup, Orman Kanunu'nda bu konuda başka hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la değişik 5. maddesi ise ormanların sınırlandırılması ile ilgili hükümleri içermektedir. Kanun'da "orman sayılmadığı" açıklanan makilik alanların tesbiti ayrı bir işlem, "orman niteliği" taşıyan ormanların sınırlandırılması ise başka bir işlemdir. İşlemlerin amaçları, nitelikleri ve işlevleri değişiktir.

Maki komisyonlarınca yapılan işlemin orman dışına çıkarma niteliğinde olduğu, orman dışına çıkarmanın yalnızca orman tahdit komisyonlarınca yapılabileceği, başka komisyonlarca yapılan işlemlerin geçerli olmayacağı ileri sürülmektedir.

Öncelikle, maki komisyonları tarafından yapılan işlemin niteliğinin açıklanması gerekli görülmüştür. Yönetmeliğin başlığında yapılacak işlemin "tesbit" olduğu belirtilmiş,1, 2 ve 4. maddelerinde "tesbit" işleminin ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Maki komisyonları yönetmelikte düzenlenen kurallara uygun olarak makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde orman sınır hatlarını belirlemekle görevlendirilmiştir. Bu suretle muhafaza ormanı niteliği taşımayan, devamlı orman hasılatı vermeyen makilik alanların saptanması amaçlanmıştır. Bu işlemin orman sınırlandırılması yapılan veya yapılmayan bölgelerde gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. İçtihat uyuşmazlığı, orman sınırlandırması yapılan yerlerdeki makilik alanların tesbitine ilişkindir. 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 13. maddesi gereğince sınırlandırılması kesinleşen ormanlar Hazine adına tapuya tescil olunur. 3116 sayılı Kanun'la makilikler de orman sayıldığı için, bu alanlar da sınırlandırma kapsamına alınmıştır. 5653 sayılı Kanun, istisnalar ayrık olmak üzere makiliklerin orman sayılmayan yer olduğunu kabul etmiş, bu değişikliğe uygun olarak orman sayılmayan makilik alanların tesbiti gerekmiştir.Maki komisyonlarının görevi, orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten ibarettir. Orman sayılmayan makiliklerin tesbiti yeni orman tanımına göre tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu "orman niteliği ile Hazine adına tescil" edilen taşınmaz, orman sayılmayan makilik alan olarak tesbit edilmekle "özel mülk olarak Hazine adına tapuya tescil" edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir. Böylece tesbit işlemi ile Hazine adına tapulu olan taşınmaz tapusuz hale dönüşmeyecektir.

Bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş ve tarım arazisi veya yerleşim yeri olarak kullanılmasında yarar olan ormanların, orman dışına çıkarılabileceği hükmü, gerek Anayasa'da ve gerekse 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 2. maddesinde yer almıştır. Orman dışına çıkarılan yerin öncesi orman olduğundan, orman kavramına "yerleri de" dahildir. Bitki örtüsünün kaldırılmış olması, o yerin orman rejimi dışına kendiliğinden çıkmasını gerektirmez. Anayasa ve Yasa'da öngörülen şartların oluşması halinde orman tahdit komisyonları tarafından orman dışına çıkarma işlemleri yapılmaktadır.

Maki tesbit işleminin orman tahdit komisyonunca yapılacağına ilişkin 3116 sayılı Orman Kanunu'nda bir hüküm bulunmamaktadır. Komisyonunun oluşumunu belirleme idarenin takdirine aittir. Yönetmeliğin 1. maddesinde, tahdit komisyonlarının da belirleme görevini yapabileceği öngörülmüştür. Bu nedenle yönetmeliğin, 3116 sayılı Orman Kanunu'na aykırı hükümler taşıdığına ilişkin iddia dayanaksız kalmaktadır. Yönetmelikle kanun arasında hiçbir çatışma bulunmamaktadır.

Bakanlar Kurulu'nca 2.6.1937 tarihinde kabul edilerek,11.6.1937 tarihinde yürürlüğe konulan Orman Nizamnamesi'nde makiliklerle ilgili hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle Yönetmeliğin Tüzüğe aykırılığından söz edilemez.

Maki komisyonlarınca orman sayılmadığı belirlenerek Hazine adına özel mülk olarak tescil edilen taşınmazlar, 2510 sayılı İskan Kanunu, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Kanunu, 5658 sayılı Orman Kanunu'na ek Kanun gibi özel kanunlar uyarınca Hazine tarafından tahsis, temlik, dağıtım ve satış suretiyle kişiler adına tapuya bağlanmış ve tapu kayıtları oluşturulmuştur. Hazine tarafından dağıtılan, satışa konu olan, temlik ve tahsis edilen bu taşınmazların ormanla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenlerle özel kanunlar uyarınca oluşturulan tapu kayıtları yasal prosedüre uygun ve geçerli kayıtlardır. Tapu kayıtları taşınmaz mallardaki mülkiyet hakkının belgesi ve göstergesidir. Anayasa'nın 36. maddesi gereğince mülkiyet hakkı, temel insan hakkıdır. İnsan haklarına ve kazanılmış haklara saygı gösterilmesi hukuk devleti olmanın temel şartıdır.

Açıklanan nedenlerle, yönetmeliğin idare tarafından usulen yürürlüğe konulduğu, yönetmeliğin üstün normlara aykırı hükümler taşımadığı, yönetmelikle kurulan komisyonların makilik alanları belirlemeye yetkili olduğu, orman sınırlandırması kapsamında iken maki komisyonları tarafından makilik alan olarak belirlenerek özel kanunlar uyarınca oluşturulan tapuların geçerli bulunduğu sonucuna varılmış; İçtihatlar arasındaki aykırılığın Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk Daireleri nin kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

S o n u ç : 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la değişik 1/e maddesine göre çıkarılan "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" ile bu Yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonlarının ve yaptıkları işlemlerin geçerli olduğuna, orman sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel kanunlar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiğine, 22.3.1996 tarihli işin esas ile ilgili olarak müzakere yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY

I- Görüşleri ve tartışılacak konu:

İçtihatları Birleştirmenin konusu, 3116 sayılı Orman Yasasının 5653 sayılı Yasayla değişik 1/e maddesi ve bendi uyarınca çıkarılan "Makiliklerle Ormanların Birleştiği Yerde Orman Sınırlarının Tespitine Dair Yönetmelik" le bu yönetmeliğe göre kurulan "Maki Ayırma Komisyonları"nın ve bu komisyonların yaptıkları işlemlerin; dolayısıyla daha önce Orman Sınırlamasında orman olarak benimsenmekle birlikte bu komisyonlarca "makilik alan" olarak saptanan taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince kişiler adına verilen tapuların hukuk açısından geçerli olup olmadıklarıdır.

Yüce Hukuk Genel Kurulu ile yüksek 1, 7,14 ve 16. Hukuk Dairelerine göre, "Maki Ayırım Komisyonları"nın yasaya aykırı olup olmadığı konusu, Yüksek 20. Hukuk Dairesi'nin tersini belirten görüşüne değin, hiç tartışma konusu yapılmamıştır. Ancak, Yüce Kurul ile yüksek 20. Hukuk Dairesi dışında kalan ve yukarıda anılan dairelere göre, bu komisyonlar; yasaya uygun olarak kurulmuşlardır ve verdikleri kararlar da yasaldır.

Yüksek 20. Hukuk Dairesi'ne göre ise, 5653 sayılı Yasada "Maki Ayırma Komisyonu" kurulacağına ve bu konuda yönetmelik çıkarılacağına ilişkin yasal bir hüküm bulunmamaktadır. O yüzden, bu komisyonlar yasa dışı ve yaptıkları işlemlerde "yokluk"la sakattır. Yüksek 8. Hukuk Dairesi'nin kimi kararları (6.6.1988, 6564/7800; 27.6.1988, 6572/8824) da bu doğrultudadır.

Görülüyor ki, sorun; "Meki Ayırma Komisyonları" ile yaptıkları işlemlerin dayanağını oluşturan yönetmeliğin geçerli olup olmadıklarında düğümlenmektedir. Bu durum karşısında; iki alt sorunu art arda tartışmak ve oylamak zorunludur. Birincisi, yönetmeliğin hukuka uygunluğu sorununu hukuk yargıcının çözme yetkisi olup olmadığı; ikincisi, de bu yetkinin bulunduğu benimsediği takdirde, yönetmeliğin hukuk açısından geçerli bulunup bulunmadığıdır. Hukuk yargıcının, böyle bir yetkisinin olmadığı sonucuna ulaşıldığı takdirde, ikinci sorunun tartışılmasına elbette gerek yoktur. Öyleyse ilkin, hukuk yargıcının bir; yönetmeliğin hukuka uygunluğunu inceleme yetkisi olup olmadığı irdelenmelidir.

II- Adli yargının yetkisi:

A- Normlar basamağı açısından:

Hukuk düzeninde normlar basamağı, yukarıdan aşağıya doğrudur: Anayasa, ulusüstü yasa, yasa, yasa hükmündeki kararname, tüzük, yönetmelik, genelge. Bu basamaklandırmaya (stufentheorie) göre:

a- Yukarı normlar alt normları yaratırlar.

b- Yaratıcılık aşağıya doğru azalır, yukarı doğru artar.

c- Yaratıcılığın doğası gereğince, alt norm, üst norma aykırı olamaz.

ç- En soyut norm en üstte, en somut norm en altta yer alır. Başka deyişle, normların somutlaşması aşağıya doğru artar ve bu nedenle uygulama en altta yer alan en somut normdan başlar. Hukuk düzeninde en yukarıda yer alan normlar, ilkelere; en altta yer alan normlarsa yürütmeye (icraya) yakındır. Bir başka deyişle, en üstte yer alan normların yaratıcılığı çok, uygulanırlığı az; en altta yer alan normların uygulanırlığı çok, yaratıcılığı azdır. Özetle, normlar basamağında aşağıya doğru inildikçe somutlaşma süreci yaşanmakta ve bu süreç, hukuk normunu yaratmanın zararına, hukuk normunu uygulamanın yararına işlemektedir (F. Lachaume, La hierarchie des actes administratifs executoires en droit public français, L. G. D. J., Paris, 1966, s. 58,145-150).

B- Hukuka uygunluğun çözüm yetkisi açısından:

Bu uygulama sürecinde, eğer bir alt normun üst norma uymadığı ileri sürülürse, uygulamacının görevi, hukuka uygunluk sorunu çözülmeden, alt normu uygulamamaktır. O zaman bu sorunu çözmeye yetkili merci hangisidir sorusuna yanıt vermek gerekecektir.

"Yargılama birliği ilkesi"ni ve dolayısıyla "yüksek mahkeme dizgesi"ni benimseyen ülkelerde, sorun yoktur. ilk mahkemelerden yüksek mahkemeye değin her yargı mercii, bir yasanın Anayasaya, bir tüzüğün ya da yönetmeliğin yasaya aykırı olup olmadığı sorununu çözmeye yetkilidir.

Türkiye, Almanya, Fransa, İspanya, İtalya gibi yargı birliğini benimsemiş, anayasal, adli ve idari yargıyı ayırmış olan ülkelerde ise çözüm, çatışan ilkelerden önceliğin hangi ilkeye verilmesine göre değişmektedir. Eğer "yargı otoritelerinin ayrılığı ilkesi"ne öncelik tanınırsa ve dava bir başka yargı merciinin önündeyse, konuyu yalnızca yetkili yargı organı çözeceğinden, "bekletici sorun" söz konusu olacaktır. Eğer olaya el koyan mahkemenin "yargılamasının tamlığı (la plenitude de juridiction du tribunal saisi) ilkesi"ne üstünlük tanınırsa, asıl davanın yargıcı, istisnanın da yargıcı denilecek, asıl davaya el koyan mahkeme, kendi davasına yettiği oranda, yani nispi yargılama çerçevesinde sorunu çözecek, "önsorun" söz konusu olacaktır.

İlkeler matematiğinin bu belirleyici sonuçlarına göre, ceza davasında yargılamanın tamlığı ilkesi öne çıkmakta, ceza yargıcı sorunu bir önsorun olarak çözmektedir. Zira, suçlanan kişi suçsuzsa suçsuzluğunun kanıtlanmasında ; suçluysa bir an önce cezalandırılmasında, hem bireysel ve hem de kamusal yarar vardır. Yargılamada çabukluk ve yoğunluk ilkeleri de bunu zorunlu kılmaktadır. Nitekim, hukuk öğretisindeki bu gelişme, yazılı hukuka yansımış, Türk (md. 255), Fransız (md. 384), 1988 İtalya (md. 2, 3) Ceza Yargılama Yasaları ile 1 Mart 1993 tarihinde yürürlüğe giren Fransız Ceza Yasası (md.11-5), bu görüşler doğrultusunda düzenlemeler getirmiştir.

Hukuk davasına gelince, durum değişiktir. Hukuk yargıcı, bir yönetmeliğin yasaya uygun olup olmadığı sorununu çözmeye yetkili değildir. Yargı otoritelerinin ayrılığı ilkesine öncelik tanımak ve konuyu bekletici sorun yapmak zorundadır. Kural budur. Bu kuralın yalnızca iki istisnası vardır. Konu devlet tarafından bireylerin mülkiyet hakkına ve özgürlüklerine yapılan bir saldırıyla ilgili ise, hukuk yargıcı konuyu önsorun olarak çözmeye yetkilidir. Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 16.7.1923, 10.1.1950, 5.7.1971,2.7.1979; Yargıtayının 21.12.1961, 25.4.1985 tarihli kararları böyledir (Bu konuda birkaç kaynak vermekle yetiniyorum: Kuru, III, s. 2368-2381; Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku,1992, s.181-182; Rivero-Waline, Droit administratif, 15. ed., Dalloz, 1994, n. 181, 182, 183; R. Chapus, Droit administratif, general, T.T., 4. ed.,1988, n. 965-972; Vedel-Delvole, Droit administratif, Paris,1992, s. 523; Kunter, n.156; Erem,1986, s.149-151; Foschini, s. 376-377; Merle-Vitu, n. 1341-1356).

Ceza yargılama yasalarında "yargılama tamlığı ve asıl davanın yargıcının istisnanın da yargıcı olduğu" ilkeleri doğrultusunda ve yukarıda belirtildiği üzere, açık hükümler olduğu halde; hukuk yargılama yasalarında benzer hükümlere rastlanmamaktadır. Bu, çok çarpıcı ve derinlemesine incelemeleri gerektiren bir olgudur; nedenleri de yukarıda özetlenmiştir. Ceza ve hukuk yargılama dizgeleri arasındaki başkalık boyutları dışlanırsa, yalınkat vargılara ulaşılması kaçınılmaz olur. Yinelemeyi göze alarak belirteyim ki, her yazılı hukuk dizgesi, önce kuralı koyar, sonra da istisnayı öngörür. Düzenleme her zaman ve her yerde böyledir. Buna göre, madde açısından yetki (görev) kuralı, kamu düzeniyle ilgilidir ve yasalarla belirlenir. Bu bir kuraldır. Bu kurala bir istisna getirildiği takdirde, yasanın bunu ayrıca öngörmesi gerekir. Türk yazılı hukukuna göre, yasal hükümlerin yasaya aykırılığını Anayasa Mahkemesi; bir yönetmeliğin yasaya aykırılığını idari yargı çözecektir. Görev kuralı böyledir. Eğer bu kurala bir istisna getirilmesi söz konusu olursa, bunu yasaların ayrıca öngörmesi gerekir. Yasalar öngörmediği takdirde, kamu düzeniyle ilgili bir kuralın aşılması olanaksızdır. Bu bakımdan, ister hukuk, ister ceza yargıcı olsun, adli yargıçların madde açısından yetki (görev) kuralına uymaları zorunludur. Asıl olan budur. Bu yüzden yukarıda sergilenen nedenlerle yasalar yalnızca ceza yargılamasında ceza yargıcının bu kuralı aşmasına olanak tanıyabilmek için, (görev kuralına) istisna oluşturan hükümleri ayrıca öngörmek gereğini duymuşlardır. Ne var ki, daha önce sergilendiği üzere, ceza yargıcının bu konudaki yetkisi, idare yargıcının yetkisi oranında değildir; önüne gelen dava ile sınırlıdır. Başka yargıçları ve davaları bağlamamaktadır. Bu sınırlılığın ve nispiliğin nedeni de, kamu düzenini ilgilendiren görev kuralının fazla örselenmemesi kaygısıdır. Oysa, asıl görevli olan idare yargıcının bir yönetmeliğin yasaya aykırılığı konusundaki çözümü, kurumları ve öbür yargı organlarını bağlayıcıdır, mutlaktır. Eğer yasalar, hukuk yargıçlarına da, ceza yargıçları gibi bekletici sorunları önsoruna dönüştürerek çözme yetkisini açıkça öngörmüş olsalardı, elbette ceza yargılamasındakine benzer sonuçlar doğacaktı. Hukuk yargılama yasalarında görev kuralına istisna oluşturan böyle bir yetki yargıçlara verilmemiştir. Bu nedenlerle adli yargı önüne gelen bir yönetmeliğin yasaya aykırı olup olmadığının bekletici sorun yapılması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gerekçesini çıkış noktası yapmak, kural ile istisnanın yerini değiştirmek ve istisnadan kural üretmek demektir. Bu mantıkla yola çıkıldığı takdirde, ister istemez "adli yargıçlar, önlerine gelen davalarda başka mercilerin görevlerine giren sorunların tümünü önsorun olarak çözerler" sonucuna ulaşılacaktır. Bu ise mantıkta belirleyici nitelikte bir "büyük önermedir" ve zorunlu sonucu da şudur "Hukuk yargıcı yalnızca yönetmeliğin yasaya aykırı olup olmadığını değil, Yasanın Anayasaya aykırı olup olmadığını da çözmekle yükümlüdür. "Görüldüğü üzere, bu çıkarsama, üzerinde durulmayı gerektirmeyecek oranda yanlış bir mantığa dayanmata, bu nedenle de çok yanlış sonuçlara götürmekte, hukukta kamu düzenine ilişkin temel ilkeleri ve yorum kurallarını temelinden çökertmektedir.

1961 Anayasasına göre anayasaya aykırılık konusu, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, Anayasanın 1488 sayılı Yasa değişikliğinden önce üç, bu değişiklikten sonra altı ay içinde belli olmadığı takdirde, o dava ile sınırlı olmak üzere, öbür mahkemelerce de, bir önsorun olarak, çözülebiliyordu (md.15d/4). Bu nedenle o dönemde, anayasaya aykırılık konusunu bir önsorun olarak ele alabilen bir yargıcın, bir tüzüğün ya da yönetmeliğin yasaya aykırı olup olmadığı konusunu yine bir önsorun biçiminde çözme yetkisini öncelikle (haydi haydi) taşıdığı, dahası yargı yetkisinin uyuşmazlığa uygulanacak normu belirleme yetkisini de içerdiği, uygulamada üst normun alt norma yeğlenmesi ve üst norma aykırı alt normun savsanması gerektiği, Fransız Yargıtay'ının ve öğretisinin de bu görüşte olduğu belirtilmiştir (R. Seçkin, Hukuk Kurallarını Uygulamada Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Anayasaya Dayanan Kural Belirleme Yetkileri ve Geçerli Olmayan Tüzük Gibi İdari Düzenleyici İşlemler Yerine Daha Üstün Olan Kuralı Uygulama Ödevleri, İmran Öktem'e Armağan, Ankara,1970, s. 52-55, 60-62, 63).

Bu görüşlere katılmak olanaksızdır.İlkin bir yorum aracı olan öncelik (evleviyet, haydisellik, a fortiori) kuralına burada başvurulamaz. Çünkü bu kural, istisnayı genişletmek için kullanılamaz istisnalar, yalnızca kendi sınırları içinde sonuç doğurur; örnekseme yöntemiyle ve öncelik kuralına göre genişletilemezler. 1960'lı yıllarda, yargılamanın çabukluğu ilkesini üstün tutan kurucu iktidar; Anayasada öngördüğü anayasa yargısı, idari yargı ve adli yargı yetkilerinin (maddi görev) ayrılığı kuralına sınırlı bir istisna getirmiştir ve bu istisna da ancak o çerçevede uygulanacaktır. Üstelik, yetki kuralı, kamu düzeniyle ilgilidir. istisnaları, ancak yasalar belirler.

Bundan başka, bu görüş; normlar basamağının yalnızca bir yanını yani yukarıdan aşağıya doğru normların öncekilere aykırı olamayacakları yönünü görüyor ve fakat somutlaşma ilkesini ve bunun zorunlu sonucu olan uygulamanın en somut, dolayısıyla en alt normdan başlayacağı yönünü; somutlaşma ilkesinin hukukta ve yetkilerde kargaşayı önlemek için icat edildiğini göz ardı ediyor. Hemen belirteyim ki, uygulamada üst normun alt norma yeğlenmesi ve aykırılık durumunda alt normun savsanması diye bir kural yoktur.Olamaz da. Yukarıdaki inceleme yazısında belirtilenlerin tersine somutlaşma ilkesine göre uygulamanın alt normdan başlayacağı; aykırılık durumunda ise, bunu aşmak için bekletici sorun ya da önsorun olgularının gündeme geleceği sürgit benimsenmiştir. Yine aynı inceleme yazısında Fransız Yargıtayının 1923'ten bu yana tüzük ve yönetmeliklerin yasaya aykırılığını bekletici sorun yapmadığı, yargıçların bunu inceleyebilecekleri yolundaki görüşü desteklediği , öğretinin de bu düşüncede olduğu belirtilmiş ve fakat hiç bir kaynağa gönderme yapılmamıştır. (s.90). Oysa, yukarıda belirtildiği gibi, gerçek bunun tam tersidir.16.7.1923'ten beri Fransız uyuşmazlık Mahkemesi ve Yargıtayı, hukuk yargıcının bu konuyu bekletici sorun yapması gerektiğini, önsorun olarak kendisinin tüzük ve yönetmeliğin hukuka aykırılığı konusu, nisbi yargılamayla dahi,çözemeyeceğini ve yasaya aykırılığı ileri sürülen tüzük ya da yönetmeliği uygulamak zorunda olduğunu sürgit ve yerleşik biçimde öngörmüşlerdir. 1990'lı kaynaklara da aynı görüşün sürdüğü açıklanmaktadır. Konuyu bilimsel merak ve metodik kuşkuyla inceleyen herkesin ulaşacağı sonuç, Fransa açısından, budur.

1982 düzenlemesinde, "yorum davası" yolunun kapatılması, ise, adli yargıyı bu konuda yetkili kılamaz. Olsa olsa, zamanında yargı yolunu konu yapılmayan işlemin geçerliliğini ortaya koyar. Hukuk düzenimizdeki bu boşluğu ise, yargı değil ancak yasama organı doldurabilir.

Bu bilgilerin ışığı altında, 1950-1956 arası yürürlükte kalan tartışma konusu yönetmeliğin hukuka aykırılığı konusunu hukuk yargıcının ve dolayısıyla Yargıtayın çözme yetkisi bulunmamaktadır. O nedenle de, yönetmeliğin hukuka uygun olup olmadığı sorununu tartışmaya gerek yoktur.

Bu arada, tartışmalar sırasında yönetmeliğin "yokluk" yaptırımıyla sakatlandığı da ileri sürülmüştür. Bu aşırı ve yanılgılı bir değerlendirmedir. Biçimsel açıdan yetkili kurumca çıkarılan ve yayımlanarak yürürlüğe giren bir yönetmelik, hukuka aykırı ise, hiçlik (butlan) yaptırımıyla sakatlanacak ve iptal edilinceye değin de geçerli kalacaktır. Oysa, hukuk bakımından yokluk, kaymakamın sulh ceza yargıcı yerine geçerek tutuklama kararı vermesi durumunda olduğu gibi, aykırılığı giderme çaresine gerek duyulmadığı durumlarda söz konusudur ve böyle bir işlem yapılmamış sayılır.Bu nedenle ayrıca yargı organının yoklukla sakat bir işlemi ortadan kaldırmasına gerek yoktur. Yetkili organca çıkarılıp Resmi Gazete'de yayımlanmış, bu yüzden de yasaya aykırı ise iptal edilinceye değin geçerli bir yönetmeliğin yoklukla sakat olduğunu iddia ederek sonuç almaya çalışmak, belirtilen nedenlerle kimi hukuk kavramlarını göz ardı etmek demektir. Bu yöntemi onaylamak olanaksızdır.

Görüşmeler sırasında ve bu görüşlerde, iki kaygı sık sık dile getirilmiştir. Bunlardan birine göre, yönetmeliğin çıkmasından bu yana 50 yıla yaklaşan yargısal kararlardaki yerleşiklik sarsılmamalı; dolayısıyla kargaşa doğuracak görüşlerden sakınılmalıdır. Bu görüşü paylaşmak olanaksızdır. Çünkü yasaların / yönetmeliklerin, kısaca yazılı hukukun yorum ve uygulamasında böyle bir kaygıya yer verilemez. Yargıçlar, görevlerini yaparken, eski ve kendi kararlarına karşı bile bağımsızdırlar. Bu kararlar, yeni kararların oluşturulmasında yalnızca bir görüş değerindedir, bağlayıcı değildir. O yüzden böyle bir kaygı ve anlayış, yargıç bağımsızlığına ve Anayasanın 138/1. maddesine aykırıdır. İkinci olarak, yanlış bir yargı kararı, hukukta ve uygulamada yerleşiklik adına ve pahasına kollanamaz. Çünkü yanlış kıdem kazanınca doğruya dönüşmez; sadece müzminleşir. Yanlışın sürdürülmesindeki hukuksal sarsıntı; ondan dönmenin yaratacağı sarsıntıdan her zaman daha fazladır. Üçüncü olarak da, bu sarsıntıları düzeltmenin yolları, her hukuk sisteminde bulunmakta ve bilinmektedir.

Görüşmelerde ve görüşlerde dile getirilen ikinci kaygı ise şudur: Ormanlar politik dürtülerle çıkarılan yazılı hukuk düzenlemelerinin kıyımına uğramıştır. Yargının görevi bu olumsuz yasaların yarattığı kıyımı önlemektir. 8u yaklaşım, herşeyden önce, yargıcın ve yargılamanın nesnelliği ilkesine aykırıdır. Yargıç, önüne gelen olayda hukukun ne dediğini saptarken, herkese ve bu arada kendisine karşı da uzak duracak; kişiler üstü ve yansız olacak, kişisellikten arınacaktır.Herkesin yasa önünde eşitliğini sağlayan yansızlık; yasanın herkes için eşit uygulanmasını sağlayan kişisellikten arınmışlık iİkeleri gereğince, yargıç, yazılı hukuku, iyi / kötü ayırımı yapmadan, nesnel bir mantıkla uygulamak zorundadır. Yargılama ve yargı kararları kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı olamaz (Foschini, Sistema del diritto processuale penale,1965, I, n. 143; Kunter, Muhakeme dalı olarak ceza muhakemesi hukuku,1989, n.179, 181; Habscheid, Droit Judiciaire prive suisse, Geneve,1981, s. 41, 42; Grophe, Les decisions de justice, Paris, 1952, s. 100-114). İkinci olarak, yargıçlar, yasallık ilkesi gereğince, "Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun düşen kanılarına" göre hüküm kurarlar (Anayasa, md.138/1).Yargıç, yasanın üstüde değil, içindedir. Yorum kurallarına göre uygulama yapar. Halk adına yargılamada egemenliğin kullanım biçimi ancak böyle olur. Yargıç, hukuk anlayışına uymayan bir yasayı, bilimsel bir incelemede elbette eleştirebilir. Eleştirmelidir de. Bu onun hukuka, topluma ve insanlığa karşı görevidir. Ancak, yargılama etkinliği bilimsel etkinlik değildir. Metne titreyen ellerle yaklaşması gereken bir yargıcın yapabileceği tek şey, daha önce 30.6.1995 tarih ve 1/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına yazdığım karşıoyda açıkladığım üzere (Yargıtay Kararları Dergisi, Kasım 1995, sayfa: 1722 1739), yasal metni, yasanın nesnel istencine göre darlaştırarak, genişleterek yorumlamak ve uygulamaktır. Revizyonu uğratmak değildir. Olan hukuktan, olması gereken hukuk çıkartılamaz. Sokrates'ten bu yana bilinen ve binlerce kez vurgulanan gerçek şudur: "Yasalara, yasa oldukları için saygı gösterilir, doğru oldukları için değil." (Montaigne, Essais, Paris,1967, s. 663). Eğer, politik güdülerle yasalar uygulanmaz ya da revizyona uğratılarak uygulanırlarsa, erkler ayrılığından ve hukukun üstünlüğünden değil, yargı ve yargıçların üstünlüğünden; demokrasiden değil, dikastokrasiden (yargıçlar hükümetinden) söz edilir. Yargıçlar hükümeti deyişi de, ilk kez, bu tür kaygılarla hükümler kuran yargıçların bulunduğu ülkelerde ortaya çıkmıştır. Bu yüzden gerekçesinde "iğreti tutkulardan esinlenmiş yasanın korkunç sonuçlarından", "yazılı hukukun ölçü tanımaz istisna" getirdiğinden söz eden, ticari kira ile ilgili yasayı eleştiren yargı kararlarının kesinleşmesine, Fransız Yargıtayı izin vermemiş; erkler ayrılığı ilkesinin çiğnendiğini ve yetkiaşımı nedeniyle hukukça sakat bulunduğunu belirterek, bu hükümleri, bozmuştur (17.5.1907, 9.7.1908 tarihli kararlar için bakınız: Mimim, Le style des jugements, Paris,1978, n.106; 30.5.1967 tarihli karar için bakınız: Perrot, institutions wudiciaires, Paris, 1989 s. 26). Bu nedenlerle yargılama değerleriyle kişisel kaygıları birbirine karıştırdığı için erkler ayrılığı ilkesini ve demokrasiyi tehdit eden bu çok tehlikeli görüşün, yüce Kurulun büyük çoğunluğunca reddedilmesi sevindirici olmuştur.

III- Oylama:

Yukarıda sergilendiği üzere, oylama, iki aşamada yapılmak gerekirdi. Birinci oylama, yönetmeliğin hukuka uygun olup olmadığı hususunu, hukuk yargıcının ve dolayısıyla yüce Kurulun inceleme yetkisi olup olmadığı konusunda olmalıydı. İkinci oylamaya ise, bu soruna olumlu yanıt verildiği takdirde geçilmeliydi. Bu iki sorun birleştirilerek,tek oylama yapılmış ve Hukuk Yargılama Yasasının 385. maddesine (Ceza Yargılama Yasası, md. 383, 384) uyulmadığından oylama hiçlikle sakatlanmıştır.

IV- Sonuç:

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

A- Oylama hukuka aykırı olduğundan;

B- Yönetmeliğin hukuka uygunluk denetimini hukuk yargıcı ve Yargıtay yapamayacağından;

Çatışan görüşlerden hiç birine ve o arada bu denetimi yaparak sonuca ulaşan yüce Hukuk Genel Kuruluyla, içtihatları Birleştirme Büyük Kurulunun yetki aşımı nedeniyle sakatlanmış olan gerekçelerine katılamıyorum.

Ancak, yukarıda açıklandığı gibi, tartışma konusu yönetmelik idari yargı tarafından ortadan kaldırılmadığından geçerli, bu doğrultuda verilen tapularla kurulan hükümler hukuka uygun ve yüce Hukuk Genel Kurulunun ulaştığı sonuç, son çözümlemede bu açıdan doğru olduğundan, çatışan görüşlerin bu çerçevede birleştirilmesini yerinde buluyorum. 28.3.1996

KARŞI OY YAZISI

Dairemizin 22.11.1993 tarihli gerekçeli başvuru yazısı üzerine Yüksek Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 22 Mart 1996 günü gerçekleştirdiği toplantı sonucu Yüksek Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Ancak, aşağıda yazılı nedenlerle, içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararına esas olan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Konu ve kapsam: İçtihadı Birleştirme konusu 5653 Sayılı Yasanın 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin yasal dayanağı bulunup bulunmadığı ve bu yönetmelik uyarınca kurulan Maki Tefrik Komisyonları ile yaptıkları işlemlerin geçerli olup olmadığı, özel kanunlar gereğince oluşturulan tapulara değer verilip verilmeyeceği hakkındadır.

Konu ve kapsam belirlenmiş. olmakla beraber, bu konuda Dairemizin istikrarlı görüşünü yansıtan kararlarımız ile Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararı arasındaki çelişkiyi özel olarak vurgulamak gerekir.

BU KONUDA DAİREMİZİN KURULUŞUNDAN BERİ İSTİKRAR KAZANMIŞ KARARLARINA ESAS TEŞKİL EDEN İLKE ŞUDUR: MAKİLERİ ORMAN SAYMAYAN 5653 Sayılı Yasanın yürülüğe girmesinden sonra çıkarılan ve yukarıda değinilen yönetmelik yasaya aykırıdır. Bu sebeple kurulan MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ YASAL DAYANAĞI YOKTUR. BU KOMİSYONLARIN OLUŞUMU YASAYA AYKIRI OLDUĞU GİBİ, YİNE BU KOMİSYONLARIN YAPTIKLARI İŞLEMLER ve SONUÇLARI DA YASAYA AYKIRI OLDUĞU İÇİN GEÇERSİZDİR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun benimsediği görüş ise, özet olarak; "adı geçen komisyonların varlığı ve yaptıkları işlemler ile sonuçları YASAYA AYKIRI DEĞİLDİR, GEÇERLİDİR". Yüksek Yargıtay 8. Hukuk Dairesi daha önce 20. Hukuk Dairesi'nin kararları ve ilkesi doğrultusunda, paralel kararlar verdiği halde, sonradan yüksek daire bu görüşünü değiştirmiş, Yargıtay 16. Hukuk Dairesi de Dairemize paralel bir karar vermiş, daha sonra eski görüşüne dönmüştür.

Böylece, Hukuk Genel kararı 7, 8 ve 16. Hukuk Dairelerinin kararlarını da yansıttığı için, artık çelişkiyi açıklarken Yüksek Hukuk Genel Kurulu ile 20. Hukuk Dairesi kararları şeklinde değerlendirme yapılacaktır. Ancak, anılan dairelerin 20. Hukuk Dairesi görüşünü benimseyen kararlarına da olayın önemine binaen burada yer vermek zorunlu hale gelmiştir. Sırası ile bu kararlar;

a) Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin ilkeyi açıkça vurgulayan 07.07.1992 tarih, 992/ 6313 E., 992/3606 K. sayılı kararı:

T.C.

Y A R G I T A Y

20. HUKUK DAİRESİ

Esas : Karar :

1992/6313 1992/3606

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/11/1991

NOSU : 1989/536-1991/477

K A R A R

Davacılar, Kınalıada 110 ada, 3 parsel ve 108 ada, 2 parsel sayılı taşınmazlarının 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu kararına göre özel orman olduğunu, 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Orman Yasasının 2/B maddesi uygulaması ile sahipleri adına orman sınırları dışına çıkarılması gerekirken Hazine adına çıkarılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptalini ve taşınmazların tapu sahipleri adlarına orman sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar ise, taşınmazların 1942 yılında kesinleşen tahdide göre, Devlet ormanı olarak sınırlandırıldığını, 1744 ve 2896 sayılı Yasalar uyarınca işlem yapan komisyonlarca bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmadığını, 3302 sayılı Yasa uygulaması yapılıncaya kadarki durumlarının Devlet ormanı olduğunu, 2/B uygulaması ile Hazine adına çıkarma işleminin doğru olup, davacıların dava açmakta sıfat ve aktif dava ehliyetleri olmadığından davalarının reddini savunmuşlardır.

Yerel Mahkeme, çekişmeli taşınmazların 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulaması sonunda 1 nolu orman kadastro komisyonunca orman sınırları içine alınıp, özel orman statüsüne tabi tutulması gerektiğine karar verildiği, bu karar aleyhine süresinde dava açılmayarak kesinleştiği; 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulamasını yapan 8 nolu orman kadastro komisyonunun özel orman işlemlerinin geçerli olmadığı şeklindeki belirlemesinin ikinci kadastro işlemi olup, yasal olamayacağı ve geçerli bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.

Hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu Kınalıada'da 3116 sayılı Yasaya göre yapılan orman sınırlandırılması 1942 yılında kesinleşmiş ve bu tahdide göre taşınmazlar devlet ormanı sınırları içine alınmıştır. Bu yön taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı Yasa ile yeni bir orman tanımı getirilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, Maki Tefrik Komisyonu adı ile kurulan komisyonlar tarafından makilik alanlar belirlenip, orman rejimi dışına çıkarılmışlardır. Çekişmeli taşınmazlar da 1951 yılında makilik saha olarak bu şekilde orman sınırları dışına çıkarılmışlardır. Bu yönden de taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Ne var ki; 5653 sayılı Yasada Maki Tefrik Komisyonları kurulacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu, yaptığı işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok hükmündedir. Bir yerin, orman sayılıp orman sınırları içine alınması ancak yasal olarak kurulan orman kadastro komisyonlarına aittir. Bu nedenle,1951 yılında yapılan makiye tefrik ve orman sınırları dışına çıkarma işlemi geçersiz olup, taşınmazlar devlet ormanı sınırları içinde kalmakta devam etmişlerdir.1744 sayılı Yasaya göre sınırlandırma ve 2/B maddesi uygulaması yapmak üzere kurulan 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu, çekişmeli taşınmazların makilik saha olarak orman sınırları dışına çıkarılamayacağını belirterek tekrar orman sınırları içine alınmasına ve fakat, tapulu olmaları nedeniyle özel orman statüsüne tabi tutulmaları gerektiğine karar vermiştir. Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere esasen Devlet ormanı olan ve Devlet ormanı sınırları içinde kalmaya devam eden taşınmazların tekrar sınırlandırmaya tabi tutulması yersiz ve geçersiz olduğu gibi bunu takiben özel orman statüsüne tabi tutulması gerektiğine karar verilmesi dahi yasal dayanaktan yoksun ve yok hükmündedir. Kadastrosu yapılan bir yer, ikinci defa sınırlandırılmaya tabi tutulamaz. Bu komisyonca yapılan ilan nedeniyle süresinden sonra açılan davanın esastan reddine ilişkin mahkeme kararını, sonucu itibariyle onayan 14. Hukuk Dairesinin 4.11.1986 gün ve 1986/4026-6754 sayılı kararı işin esasına ilişkin değildir. Açıklanan nedenlerle, geçersiz komisyon kararını değiştiren ve mahkemenin ikinci kadastro olarak kabul ettiği 8 nolu Orman Kadastro Komisyonunun, yaptığı işlem esasen 3. kadastro işlemi olup, bu dahi geçersizdir.

3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince 56 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından Hazine adına orman sınırları dışına çıkarma işlemi yasaya uygundur. Açıklanan bu yasal olgulara göre, davanın reddi gerekirken kabulü yolunda ve yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, davalılar lehine takdir olunan 100.000 TL. vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalılara eşit olarak verilmesine, 7.7.1992 günü oybirliği ile karar verildi.

b) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin görüş değiştirmeden önce verdiği, 20. Hukuk Dairesi görüşünü aynen benimseyen 6.6.1988 tarih, 1988/6564 E., 1988/7800 K. sayılı kararı:

T.C.

Y A R G I T A Y

8.HUKUK DAİRESİ

Esas : Karar :

1988/6564 1988/7800

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/12/1987

NOSU : 1986/84 -1987/619

YARGITAY KARARI

Nizalı yer 76 parselin A ile gösterilen kısmıdır. Bu yer 3116 sayılı Yasaya göre yapılan orman tahdit çalışmaları sonunda orman sayılmış ve orman tahdidi 1950 yılında kesinleşmiştir. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı yasanın 1. maddesi ile 3116 sayılı Orman Yasasının 1. maddesi değiştirilmiş ve toprak muhafaza karakteri taşımıyan makilerin orman sayılmıyacağı hükme bağlanmıştır. Ancak bu hüküm ormanın tanımı ile ilgili bulunmaktadır. Yoksa bu hükme göre sınırlaması kesinleşmiş olan tahdit haritaları üzerinde düzeltme yapılması gerekmez. Buna rağmen orman genel müdürlüğünce Ağustos-1950 tarihinde çıkarılan 14 maddelik bir yönetmelikle maki sahalarının tefrik edilmesi amacı ile hem orman kadastro komisyonlarına hem de mahalli orman işletme teşkilatınca kurulacak maki tefrik komisyonlarına yetki verilmiştir. İşte bu şekilde kurulan maki tefrik komisyonunca nizalı yer orman sınırı dışına çıkarılmış ve orman tahdit haritası bu yönden düzeltilmiştir. Oysa gerek yönetmelik ve gerekse maki tefrik komisyonlarının hukuksal dayanağı bulunmamaktadır. Ne 5653 sayılı Kanunda ve ne de 3116 sayılı Orman Kanunlarında böyle bir komisyon kurulacağına ve bu tür ormanların kesinleşmiş orman tahdidi dışına çıkarılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yasal dayanağı olmayan yönetmeliklerin uygulanma yeteneği bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan işlem o tarihte yürürlükte bulunan 5653 sayılı Yasa ile değişik 3116 sayılı Orman Kanununun 1. maddesine aykırıdır. Az önce de açıklandığı gibi 5653 sayılı Kanunla getirilen değişiklikle orman muhafaza karakteri taşımayan makilerin orman sayılmaması öngörüldüğü halde bu uygulamada bilirkişiler tarafından da belirtildiği gibi nizalı yerin toprak muhafaza karakteri taşıyan makilerle örtülü olduğu belirtilmiştir. Bu durumda esasen nizalı yerin maki tefrik komisyonunca tefrik işlemine tabi tutulmaması gerekmektedir. Zira bu yön, hem 1980 yılında faaliyete geçen 6 numaralı orman kadastro komisyonunca hem de mahkemece seçilen uzman bilirkişilerce belirtilmiş ve nizalı yerin toprak muhafaza karakteri taşıyan orman olduğu ve 5658. sayılı yasaya göre iadesi mümkün olmayan yerlerden bulunduğu belirtilmiştir. Böyle bir yer için maki tefrik komisyonunun çalışmalarından sonra alınan tapu kaydı da bir değer taşımaz. O itibarla olaya 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin dahi uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmiş olması isabetsiz, temyiz itirazları yerine olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA 6.6.1988 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

c) Yargıtay 16. Hukuk Dairesi'nin verdiği, 20. Hukuk Dairesi görüşüne paralel (15.01.1991 tarih, 990/5423 E., 991/121 K. sayılı) kararı:

T.C.

Y A R G I T A Y

16. HUKUK DAİRESİ

SAYI

Esas : Karar :

1990/5423 1991/121

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : Antalya Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 2/11/1989

NOSU : 1988/291-1989/269

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararında özetle; 1946 yılında kesinleşen orman tahdit haritası ve 1952 yılında makilik saha olarak tefrikine ilişkin tutanak ve haritanın getirtilerek uygulanması, sonucuna göre 3402 sayılı Yasanın 45. maddesi hükmü dikkate alınarak inceleme ve araştırma yapılması, belirlenecek duruma göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra davanın reddine, taşınmazların Hazine adına tesciline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Nizalı taşınmazlardan 472 ve 473 parsellerin tamamı ile 474, 475 ve 476 parsellerin bir bölümünün 3116 sayılı Orman Kanununun yürürlüğü sırasında 1942 yılında yapılan orman tahdidi çalışmalarıyla orman sınırları içine alındığı, tahdidin 1946 yılında kesinleştiği,1952 yılında Maki Tefrik Komisyonunca 5653 sayılı yasanın 1. maddesinin (c) bendi uygulamasını gösterir "makilik ve orman sahalarının tesbitine ait yönetmelik" gereğince makilik saha olarak belirlendiği, 1963 yılında yapılan tapulamada davacılar adına tesbit edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden ve maki tefrik komisyonunca orman rejimi dışına çıkartma tarihi ile tesbit tarihi arasında zilyetlikle mülk edinme koşulları gerçekleşmediğinden Hazine adına tescil kararı verilmiştir. Gerek 3116 sayılı Yasanın 5653 sayılı Yasa ile değişik 5 ve onu takibeden maddelerinde, gerek 6831 sayılı Yasa ve bu yasayı değiştiren tüm yasalarda orman sınırlamasının orman tahdit (kadastro) komisyonlarınca yapılacağı, orman rejimi dışına çıkarmanında yine aynı komisyonlarca yapılacağı hükme bağlanmıştır. Maki tefrik komisyonlarının yaptığı çalışmalara ilişkin belirtme tutanağı ve haritaları orman tahdit çalışmaları sırasında Orman tahdit (Kadastro) komisyonlarınca döküman olarak dikkate alınacağı 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 17/K maddesinde belirlenmiştir. Bu itibarla maki tefrik komisyonunun 8 nolu tutanağını orman tahdit komisyonu kararı gibi kabul edilmesine imkan yoktur. Mahkemece bu yön ve 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin iptal edildiği dikkate alınarak 472, 473 parseller ile 474, 475 ve 476 parsellerin 1946 yılında kesinleşen orman tahdit haritası kapsamında kalan bölümlerinin 6831 sayılı Yasanın 11/4, 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince orman olarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken özel mülk olarak Hazine adına tescil kararı verilmesi isabetsiz olduğu gibi 474, 475 ve 476 sayılı parsellerin tahdit dışında kalan bölümlerinin ise tesbit gibi davacılar adına tesciline karar verilmemeside isabetsiz, tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma mahiyetine göre taraflar yararına vekalet ücreti takdirine mahal olmadığına,15.1.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Açıklanan bu kararlardan sonra Yüksek 8. ve 16. Hukuk Daireleri, Dairemiz kararlarına ters düşen Maki Tefrik Komisyonlarını ve yaptıkları işlemler ile sonuçlarını geçerli sayan kararlar,vermişlerdir.

d) Yargıtay Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun içtihatları birleştirmeye neden 18.11.1992 tarih, 992-1/553 Esas, 992/659 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin karşı oy yazısı:

T.C.

Y A R G I T A Y

HUKUK GENEL KURULU

SAYI

Esas : Karar :

1992/1-553 1992/659

YARGITAY İLAMI

BOZMA KARARINI VEREN

YARGITAY DAİRESİ :

MAHKEMESİ : Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi

GÜNÜ : 8.6.1977

SAYISI : 1977/37-159

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 20.09.1976 gün ve 79-220 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 21.06.1976 gün ve 6875-6574 sayılı ilamiyle; (... Davacılar 1950 tarih ve 15, 33 ve 37 sayılı tapulara dayanarak 26 adet parsele ait tesbitin iptalini istemişlerdir. Mahkemece bunlardan 37 sayılı kayıt esas tutularak ve nizalı parsellerin mezkur kayıt muhtevasına dahil olduğu kabul edilerek tesbit iptal edilmiştir.

37 sayılı kayıt 1323 tarih ve 161 sayılı tapunun ifrazı sonucu meydana gelmiştir. 37 sayılı kayıt muhtevasını gösteren harita Sulh Hukuk Mahkemesinde bir taksim davası sonunda düzenlenmiştir. Taksim davasında Hazine hasım olmadığı için 37 sayılı tapuya ait harita ve haritadaki sınırlar Hazineyi bağlamaz. Bu durumda yapılacak iş:

1- 37 sayılı kaydın geldisini teşkil eden 1323 tarih ve 161 sayılı temel tapunun uygulanması, temel tapuda orman sınırının mevcut olmasından ötürü öteki sınırlarla ittisal kesilmeden temel tapuya miktarıyla geçerli olabilecek şekilde

muhteva tayin edilmesi, bundan sonra temel tapudan ne suretle ifraz yapıldığının ve davacıların müfrez 37 numaralı kayıtlarının nereye taalluk ettiğinin araştırılıp incelenmesi.

2-15 ve 33 sayılı kayıtların da mahalli bilirkişilerle usulü dairesinde uygulanarak kapsamlarının tayin edilmesi.

Nizalı parsellerden bu tapuların muhtevalarına dahil bulunanlar hakkındaki davanın kabul edilmesi gerekli iken bu esaslara uymayan soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi yolsuzdur...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili Av. Ferhan Özkan.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Dava, tapulamaca davalı Hazine adına tespit edilen dava konusu taşınmaza ait tapu kaydının iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın gerek 3116 Sayılı Yasa döneminde yapılan orman tahdit alanı içerisinde, gerekse davacının iddiasına dayanak yaptığı tapu kaydındaki müşterekleri tarafından davalı Hazine aleyhine açılan ve önce görülen davalarda kesin olarak saptandığı üzere 1299 tesis tarihinden gelen ve ifrazen oluşan 1950 tarih 37 numaralı tapusu kapsamında kadığı tartışmasızdır. Yine bu taşınmazın 4785 sayılı Kanunla devletleştirilen ve 5653 sayılı Kanun uyarınca kurulan komisyonca makilik olarak belirlenerek orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanan 5658 sayılı Kanun uyarınca iadeye tabi olduğu da, davalı Hazine'nin taraf bulunduğu aynı yerdeki diğer taşınmazlarla ilgili olarak yine tapu kayıtlarına dayanılarak açılan ve önce görülüp gerçek şahıslar aleyhine sonuçlanarak kesinleşen davalara ilişkin ilam örnekleri içeriğinden anlaşılmıştır. Bu belirlemenin davacı yönünden kesin hüküm oluşturmasa dahi, bir güçlü delil teşkil ettiği kuşkusuzdur.

Ayrıca da bu husus dosyada mevcut Tarım Orman Bakanlığının 18.07.1968 gün ve 1515 sayılı yazısında da çekişme konusu 1510 parsel sayılı taşınmazın, 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı Kanun hükümlerine göre orman sayılmayan makilik sahalarının tefrikini sağlamak üzere makiliklerle, ormanların birleştiği yerde orman sınırlarının tesbitine dair yönetmelik gereğince kurulan yetkili maki tefrik komisyonunca, 25.08.1951 tarihinde makilik olarak ayrıldığı, orman sayılmayan yer bulunduğu ve Hazine'nin özel mülkiyetinde bir arazi olduğu açıklanmak suretiyle tamamen doğrulanmıştır.

Bu durumda, mahkemece mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacı tapusu kapsamında kaldığı saptanan dava konusu taşınmaz hakkındaki tapu iptali ve tescil davasının kabul edilmesi doğrudur. O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13. maddesinin (I) bendi gereğince harç alınmamasına,18.11.1992 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı,Hazine adına kadostroca saptanan 9360 m2 alanındaki taşınmazı tapu ile malik olduğunu ileri sürerek Hazine adına oluşmuş 1510 sayılı parselin tapusunun iptali ile adına tescilini istemiştir.

Yerel mahkeme ilk kararında davayı kabul etmiş Yüksek Birinci Hukuk Dairesi Kararı Bozmuştur.

BOZMA KARARI:Bozma kararında (37 sayılı davacıya ait kaydın,1323 tarih 161 sayılı kök kaydın taksim ve ifraz sonucunda oluştuğunu taksim davasına taraf olmayan Hazineyi bağlamayacağını, asıl tapudan 1323 tarihli kök kaydın nazara alınması gerektiğini zira bunun bir sınırının da ormanı gösterdiğini miktarı ile geçerli sayılması gerektiğini, diğer sınırlarla irtibatı kesilmeden kapsamının belirlenmesi gerektiğini açıklayarak tapu içinde kalan parsellerle ilgili davanın bu koşullara ve araştırma sonucu saptanacak duruma göre kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

DİRENME KARARI:Yerel mahkeme kararında direnmiş ve eski tapuyu da nazarı alındığını belirtilerek, bu taşınmazların maki tefrik komisyonunca makiye ayrıldığını tapuların hukuki değer kazandığını orman dışına çıkarılan taşınmazların sahiplerine verilmesi gerektiğini vurgulayarak kararında direnmiştir.

USULİ KAZANILMIŞ HAK VE KESİN HÜKÜM

Yerel Mahkeme bozmaya uymadığı için, taraflar lehine usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği gibi evvelce geçmiş davada taraf, hukuki sebep ve konu birliği olmadığı için kesin hüküm de mevcut değildir. Olayın 5658 Sayılı İade Yasası ile hiçbir ilgisi yoktur.

Kaldı ki, Yüksek 1. Hukuk Dairesi bozma kararında dahi eski tapu sınırında orman bulunduğuna değinilmiş olmakla orman konusu inceleme alanı içindedir. Bu sebeplerle araştırma ve inceleme konusu geniş kapsamlı olarak değerlendirilmiştir:

YÜKSEK HUKUK GENEL KURULU direnmeyi yerinde görüp çoğunluk oyu ile kararı onamıştır.

Oysa; Dava konusu taşınmaz ve diğer parsellerin öncesi 1323 tarih ve 161 sayılı kök tapu ile ilgili olup 1000 dönümlük çiftlik arazisini satın alan 4 köy taksim ve ifraz davası ile taşınmazları paylaşmışlardır. Dosyadaki belgelere ve açıklamalara göre olayda tapu miktarını çok aşan ve binlerce dönüme ulaşan Devletleşmiş arazi bu yolla kişilere aktarılmıştır. Öncesi orman olan bu kadar büyük bir arazinin, 4785 sayılı Yasa ile Devletleştirilmiş olmasına rağmen yasaya aykırı biçimde niteliği değiştirilerek dağıtımı kabul edilebilir bir olay değildir.

Nevar ki, bu taşınmazların tamamı 1945 yılında yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasa ile Devletleştirilmiş ve 1950 yılında ise 3116 sayılı Yasa gereğince Devlet ormanı olarak sınırlandırılmıştır.

Bu husus dosya kapsamı ve yerel mahkeme kararındaki açıklamalara göre kesin olup tartışmasızdır.

O halde,1323 tarih 161 sayılı tapu kapsamının tamamının Devletleştirilmiş ve tahdit edilmiş orman olduğunda bir çekişme sözkonusu değildir.

İşte bu ormanlar, 25.08.1951 tarihinde 5653 sayılı Yasa gereği bu kez maki olarak niteliği itibariyle farklı bir şekle sokulmuş ve maki olarak tefrik edilmiş, yerel mahkeme bu maki tefriki nedeniyle tapulara tekrar hukuki değer kazandırmış, çoğunluk bu düşünceyi benimsemiştir.

Burada Yargıtay 20. Hukuk Dairesi olarak üzerinde durduğumuz önemli noktaları aşağıda sıralayarak, çoğunluk düşüncesinden ayrılıyoruz.

Şöyle ki; 1- 3116 ve 4785 sayılı Yasalara göre orman sayılan makiler 03.04.1950 tarihinde yayınlanan 5653 sayılı Yasanın 1. maddesine göre orman sayılmayan yer olarak kabul edilmiştir.

5653 Sayılı Yasanın 1. maddesinin e fıkrasında (maki clnsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz)

(Bu kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza ormanı mahiyetini taşıdığı veya devamlı orman hasılatı verdiği Tarım Bakanlığınca fennen belirtilecek olan makilerle örtülü sahalar yukarki (e) fıkrası hükmünün dışındadır.) denilmiştir.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesindeki bu açıklamanın dışında makilerin nasıl belirleneceği ve nasıl ayrılacağı yolunda başka bir maddeye yer verilmediği gibi bu işi gerçekleştirmek üzere ayrı bir komisyon kurulacağı yolunda da hiçbir işaret yoktur. Buna rağmen 17.08.1950 tarihinde çıkarılan yönetmelik ile yeni bir komisyon kurulmuştur. Bu komisyondan yasada hiç sözedilmemiştir. Yönetmelik yasaya aykırı ve yasada yer almayan özel hususları gündeme getirmiştir. Tüm orman yasalarında ve en son çıkartılan 3373 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi (tüm ormanların tesbit ve sınırlandırılmasının) orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağını vurgulamış ve orman tahdit komisyonlarının nasıl oluşacağınıda aynı madde göstermiştir. Bu açık, kesin ve amir yasa hükmüne göre, ormanların tesbiti, tahdidi, dışarı çıkarılma işlemleri yalnız orman tahdit komisyonlarına tanınmış bir yetki ve görevdir.

Bu komisyonun dışında hiçbir komisyon bu işi yapamaz. Bu kesin olguya rağmen 5653 sayılı Yasada dahi maki tefriki için ayrı bir komisyona değinilmediği halde, yönetmelikle özel komisyon kurulmuştur ki bu yasaya aykırı olduğu gibi bu tür bir komisyonun yaptığı tasarruflarda yasaya uygun sayılamaz.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesinin (e) fıkrasında sadece makilerin orman sayılamayacağı belirtilmiş, fakat maki alanlarının nasıl ayrılacağı neler yapılacağı belirtilmemiştir.

Bu durumda evvelce orman tahdidi yapılıp kesinleşmiş orman alanları içinde maki varsa, bunların tesbiti ile beraber orman sınırları dışına çıkarılması gerekir. Sadece maki tesbiti yeterli ve sonuç sağlayıcı olamaz. Orman dışına çıkarma işlemi ile tamamlanması gerekir. Bu çıkarma işlemi yapılmadıkça belirlenen maki alanları yine orman tahdit alanı içinde kalmış sayılır. Dışarı çıkarılmadıkça kimseye maledilemez. Kaldı ki, yasada maki alanlarının orman dışına çıkarılıp kişi veya kurumlara verileceğine dair bir hükümde mevcut değildir. Maki alanları belirlendiği takdirde bu yerler ne olacaktır? Bu sorunun cevabı yasada yoktur. Yasanın açıklık getirmedlği bu önemli olaya yönetmelikle yön verilemez. Çoğunluk düşüncesine göre, sanki belirlenen maki alanları kişi ve kurumlara verilecek veya tapu ibraz edenlerin tapuları hukuki değer kazanacakmış gibi yeni bir yol açılmak istenmiştir.

Nevar ki, burada bu tür bir düşünceye asla yer verilemez. Zira 4785 Sayılı Yasa ile Devletleştirilmiş ve tahdit edilmiş ormanlardan 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesine göre nitelik kaybı sebebiyle tahdit dışına çıkarılan yerler Hazineye verilmekte, Hazine adına çıkarılmaktadır.

Yalnız özel ormanlar sahipleri adına çıkarılır. Olayımızda maki alanları belirlenmiş fakat paralel bir düşünce ile dahi tahdit dışına çıkarılmamıştır. Kıyas yolu ile makiler için dışarı çıkarma düşünülse dahi, tapu ibraz edenlere veya zilyetlerine verileceğine dair bir hüküm de yoktur. O halde maki alanlarının belirlenmesi için görevlendirilen komisyon yasaya uygun olmadığı gibi, belirlenen maki alanlarının iadesi gibi bir yolda açılmamıştır.

Devletleşen makilere ait tapular var olsa dahi hukuku değeri kalmamıştır. Bunlara hukuki değer kazandırmak için yasada bu yolda açık bir hükme yer verilmemiştir. Yapılan maki tesbitinin sonunda belirlenen makileri tapu ibraz edenlere vermek, yasada dayanağı olmayan bir işlemdir.

Yukarıda açıkladığımız olguya göre;

a- Maki tefrik komisyonlarına 5653 sayılı ve diğer Orman Yasalarında yer verilmemiştir.

b- Maki tefrik komisyonlarının oluşumunu sağlayan yönetmeliğin yapılması yolunda dahi yasada belirli bir madde mevcut değildir.

c- Bu sebeplerle yönetmelik yasaya aykırıdır.

d-Yasaya aykırı yönetmelikle kurulan maki tefrik komisyonlarının yaptıkları tefrik ve tesbit işlemi yasaya aykırıdır. Hukuki geçerlilik tanınamaz.

e- Değinilen komisyonlar bir an için yasaya uygun sayılsa dahi, yaptığı iş maki alanlarının sadece tesbitinden ibarettir. Orman rejimi dışına çıkarma işlemi yoktur ve bu komisyonun böyle bir yetkisi de yoktur.

O halde tesbit edilen maki alanları orman tahdidi içinde kalmaya devam edecektir. Devletleştirme nedeniyle hukuki değerini yitiren tapulara bu tesbit işlemi hukuki değer kazandırmaz.

Dolayısıyle, tapu ibraz edenlere bu yerlerin verilmesine yol açacak yasal hiçbir olanak yoktur ve tapuların geçerli sayılması makiye ayrılan yerlerin kişi ve kurumlara verilmesi 5653 sayılı ve diğer orman yasalarında kaynağı bulunmayan, geçerli sayılması olanaksız bir tasarruttur.

Bu sebeplerle esasen davanın dinlenme olanağı yoktur.

Ancak, yasal sayılmayan maki tefrik komisyonunun yaptığı işlemlerin ötesinde 1973 yılında yürürlüğe giren 1744 sayılı Yasa'nın 2/B maddesinin uygulanması veya 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasa'nın 2/B maddesi uygulaması yapılmış mıdır? Yani çekişme konusu taşınmazlar orman rejimi dışına çıkarılmış-

mıdır? Çıkarılmış ise kimin adına çıkarılmıştır? Bu tür Yasaya uygun işlemler gerçekleşmiş midir? İşte bu yolda araştırma yapılmalı ve eğer değinilen şekillere uygun yasal işlemler yapılmamış ise, veya yapılmış olmasına rağmen Hazine adına çıkarılmış ise, davanın dinlenme olanağı bulunmadığı düşünulmelidir.

Bu olguya rağmen maki tefrik komisyonlarının yaptığı işlemlere ve buna bağlı olarak ibraz edilen tapulara hukuki değer izafe etmek usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, direnme kararının bozulması gerektiği kanısı ile sayın çoğunluğun onama yolundaki düşüncesine katılmıyoruz.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin eskiden beri karşı görüşü taşıyan kararları ile yine Yargıtay 8. ve 16. Hukuk Dairelerinin sonradan verdiği karşı görüşe uygun kararlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile paralel olduğu ve aynı esasları içerdiği için, artık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı içinde değerlendirmek gerekir. Şimdi, ilkeler ve kararlar açıklandıktan sonra, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin bu yoldaki kararlarına esas teşkil eden gerekçemize geçiyorum:

ORMAN YASALARINDA KRONOLOJİK SIRA

Gerek Osmanlı döneminde gerek Cumhuriyet döneminde ormanlarla ilgili pek çok yasa çıkarılmıştır. Ancak, buraya en önemli olanlarını alıyorum.

Ormanlarımızla ilgili olarak cumhuriyetten önceki dönemde iki önemli yasa görüyoruz.

a-1856 tarihli Arazi Kanunnamesi

b-1870 tarihli Orman Nizamnamesi

Arazi Kanunnamesinde ormanlar dört grupta toplanmıştır.

1- Eşhas uhdesideki ormanlar

2- Vakıf ormanları

3- Cibali mubaha

4- Kura ve kabaha mahsus ormanlar.

Bu tarifle beraber, devlet ormanlarında ve cibali mubahada kimseye tapu verilmeyeceği, özel mülkiyete konu olamayacağı ilkesi benimsenmiştir.

Orman Nizamnamesinin 24. maddesinde de yine Devlet ormanları ile Kura ve Kasabata mahsus ormanların zamanaşımı ile kazanılamayacağı vurgulanmış, orman tahdidi yapılması dahi emredilmiştir.

Açıkladığım yasa ve nizamnemede o tarihlerde dahi ormana ne denli önem verildiği açıktır.

1- 3116 SAYILI YASA: 1937 yılında çıkarılmıştır. Devlet ormanlarının saptanmasını esas alan, ormanların tarifini yapan ve ilgili kuralları belirleyen ilk önemli yasadır. Bu önemli yasada MAKi ORMAN SAYILMIŞ istısnalar içinde yer almamıştır.

2- 4785 SAYILI YASA: 1945 yılında çıkarılan tüm ormanları Devletleştiren en önemli yasadır. MAKİLER bu yasada yine orman sayılmış ve istisnalar içinde makiye yer verilmemiştir.

3- 5658 SAYILI YASA: 31.03.1950 tarihinde yürürlüğe giren bu yasada, tanımı yapılan bazı koşulların varlığı halinde, bir kısım özel ormanların iadesi amaçlanmış olup, iade yasası adı ile anılmaktadır. Ne var ki; MAKİLER, bu yasada da yine orman olarak durumunu korumuş, MAKİLERLE ilgili her hangi bir yeni hüküm getirilmemiştir.

4- 5653 SAYILI YASA: 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe giren bu yasa 3116 sayılı Yasanın büyük bölümünü değiştirmiş, kısmen kaldırmış, yine orman tahdidinin yöntemini göstermiş, ormanı tarif etmiş ve ilk kez (bilimsel hiç bir gerekçe gösterilmeden) 1. maddesinin istisnaları tanımlayan bölümünün (e) bendinde (MAKİ CİNSİNDEN HER TÜRLÜ AĞAÇCIKLARLA ÖRTÜLÜ YERLER ORMAN SAYILAMAZ) denilerek makiler bir anda orman rejiminin dışına çıkarılmıştır.

5653 SAYILI YASA

Madde 1- Kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaçcıkların toplu halleri yerleriyle birlikte orman sayılır. Ancak:

a) Her çeşit dikenlikler;

b) Parklarla şehir, kasaba ve köy mezarlıklarında ağaçcıklar,

c) Sahipli her çeşit ziraat arazisi içinde emekle yetiştirilen ve tabii olarak ormanlarda yetişmeyen kavak, okaliptüs, söğüt, akasya gibi ağaçcıklar,

d) Ormanların dışındaki sahipli arazide ve bunların kenarlarında bulunan dağınık veya yüzölçümü üç hektarı geçmeyen ve Devlet ormanlarına mesafesi, en az üç kilometre olan grup halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklar,

e) Maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler, orman sayılmaz.

Bu kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza ormanı mahiyetini taşıdığı veya devamlı orman hasılatı verdiği Tarım Bakanlığınca fennen belirtilecek olan makilerle örtülü sahalar yukarıdaki (e) fıkrası hükmünün dışındadır.

Öncelikle şunu vurgulamak gerekir ki; MAKİNİN yapılan bilimsel tarifine ve bu kavram içinde yer alan bitki türlerine bakıldığında, orman bitkileri yer almakta, buna rağmen hiç bir bilimsel gerekçe gösterilmeden bir cümle ile (maki) orman rejimi dışına çıkarılmış bulunmaktadır.

Bu bir yasa hükmü olduğu için, ister bilimsel gerekçesi olsun; ister olmasın, maki orman sayılmadığına göre, bu olgu tartışma dışındadır.

Yani, konumuz (MAKİLER orman mıdır, değil midir) şeklindeki bir tartışmayı içermemektedir.

5- 6831 SAYILI YASA : 8.9.1956 tarihinde yürürlüğe giren bu yasanın 1. maddesinin (j) fıkrasında yine makiler orman sayılmamıştır.

6831 SAYILI YASA

Madde 1- Ormanların tarifi, taksimi, idare ve murakabesi: Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaçcık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. Ancak:

A) Sazlıklar,

B) Step nebatlarıyla örtülü yerler,

C) Her çeşit dikenler,

Ç) Parklar,

D) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklarındaki ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler,

E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmeyen ağaç ve ağaçcık nevilerinin bulunduğu yerler,

F) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler,

G) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler.,

H) Sahipli arazide ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyvalı ağaç ve ağaçcıklar,

İ) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince devlet ormanlarından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 9.7.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar,

J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler,

orman sayılmaz.

6- 3302 SAYILI YASA: 19.6.1986 tarihinde yayınlanan 3302 sayılı Yasanın 2. maddesi ile orman rejimi içinde bulunan funda ve makilerle kaplı olanlardan, tarım alanına dönüştürülmesinde yarar görülen kesimlerin dışarı çıkarılacağı ilkesi kabul edilmiştir.

Konu: Makileri orman saymayan 5653 sayılı Yasada sadece ormanın tarifi değiştirilip, maki orman sayılmamakla yetinilmiştir. Şöyle ki; bu yasada ayrıca (makilerle ilgili bir yönetmelik yapılacağına, orman tahdit komisyonları dışında yeni bir komisyon kurulacağına, MAKİLERİN BU KOMİSYON TARAFINDAN TESBİT ve TEFRİK EDİLECEĞİNE; DAHA SONRA DAĞITILACAĞINA) dair bir tek hüküm olmadığı gibi bunların gerçekleşmesini sağlayacak en ufak bir İŞARET YOKTUR. 5653 Sayılı Yasada değindiğim konularda hiç bir açıklık olmadığı halde (17.8.1950) tarihinde çıkarılan bu yönetmeliğe yasada hiç bir şekilde yer almayan konular yerleştirilmiştir.

Bu yönetmelik yasaya öylesine aykırıdır ki, tüm orman yasalarında ve özellikle 5653 sayılı Yasada dahi ormanların tahdit ve tesbiti Orman Tahdit Komisyonlarına verildiği halde yönetmelikle kurulan, fakat kimlerden OLUŞTUĞU DAHİ BELLİ OLMAYAN KOMİSYONLAR KURULUP BU KOMİSYONLAR ELİYLE MAKİLER KISMEN ORMANLARLA BERABER ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMIŞTIR.

Böylece 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesi ile orman sayılmayan makilerle ilgili hüküm, 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi ile varlığını korumuş, 6831 sayılı Yasayı değiştiren 3302 sayılı Yasa ile ilk kez dışarı çıkarılabileceği kabul edilmiştir.

Burada önemli bir noktayı vurgulamak gerekir. Makiler, 5653 ve 6831 sayılı Yasaların 1. maddelerinde sadece orman sayılmamış, ama bu yolda ne yapılacağına hiç değinilmemiştir.

Şöyle ki; 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesinin nasıl uygulanacağına dair hiç bir kural konulmamıştır.

Yasada bu yolu gösteren bir kural olmadığına göre, evvelce tahdidi yapılıp kesinleşen ormanlara girilerek makilerin belirlenip, orman, rejimi dışına çıkarılmasına olanak yoktur.

Sadece, yeni yapılacak orman tahditlerinde maki varlığına rastlandığında bu kesimler orman sayılmayacak ve orman sınırlaması dışında bırakılacaktır.

Tahdidi kesinleşmiş ormanlara özel komisyonlar kurularak girilip, makilerin tesbit ve tefriki yoluna gidilmesi yasaya aykırı ve dayanaksız bir tasarruftur. Kurumlar, yönetmelik çıkarabilirler. Ancak, yasanın uygulanış biçimini yasaya aykırı düşmeden sağlayacak yolları göstermek amacı ile çıkarılabilir. Yasada hiç bir yeri olmayan şekil ve yöntemler yönetmelikle gerçekleştirilemez.

BELİRLEME VE DIŞARI ÇIKARMA

Makilerin belirlenmesi ayrı bir olay, dışarı çıkarma konusu ayrı bir olaydır. Kesinleşmiş tahdidin varolduğu yerlerde, makilik alanlar belirlense dahi, yasal şekilde dışarı çıkarılması gerçekleşmedikçe, bu kesimler üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

Dışarı çıkarma olgusu, ancak 1961 Anayasasının 131. maddesinin 1970 yılında 1255 sayılı Yasa ile değiştirilmesi sonucu 1973 yılında çıkarılan 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi ile gerçekleşmiştir. Bu çıkarma ise, bilim ve fen bakımından orman niteliğinin tam olarak kaybolması halinde ve tarım alanı olarak kullanılmasında yarar görülen yerler içindir. Makilerin dışarı çıkarılması ise 19.6.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3302 sayılı Yasanın 2. maddesi ile kabul edilmiştir.

9 Temmuz 1961 tarih ve 334 sayılı T.C. Anayasası Madde 131: Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi

Devlet, ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanları, kanuna göre devletçe yönetilir ve işletilir. Devlet ormanlarının mülkiyeti, yönetimi ve işletilmesi özel kişilere devrolunamaz. Bu ormanlar, zamanaşımıyla mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.

Ormanlar içinde veya hemen yakınında oturan halkın kalkındırılması ve ormanı koruma bakımından gerekirse, başka yere yerleştirilmesi kanunla düzenlenir.

Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir ve bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz.

Orman suçları için genel af çıkarılamaz; ormanların tahribine yol açacak hiç bir siyasi propaganda yapılamaz.

17.4.1970 tarih ve 1255 sayılı Kanunla aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ormanların ve orman köylüsünün korunması, ormanların geliştirilmesi.

"Devlet, ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanları, kanuna göre Devletçe yönetilir ve işletilir. Devlet ormanlarının mülkiyeti, yönetimi ve işletilmesi özel kişilere devrolunamaz.. Bu ormanlar, zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.

Ormanlar içinde veya hemen yakınında oturan halkın kalkındırılması ve ormanı koruma bakımından, ormanın gözetilmesinde ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliği yapmasını sağlayıcı tedbirler ve gereken hallerde başka yere yerleştirme kanunla düzenlenir.

Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan topraklarla şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında orman sınırlarında hiç bir daraltma yapılamaz.

Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir ve bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz.

Ormanların tahrib edilmesine yol açan hiç bir siyasi propaganda yapılamaz". Anayasadaki bu değişiklik 4.7.1973 tarihinde yürürlüğe giren l744 sayılı Yasa ile hayata geçirilmiştir.

1744 SAYILI YASA

Madde 2-15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tama olarak kaybetmiş yerlerden:

a) Su ve toprak rejimine zarar vermeyen orman bütünlüğünü bozmayan, tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı) gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan yerler ile otlak, kışlak ve yaylak haline gelmiş yerler,

b) Şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahaları,

Orman sınırları dışına çıkarılır.

Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine uymadığı Orman Bakanlığınca veya vaki müracaatlar üzerine anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç on yıl içinde orman kadastro komisyonlarınca yapılır. Bu düzeltme sonucu orman sınırları dışına çıkarılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyete tekrar tapu sahiplerine intikal eder.

Yeniden yapılacak orman kadastrosunda da bu madde hükümleri uygulanır.

Geçici 1. maddeye göre bildirilecek gerekçeli mütalaalarda, bu maddede yazılı hükümleri uygulamaya Orman Bakanlığı yetkilidir.

Bu madde hükümleri yanan orman sahalarında hiç bir suretle uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin şekil ve esaslar kanun yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 6 ay içinde yürürlüğe konulacak tüzükle belli edilir.

Makilerin dışarı çıkarılması ise 19.6.1986 tarihli 3302 sayılı Yasa ile gerçekleştirilmiştir.

3302 SAYILI YASA

Madde 2- Orman sayılan yerlerden:

A) Öncelikle orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen yerleştirilmesi maksadıyla, orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiç bir yarar görülmeyen aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde yarar olduğu tesbit edilen yerler ile halen orman rejimi içinde bulunan funda ve makilerle örtülü yerlerden tarım alanlarına dönüştürülmesinde yarar olduğu tesbit edilen yerler.

B) 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tesbit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları,

Orman sınırları dışına çıkarılır.

Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler devlete ait ise Hazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.

Bu yerler dışında orman sınırlarında hiç bir suretle daraltma yapılamaz.

Bu madde hükümleri; muhafaza ormanı, milli park olarak ayrılan, izin ve irtifak hakkı tesis edilen ormanlık alanlarda ve 3. madde ile orman rejimi içine alınan yerlerde bu niteliklerin devamı süresince, yanan orman sahalarında ise hiç bir şekilde uygulanmaz.

DIŞARI ÇIKARMA AYRI BİR OLAYDIR

Şöyle ki; dışarı çıkarma olgusu Anayasa değişikliği ve değişikliğe parelel yasalarla ilk kez 1973 yılında gerçekleşmiş, makilerin dışarı çıkarılması konusu ise,1986 yılında yine 3302 sayılı Yasa ile oluşmuştur. O halde, bir yasal dayanak oluşmadığı halde, sadece makileri orman saymayan bir yasa maddesi ile makilerin dışarı çıkarılması Hazine üzerine kültür arazisi olarak geçirilip, dağıtım yoluna gidilmesi her türlü yasal dayanaktan yoksun bir işlemdir.

KESİNLEŞMİŞ ORMAN ALANLARINA HİÇBİR ŞEKİLDE BU ÖZEL KOMİSYONLARIN GİRME HAK VE YETKİSİ OLMAYIP, (YASA GEREĞİ YORUM YAPILACAK YADA YÖNETMELİK ÇIKARILACAK İSE) ANCAK, ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI YENİ YAPILACAK ORMAN TAHDİTLERİNDE 5653 SAYILI YASA GEREĞİ ORMAN OLAN YERLERLE, MAKİLERİ BELİRLEYECEK VE MAKİLİKLER İÇİN YASANIN 1/e MADDESİ UYARINCA (ORMAN DEĞİL, MAKİDİR) DİYE ORMAN DIŞI OLMAYAN ÖZEL KOMİSYONLAR KURULMUŞ, KESİNLEŞMİŞ ORMAN ALANLARINA SOKULMUŞ VE MAKİLERLE BİRLİKTE GERÇEK ORMANLARDA BU İŞLEMLE TEFRİK EDİLMİŞTİR.

1961 Anayasasının 131. maddesi, 1970 yılına kadar ormanları güvence altında tutmuştur. 1970 tarih, 1255 sayılı Yasa ile 131. madde değiştirilip, nitelik kaybeden yerlerin dışarı çıkarılacağı kabul edilmiştir. Bu ilke 4.7.1973 tarihinde çıkarılan 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi ile hayata geçirilmiştir.

1982 Anayasasının 169. maddesine eklenen 4. fıkra ile bu değişiklik sürdürülmüş ve 2896 3302 sayılı Yasalarla değiştirilen 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi ile varlığını korumuştur.

DIŞARI ÇIKARMA OLGUSU 1973 YILINDA İLK KEZ ORTAYA ÇIKMIŞTIR.

5653 SAYILI YASA VE ANILAN YÖNETMELİK 1950 YILINDA ÇIKARILMIŞTIR. DEMEKKİ 1950 YILINDA (DIŞARI ÇIKARMA) DİYE BİR KAVRAM YOKTUR. BU KAVRAM BİLİM VE FEN BAKIMINDAN ORMAN NİTELİĞİNİ YİTİREN YERLERLE İLGİLİDİR. MAKİLER, NİTELİK YİTİRMİŞ VE TARIM ALANINA DÖNÜŞMÜŞ YERLER DEĞİLDİR. 5653 SAYILI YASAYA KADAR DA ORMAN SAYILMIŞTIR. ESASEN BİLİMSEL ANLAMDA ORMAN VE ORMANIN DEVAMIDIR. KANUNLA ORMAN SAYILMAMIŞ OLSA DAHİ, DEĞİNİLEN YÖNTEMLE YİNE DIŞARI ÇIKARILAMAZ.

Yasa ile üstelik gerekçesiz bir şekilde orman sayılmamıştır. Bu durumda anılan 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi ile de dışarı çıkarılamaz. Bir an için 5653 sayılı Yasa, orman saymadığından dolayı makilerin ormandan ayrılması yolunda hüküm getirseydi, bunun ilmi ve teknik yeterliliği olan Orman Tahdit Komisyonları tarafından yapılması gerekirdi. Bilim ve teknik alanda yeterliliği olmayan Yasada dayanağı bulunmayan bir özel komisyon bu ayrımı nasıl yapabilir?

Kesinleşmiş orman alanlarında bu kesimler ayrılıp dışarı çıkarılmadıkça orman olma niteliğini koruyacaktır. Yapılan işlemler bu statüyü dışlamış özel bir işlemdir. İşte bu özel işlem açıklanan nedenlerle Yasaya aykırıdır.

Sayın çoğunluğun görüşü itibariyle makilerin tesbiti ve tefriki tapu sicillinin düzeltilmesi olarak ifade edilmiştir.

Bu kökten yanlıştır. Zira, tapudaki sicillin düzeltilmesi işlemi ile orman olan makilerin, bir yasa hükmü ile orman sayılmaması sonucu, orman rejimi dışına çıkarılması çok farklı bir olgudur.

Zira, ormanlar öncelikle kamu malıdır. Kamu malını burada özel mülke dönüştürecek bir yol yoktur. Çünkü, bir anda orman sayılmayan makiler ormanların içindedir. Zira, öncesi ormandır. Kesinleşmiş orman alanlarında yapılacak maki tesbiti, özel mülkiyetteki sicil düzeltme kavramı içinde çözülemez. Bu makilerin öncelikle orman rejimi dışına çıkarılması gerekir. Bu çıkarmayı sağlayacak bir hüküm 5653 sayılı Yasada mevcut değildir. Dışarı çıkarılmadan ormanlar içindeki makileri bir anda çıkmış gibi kabul edip, yada yetkisiz bir komisyon eliyle yasada yazılı olmadığı halde dışarı çıkarıp, bilahare Hazinenin özel mülkü gibi dağıtıma tabi tutmak ormanların tabi olduğu orman yasaları ile kamu malları kavramı ile izah edilemez.

Bu olguyu tapu sicilindeki düzeltme gibi telakki etmek yanlış ve dayanaktan yoksun bir yorumdur.

Makiler için dışarı çıkarma olgusu 1986'da çıkarılan 3302 sayılı Yasa ile gerçekleşmiştir. 5653 sayılı Yasanın yürürlük tarihinde dışarı çıkarma kavramı yoktur. Kesinleşmiş orman rejimi içindeki makileri orman sınırları dışına çıkarmadan hiç bir işlem yapılamaz. Makilerle ormanlar her yerde sınır değil, çoğu kez iç içedir. Bu iç içelik olgusu nedeniyle ve özellikle 5653 sayılı Yasada dışarı çıkarılıp dağıtılacağı yolunda hüküm olmadığı halde, öncelikle yasaya aykırı olarak orman sınırları dışına çıkarılması yasal bir işlem değildir ki, tapuda sicil düzeltimi gibi değerlendirilebilsin!

MAKİ NEDİR? TARİF VE SINIFLANDIRMA

1- Maki formasyonu her dem yeşil sert yapraklı kurakçıl çalı ve ağaçcıkların teşkil ettiği topluluklardır. Bazen 2 m. ve daha yüksek çalı ve ağaçcıklardan ibaret çok sık toplulukları teşkil eder. Bu türler, genellikle sık dallı, sert derimsi ve ufak yapraklıdır.

Maki, iki grupta incelenebilir:

1- Primer maki,

2- Sekonder maki,

Primer maki formasyonu doğal maki türüdür. Sekonder maki ise, ORMANLARIN TAHRİBİ SONUCU alt tabakayı oluşturan bir formasyondur. Bu özellikleriyle Ericaceae türleri ve öbür maki formasyonu üyelerinin teşkil ettiği batı anadolu çalılıkları orman tahribi ile teşekkül etmiş sekonder bir bitki örtüsüdür. BU YÜZDEN DİKKATLİ ÇALIŞMALARLA BÖLGENİN YENiDEN ORMANLAŞTIRILMASI MÜMKÜNDÜR.

Kaynak: (Batı Anadolu Ericaceae üyeleri ve maki formasyonu ile ilişkileri üzerinde bir araştırma).

(Hasan Peşmen, Ege Üniversitesi Fen Fakültesi Sistematik Botanik Kürsüsü).

İlmi bir araştırma sonuçlarını içeren bu açıklamalara göre, sekonder maki türü, öncesi orman iken tahrib edilen, fakat ciddi bir çalışma ile tekrar ormana dönüşecek bir formasyon olduğu tüm batı anadoluyu kapsadığı vurgulanmıştır.

Makinin bu türünün öncesi itibariyle orman olduğu saptanmıştır. Bu bilimsel tarife rağmen, çıkarılan yönetmelikle makiler bir cümle ile orman sayılmamış ve ormanlar da kısmen MAKi kavramı içinde orman rejimi dışına çıkarılmıştır.

Şöyle ki; 17.8.1950 tarihli (MAKiLİK VE ORMAN SAHALARININ BİRLEŞTİĞİ YERLERDE ORMAN SINIRLARININ TESBİTİNE AİT YÖNETMELİK) adı ile çıkarılan Yönetmeliğin 1. ve 2. maddeleri şöyledir:

T.C. Orman Gn. Md. Şubesi: 2 Ö.No : 2009 H.No : 9857 203 Tarih : 17.8.1950

Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik

MAKSAT

Madde 1- 5653 sayılı Kanunun birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmak'tan itibaren batısında; Ege ve Bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ORMAN SINIRLARI ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI VEYA MAHALLİ ORMAN İŞLETME TEŞKİLATI TARAFINDAN TEŞKİL EDİLECEK KOMİSYONLAR TARAFINDAN TESBİT OLUNACAK VE ARZ ÜZERİNDE ÖZEL İŞARETLERCE BELLİ EDİLECEKTİR.

Bu komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi ve orman bakım memuru da bulundurulacaktır.

Maki Florası ve Makilik Sahalar

Madde 2- Memleketimizde makiyi teşkil eden ağaçcıklar; Flarya (Akçakesme) funda nevileri, İaden nevileri, akgünlük (Tesbih ağacı) defne, sandal, kermez meşesi, pırnal meşesi, Mersin, Zakkum, ılgın nevileri, yaprağını döken somak nevileri, çaltı veya karaçalıdan ibarettir.

Yukarıda sayılan ağaçcıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve inbat kabiliyeti fazla olan yerlerde işgal sahası İTİBARİYLE % 10 NİSBETİNE KADAR KORU VE % 25 NİSBETİNE KADAR BALTALIK ORMAN TEŞKİL EDEN AĞAÇLARI İHTİVA DAHİ MAKİ SAHASI SAYILIR.

Bilhassa burada toprağın cins ve inbat kuvvetine nazaran ziraate elverişli olup olmadığı üzerinde durulmalı ve tesbit ona göre yapılmalıdır. Ancak toprağın kaymasına ve aşınmasına mani olan ve ziraat arazisini bu gibi tehlikelerden koruyan meyilli yerlerde ve dağlık arazide muhafaza ormanı karakterini haiz bütün makiliklerle yıllık veya periyodik devamlı orman hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahaları içine alınabilir.

Yukarıda değinilen bilimsel tarife rağmen Yönetmeliğin 2. maddesinde ( % 10 nisbetine kadar koru ve % 25 nisbetine kadar baltalık ORMAN teşkil eden ağaçları ihtiva etse dahi maki sahası sayılır) DENİLMİŞ KISMEN KORU VE BALTALIKLAR DAHİ MAKİ İÇİNE SOKULMUŞTUR.

Bu tarifin bilimsel ölçüler dışına çıkarak koru ve baltalıkları maki formasyonuna dahil etmesi, herhalde yasa ile yasanın amacı ile bağdaşmaz ve yasaya aykırı olduğu tartışmasızdır. Zira, 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesinde maki orman sayılmaz denilmiştir. Öyle ise, bilimsel olarak gerçek maki alanları dışına çıkılmasına yer ve olanak yoktur.

Yine yönetmeliğin 1. maddesinde hem orman tahdit komisyonları hem de (mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretlerle belli edilecektir.) denilerek YASADA HİÇ YERİ OLMAYAN VE KİMLERDEN OLUŞACAĞI BELİRTİLMEYEN ÖZEL KOMİSYONLARIN KURULMASI sağlanmış ve komisyonlara görev yaptırılmıştır ki; yasada yeri olmayan yeni bir komisyon kurulması yasaya AYKIRIDIR. Burada ilginç olan bir husus vardır. Şöyle ki; yönetmelikte maki ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerinde orman sınırlarının belli edileceği yazılıdır. Uygulamada ise, ormanlar değil, nedense makiler ayrılmıştır. Oysa, Yönetmeliğin 1. maddesine göre maki ve ormanın birleştiği yerde ORMAN SINIRLARININ saptanması gerekirken, MAKiLER belirlenmiştir. Bu madde metnine göre, orman sınırı belirleme işleminin de tahdit görmemiş yerlerde gerçekleştirilmesi gerekir. Oysa, çoğunlukla tahdidi kesinleşmiş ve orman sınırları belirlenmiş Devlet ormanlarına girilerek aksi bir işlemle MAKİLER belirlenmiş maki ile beraber ormanlar da dışarı çıkarılmıştır. Yani, uygulama yanlış olduğu kadar tersden başlanarak yönetmelik dahi aşılmıştır.

Ormanların dışarı çıkarıldığının açık kanıtı bugün halen dava konusu olan yerlerle ilgili dosyalardaki keşif tutanaklarında maki tefrikine konu olan kesimlerde hala varlığını koruyan ormanlara rastlanmakta ve bilirkişi raporlarına yansımaktadır. Bu yanlış ve yasaya aykırı işlemleri geçerli saymak olanaksızdır.

YASALARDA TAHDİT KOMİSYONLARI

3116 Sayılı Yasa Madde 5 - 5653 Sayılı Yasa Madde 5 - 6831 Sayılı Yasa Madde 7 1744 Sayılı Yasa Madde 7 2896 Sayılı Yasa Madde 7 3302 Sayılı Yasa Madde 7 3373 Sayılı Yasa Madde 4

Yukarıda değinilen orman yasalarında ve belirlenen maddelerindeki ortak ifade şudur: Devlet ormanlarının, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde, bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti ile orman sınırları dışına çıkarma iş ve işlemleri Orman Kadastro Komisyonları tarafından YAPILIR.

5653 sayılı makiyi orman saymayan Yasanın 5. maddesi de aynı esasları içerir.

Peki bu komisyonlar kimlerden oluşur, bu komisyonlar yine aynı maddelerde şöyle tarif edilir. Tüm yasalar aynı olmakla beraber özellikle;

5653 SAYILI YASA Madde 5

Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi ARAZİNİN SINIRLAMASI İŞİ bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca Hukuk mezunları arasından tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar beldelerde Belediye encümenleri, köylerde ihtiyar Kurulları tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden faydalanır.

Bu komisyonlara lüzumu kadar orman mühendisi ve katip verilebilir. Askeri memur mıntıkalardaki ormanların sınırlanması sırasında Millî Savunma Bakanlığından bir temsilci de bulunabilir.

İşte tüm yasalar ve özellikle maddesi yukarıya alınan 5653 sayılı Yasa sınırlama işlemlerinin hangi komisyonlar tarafından yapılacağını ve Komisyonların nasıl kurulacağını belirtmiştir. Bu yasa hükmü dışlanarak yönetmelik uyarınca kurulan ve fakat KİMLERDEN OLUŞTUĞU DAHA AÇIKLANMAYAN özel komisyonlara bu görev verilemez. Bu yasaya aykırıdır. Dolayısıyla bu tür komisyonların işlemlerine geçerlilik TANINAMAZ.

YÖNETMELİK UYARINCA KURULAN KOMİSYONLARIN İŞLEMLERİNE KARŞI DOĞRUDAN İTİRAZ, DAVA OLANAĞI VE HAKKI YOKTUR.

Şöyle ki;

3116 Sayılı Yasa Madde 7 - 6831 Sayılı Yasa Madde 11 -1744 Sayılı Yasa Madde 10 2896 Sayılı Yasa Madde 2 3302 Sayılı Yasa Madde 11 3373 Sayılı Yasa Madde 5

Yukarıda açıklanan yasalar ve ilgili maddelerine göre, orman tahdit komisyonlarının ve ekiplerinin yaptıkları işlemlere karşı belli sürelerle itiraz ve dava hakkı tanınmıştır. Böylece, yasal komisyonların yaptıkları işlemler DENETİME ALINMIŞTIR.

Oysa maki tesbit ve tefrik komisyonlarının işlemlerinin ilanı yoktur ki, itiraz ve dava yolu var olsun, Bu komisyonların işlemleri ilan edilmemiş ve bunlara karşı itiraz ve dava hakkı TANINMAMIŞTIR.

Ancak, bu komisyonlarca işlemler yapılıp, bitirilip, makiler ayrıldıktan sonra, o yere tapulama, genel kadastro, ya da orman tahdidi girerse bunların yapacakları işlemler yasal açıdan itiraza tabi olabilir. Nevarki; bu son işlemleri yapan yasal orman ve kadastro komisyonları (MAKİ KOMİSYONLARININ İŞLEMLERİNİ ESAS ALMAK ZORUNDADIR.) İşte yönetmeliğin 5. maddesi aynen şöyledir.

Madde 5- (BELLİ EDİLEN SINIR HATLARI TAHDİT GÖRMEMİŞ İLÇELERDE ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARINCA SONRADAN ALETLE ÖLÇÜLÜP,USULÜ DAİRESİNDE TESBİT OLUNMAK ŞARTI İLE ORMAN VE MAKİLİK SAHALARIN SINIRLARINI TEŞKİL EDER.)

İŞTE BU MADDE İLE ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI, MAKİ KOMİSYONLARININ ÇİZDİĞİ SINIRA UYMAK ZORUNDA BIRAKILMIŞTIR. BÖYLECE, YASAL KOMİSYONLAR İKİNCİ PLANA İTİLMİŞTİR VE MAKİ KOMİSYONLARININ YAPTIĞI İŞLEMLER İLANA TABİ OLMADIĞINDAN, İTİRAZ VE DAVA YOLU KAPALIDIR. BU OLGU MAKİ KOMİSYONLARINI DENETİM DIŞINDA BIRAKMIŞTIR. ÇOĞUNLUKLA KESİNLEŞMİŞ ORMAN TAHDİDİNİN VAR OLDUĞU YERLERE GİRİLDİĞİ İÇİN BURALARDA İKİNCİ İŞLEMDE YAPILMADIĞINDAN ORMANLAR TAMAMEN

MAKİ KOMİSYONLARININ ELİNE TERKEDİLMİŞTİR. İŞTE BU İŞLEMLER VE TASARRUFLAR TAMAMEN YASAYA AYKIRIDIR. BU SEBEPLE DE SONUÇLARINA GEÇERLİLİK TANIMAK OLANAKSIZDIR.

ANAYASA AÇISINDAN YÖNETMELİK

1- 20 Nisan 1924 tarihli TEŞKİLATI ESASİYE KANUNU'NUN 52. maddesi nizamname çıkarılacağını emretmiştir.

2- 5653 sayılı ve makiyi orman saymayan Yasa 9.4.1950 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözü edilen Yönetmelik 17.8.1950 tarihinde çıkarılmıştır.

3- Birinci maddede değinilen Teşkilatı Esasiye Kanunundan sonra 10 Ocak 1945 tarihli ANAYASA KABUL edilmiştir.

4- 5653 Sayılı Yasa ve tartışma konusu yönetmelik 1950 yılında çıkarıldığına göre, 1945 tarihli Anayasa dönemine rastlar ve 1924 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu ile ilgisi yoktur.

1945 tarihli Anayasa'nın 52. maddesi tüzük çıkarılmasını emretmiştir.

Demek ki; her iki Anayasada da (nizamname - tüzük) çıkarılabileceği kabul edilmiştir.

5 -1961 Anayasasının 113. maddesi, 1982 Anayasasının 124. maddesi yönetmelik çıkarılabileceğini belirtmiştir.

1924 ve 1945 tarihli Anayasalarda yönetmelikten söz edilmemiş olması olayı etkilemez, hiç bir şeyi değiştirmez. Zira, her iki Anayasada (Nizamname Tüzük) çıkarılacağı ve kanunlara aykırı olamayacağı benimsenmiştir.

Düzenleyici kurallar topluluğu içindeki hiyerarşik norm sıralaması (Anayasa Yasa Tüzük ve Yönetmelik) olarak kabul edilir. Yasalar, Anayasaya, Tüzük ve Yönetmelikler yasaya aykırı olamaz:

EĞER,1945 ANAYASASI'NDA YÖNETMELİK ÇIKARILACAĞINA DEĞİNİLMEDİĞİ İÇİN, BAKANLIKLARIN VE KAMU TÜZELKİŞİLİKLERİNİN YÖNETMELİK ÇIKARMA HAKKI YOK SAYILIRSA, ANILAN MAKİ TESBİT VE TEFRİKİNİ SAĞLAYAN YÖNETMELİĞİN ÇIKARILMAMASI GEREKİRDİ. BUNUN SONUCU OLARAKDA YÖNETMELİĞİN VARLIĞI SÖZ KONUSU OLAMAZDI.

Demek ki; Anayasada yönetmeliğin adının geçmemesi olayı değiştirmez. Kurumlar yönetmelik çıkarabilir. Kaldı ki; üst norm olan tüzük çıkarılması kabul edildiğine göre, en alt norm olan yönetmelik, paralel bir düzenleme olarak çıkarılabilir. Ancak, aynı koşullarla, yani yasaya aykırı olmamak koşulu ile 5653 Sayılı Yasanın değiştirdiği 3116 sayılı Yasanın 133. maddesinde de Nizamname çıkarılacağı kabul edilmiş ve çıkarılmıştır.

5653 sayılı Yasada, yönetmelik çıkarılacağına değinilmemiş olması, Orman Bakanlığının yönetmelik çıkarmasına engel teşkil etmediği gibi, 1945 Anayasasında yönetmelikten söz edilmemesi, maki yönetmeliğinin yasaya aykırılığının ileri sürülmesine de engel değildir. Aksi düşünce yasaya da, bilime de aykırı olur.

Kaldı ki;1945 Anayasasında yönetmelikten söz edilmese dahi 1950 yılında, yani 1945 Anayasasının yürürlük tarihi içinde söz konusu yönetmelik çıkarılmış ve işleme konulmuştur.

20 Nisan 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanununun 52.maddesinde nizamname çıkarılacağına değinilmiş ve Kanunlara aykırılığı halinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde aykırılığın giderileceği belirtilmiştir. 10 Ocak 1945 tarihli Anayasa'nın 52. maddesinde Kanunların emrettiği işleri belirtmek üzere ve Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzük çıkarılabileceği Kanunlara aykırılığı ileri sürüldüğünde, çözüm yerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğu açıklanmıştır. 5653 SAYILI YASA VE SÖZ KONUSU YÖNETMELİK 1950 YILINDA YANİ,1945 TARİHLİ ANAYASA DÖNEMİNDE ÇIKARILMIŞTIR.

Tüzük, Kanunlardan sonra yönetmeliklerden önce gelen bir normdur. Bu norm yönetmelikten önceki üstün norm olup, Yasalara aykırı tüzük olamayacağı vurgulanmıştır.

ÜST NORM OLAN TÜZÜĞÜN KANUNA AYKIRILIĞININ SÖZ KONUSU OLAMAYACAĞI BENİMSENDİĞİNE GÖRE, YÖNETMELİK DE ANAYASAYA AYKIRI OLAMAZ. BU ANAYASADA YÖNETMELİKTEN SÖZ EDİLMEMİŞ OLMASINA RAĞMEN YÖNETMELİK ÇIKARILMIŞTIR. BU OLGU ÇIKARILACAK YÖNETMELİKLERİN YASAYA AYKIRI OLABİLECEĞİ ŞEKLİNDE DE YORUMLANAMAZ. NİZAMNAME VE TÜZÜK YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞINA GÖRE, YÖNETMELİĞİN DE YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞI TARTIŞMASIZDIR. 1961 VE 1982 ANAYASALARINDA BU İLKE AÇIKÇA VURGULANMIŞTIR.

Sayın çoğunluk düşüncesine göre, sanki 1945 Anayasasında yönetmelikten söz edilmemiş olması nedeniyle bu yönetmeliğin yasaya Anayasaya aykırılığı tartışılamaz. Ya da aykırı da olsa geçerlidir gibi bir olgu savunulmaktadır (Kanunlara aykırı yönetmelik çıkarılabilir gibi bir olgu savunulmaz).

Tüzük çıkarılabileceğinin Anayasa'da kabulü yönetmeliğe paralel bir statünün bir üst normun kabulüdür.

Yine Sayın çoğunluk düşüncesine göre, Anayasa'da yönetmelikten söz edilmediğine göre, çıkarılan yönetmeliğin Anayasa'ya aykırılığı da ileri sürülemez. Bu yanlış ve çelişik bir yorumdur. Şöyle ki; Anayasa'da yönetmeliğe yer verilmemiş olması, Anayasa'ya ve Yasalara aykırı yönetmelik çıkarılabileceği anlamına gelmez. Kaldı ki; hem Anayasada yönetmelikten söz edilmediği ileri sürülmekte, hem de Anayasaya rağmen çıkarılmış yönetmeliğin varlığı ve geçerliliği kabul edilmektedir ki, bu açık bir çelişkidir. Esasen, yönetmeliğin Anayasaya aykırılığından değil, yasaya aykırılığından söz edilmesi gerekir. Zira, Anayasaya rağmen yönetmelik çıkarılmıştır. Anayasada yönetmelikle ilgili kaynak aramaya gerek yoktur. Olayımızdaki olgu, yönetmeliğin 5653 sayılı Yasaya ve yasa hükümlerine aykırılığıdır ve bu aykırılık nedeniyle uygulanamayacağı, uygulansa dahi sonuçlarının geçerli olamayacağıdır.

20. HUKUK DAİRESİ'NİN KARARLARINDA (YÖNETMELİK ÇIKARILAMAZ İLKESİ DEĞİL, YASAYA AYKIRI YÖNETMELİK UYGULANAMAZ VE BU YÖNETMELİK UYGULANARAK YAPILAN İŞLEMLERE VE SONUÇLARINA GEÇERLİLİK TANINAMAZ) İLKESİ YER ALMIŞTIR.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesinde sadece ormanın tarifi değiştirilmiştir. 1. maddenin (e) fıkrası ile makilerin orman olmadığı belirtilmiştir. Bunun dışında Yasada (makilerin tesbit ve tefrik edileceği kesinleşmiş orman alanlarından dışarı çıkarılacağı ve dağıtılacağı yolunda bir hüküm yoktur). Yasada bu yolda hiçbir açık madde mevcut değilken 03.04.1950 tarihinde çıkarılan yönetmelikte bunlara tamamen aykırı maddelere yer verilmiştir.

Kanunda bir başka komisyondan söz edilmemiştir. Makilerin tesbit ve tefriki orman sınırlaması niteliğinde bir işlemdir. Bunu da ancak orman tahdit komisyonları yapabilir. O halde, Kanunda adı bile geçmeyen özel bir komisyon oluşturmak ve bu komisyona bu işleri yaptırmak KANUNA TAMAMEN AYKIRIDIR. Kaldıki, bu komisyonların yönetmeliğe göre kuruluş biçimi de açıklanmamış orman işletme teşkilatının kuracağı özel komisyonlar denilmiştir. Bu gün dahi bu komisyonların kimlerden oluşturulduğu meçhuldür. Kanuna bu denli aykırı bir yönetmelik ve yine Kanuna,bu denli aykırı bilinmeyen komisyonlarla yapılan MAKI TESBİT VE TEFRİKİNİ GEÇERLİ SAYMAK OLANAKSIZDIR.

Bu kadar açık ayrılıklarla gerçekleştirilen işlemler ve bu işlemler sonucu orman sınırları dışına çıkarılan makilerin dağıtımı da Yasaya aykırı olup, bu yolda oluşan tapularada hukuki değer izafe etmek olanaksızdı.

BAKANLIKÇA YAPILAN YÖNETMELİĞİN ADLİ YARGI TARAFINDAN YOK SAYILMASI, İPTALİ, YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI SÖZ KONUSU DEĞİLDİR. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU BU DEĞİLDİR. KONUMUZ (YÖNETMELİĞİN YASAYA AYKIRI OLDUĞU, BU SEBEPLE DAYANAKSIZ KALDIĞI VE UYGULANMASI SURETİYLE YAPILAN İŞLEMLERİN VE SONUÇLARININ GEÇERSİZLİĞİDİR).

BU OLGUYA GÖRE, iDARi YARGI İLE ADLİ YARGI KARARLARININ GÖREV SINIRLARININ BİRBİRİNE KARIŞTIRILMAMASI GEREKİR.

YARGITAY'IN KURULUŞUNDAN BU GÜNE DEĞİN 125 YILI AŞKIN BİR SÜRE GEÇMİŞTİR. YÜCE YARGITAY'IN TARTIŞMASIZ UYGULAMASI VE KARARLARINA YANSIYAN İSTİKRARLl GÖRÜŞÜ ŞUDUR:

(ASOLAN KANUNDUR. KANUNA AYKIRI YÖNETMELİK UYGULANMAZ) AYKIRILIĞIN VARLlĞI HALİNDE YÖNETMELİĞİN UYGULANMASINA ASLA YER YOKTUR.

KANUNLARIN ANAYASAYA YÖNETMELİKLERİN KANUNLARA AYKIRILIK HALİ

Kanunların Anayasaya aykırı olması hali ile yönetmeliğin Kanuna aykırı olması hali, birbirine karıştırılmamalıdır. Bunlar hukuki statü ve prosedür itibariyle birbirinden tamamen ayrı konulardır.

7 KASIM 1952 TARİHLİ T.C. ANAYASASI

Madde 152: Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi: Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasa aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra 10 yıl geçmedikce aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.

Maddede açıkça belirlendiği gibi, bir mahkeme baktığı bir davada uygulanacak Yasayı Anayasa'ya aykırı bulursa veya taraflardan biri ileri sürdüğü takdirde mahkeme Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir ve sonucunu bekler denilmektedir.

Oysa,yönetmeliğin Yasaya aykırı olması halinde bunun hal MERCİİ YANİ İPTAL YERİ DANIŞTAY'DIR.

DAYANAK ESERLER BİLİM, ÖĞRETİ VE UYGULAMADAKİ DURUM

(PROF DR. LÜTFİ DURAN,1982, BASIM) (İDARE HUKUKU, SAYFA: 457 - 471 )

ÜSTÜN HUKUK KURALLARINA UYMA ZORUNLUĞU

Hemen belirtmek gerekir ki bu istisna dışındaki alanlarda düzenleme yetkisinin tamamen serbest ve sınırsız olarak kullanılabileceği sanılmamalıdır. Düzenleyici işlemler, dayandıkları kanun ve tüzüklerin hükümlerini tekrarlamakla veya açıklamakla yetinmiyecek ise de; bunların konu, amaç ve çerçevesini aşmamak zorundadır. Yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yine hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin (Anayasa, kanunlâr, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır. Tüzük ve yönetmeliğin üstünde bulunan hukuk kuralları ne kadar ayrıntılı ve açık ise düzenleme yetkisi de o kadar sınırlı ve kısıntılı sayılır. Bu bakımdan, bir tüzük, yanlız istinad ettiği kanunun değil, yürürlükteki bütün kanunların ve Anayasanın konu ile ilgili hükümlerini gözönünde tutmak zorundadır. Yönetmelikde, aynı kuralları ve varsa tüzük hükümlerini hesaba katmakla yükümlüdür.

Mahkemeler "kural - işlem" niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir. Onun için, bu yorum ve uygulama, kamu görevlilerinin yaptığı gibi en sonunda, düpedüz bir yerine getirmeden ibaret değildir. Tarafların itirazı üzerine veya kendiliğinden; mahkemeler olaya uygulayacakları tüzük veya yönetmelik hükmünün kanunlara uygun olup olmadığını araştırıp, incelemek veya doğrudan doğruya ya da başka bir yargı mercii aracılığıyla saptamak zorundadır. Çünkü, hâkimler Anayasaya kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve tesbit etmek zorundadırlar.

(TÜRK POZİTİF HUKUKUNDA YÜRÜTME ORGANININ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ,1965 BASIM, SAYFA 180 İLA 195) PROF DR. TURAN GÜNEŞ.

Düzenleyici işlemlerin, genel olarak idari işlemler içindeki hiyerarşik yerini böylece tesbit ettikten sonra, şimdi bizatihi düzenleyici işlemler arasında bir hiyerarşi sırasının bulunup bulunmadığını inceleyebiliriz:

113. maddenin yönetmelikler hakkında sevkettiği hüküm böyle bir hiyerarşinin mevcudiyetini bize ilk bakışta göstermektedir.

Gerçekten maddeye göre, yönetmelikler kanun ve tüzüğün uygulanması için çıkarılmaktadır ve BUNLARA AYKIRI HÜKÜMLER KOYAMAMAKTADIR. Daha önce sözü edilen 125. maddede bu hiyerarşiyi bize göstermektedir.

(DEMEKKİ BİLİM VE ÖĞRETİDE YÖNETMELİĞİN YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞI, AYKIRILIK HALİNDE ÜST NORM OLAN YASANIN UYGULANACAĞI HAKİMLERİN AYKIRILIĞI DOĞRUDAN DOĞRUYA TESBİT ETME HAKKINA VE YETKİSİNE SAHİP OLDUĞU BEKLETİCİ MESELE SAYMAK ZORUNDA OLMADIĞI) AÇIKÇA KABUL EDİLMEKTE, BİLİNMEKTE VE UYGULAMADA BU YOL İZLENMEKTEDİR.

Yönetmeliğin yasanın önüne geçtiğine ve aykırı da olsa uygulandığına Türk Yargısında ve hukuk düzeninde asla rastlanmamıştır.

Uygulamada bu ilkeler yıllardır ve halen varlığını sürdürmektedir. Yönetmeliğin Yasaya aykırılığı halinde Yasanın öncelikle uygulanacağı kabul edilmiş ve yerleşmiş bir ilkedir. Aksi halde, yani yönetmelik yasanın önünde yer alsa idi, ya da mahkemeler, yasaya aykırı yönetmeliği yorum ve uygulamamak hakkına sahip olmasalardı, o zaman her aykırı yönetmeliğin iptali için Danıştay'a başvurup sonucunu beklemek gibi garip bir olgu ortaya çıkardı ve gerek mahkemeler, gerekse Yargıtay hiç bir davayı bitiremez. Yıllarca Danıştay'dan açağı iptal davalarının sonucunu beklemek zorunda kalırdı. Bu düşünce hukuk sistemi içinde izah edilemez. Mahkemeler yorum yapmak ve kanuna aykırı yönetmeliği uygulamamak hakkına sahiptir.

5653 sayılı Yasanın 5. maddesinde orman sınırlamasının orman tahdit komisyonlarınca yapılacağı ve komisyonların nasıl oluşacağı açıklanmıştır. Yasada makilerin tesbit ve tefriki işlemini özel bir komisyona yer veren madde yoktur.

Kesinleşmiş orman tahdidi olan yerlere özel bir komisyonunun girip makiyi tesbit ve tefriki yetkisinden söz edilemez. Bu işlem yeni bir sınırlandırma işlemidir. Zira yönetmeliğin 1. maddesinde maki ve orman sınırlarının birleştiği hatlarda orman sınırlarının belirlenmesi denilmiştir. Açıkça bir sınır saptama olgusuna değinilmiştir. Bu sınırı ancak 5653 sayılı Yasanın kabul ettiği yeterli ve ehil orman tahdit komisyonu yapacaktır. Zira, 5. madde tüm sınırlandırma işlemlerini belli olan bu komisyona vermiş, bunun dışında makilerin ayrımı için başka ve özel bir komisyon kurmamış, kurdurmamıştır. Yasanın vermediği bir hak yönetmelikle ihdas edilmiş, Yasada olmayan yetkisiz ve oluşum biçimi dahi beli olmayan yepyeni komisyonlar kurulmuştur. Kaldı ki yönetmelikle kurulan bu komisyonlar ilk tesbit yerine çoğunlukla (tahdidi kesinleşmiş ormanlık alanlara girerek bu ayrımı ve çıkarmayı gerçekleştirmiştir).

Bu düşüncelerimizi doğrulayan sav ve en yakın kaynak (Yüksek Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Sayın Şükrü Özdemir ve 3. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Necip Deda tarafından çıkarılan,1991 basım tarihli ORMAN HUKUKU adlı kitabın 1. Cilt, 209 ila 212. sayfalarında yeralan açıklamalarıdır ve özetle Şöyledir):

MAKİLİK VE ORMAN SAHALARIN BİRLEŞTİĞİ YERLERDE ORMAN SINIRLARININ TESBİTİNE AİT YÖNETMELİK HAKKINDA AÇIKLAMA

Az önce açıklandığı gibi, 3116 sayılı Orman Kanununun 1. maddesine göre, makilikler orman sayılmakta idi. Makilikler, kendi kendine yetişmiş olup da, herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaçcıklardan oluşmaktadır. O nedenle, yerleriyle birlikte orman sayılmışlardır. Bu durum 5653 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 3.4.1950 tarihine kadar böylece devam etmiştir. Başka bir söyleyişle, 5653 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği güne kadar yapılan orman tahditlerinde makilerle örtülü yerler orman sayılmış ve tahdit içine alınmıştır. Tahdit kesinleşmiş ise artık böyle bir yer orman sayılmakta ve bu tür yerlere ait tapu kaydı hükmünü yitirmiş sayılmaktadır. Ancak, 5653 sayılı Yasanın 1nci maddesinin (e) bendiyle, maki cinsinden her türlü ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmayan yer olarak tanımlandığından, 3116 sayılı Kanun uyarınca orman sınırları içinde kalan bir kısım makilik alanlar "Maki Tefrik Komisyonları"nca ormandan tefrik (ayrılarak) edilerek orman sınırları dışına çıkarılmışlardır. Bir kısmı Hazine adına özel mülkiyet olarak tapuya tescil edildikten sonra, 2510 ve 4753 sayılı Kanunlara göre, tevzi ve temlik edilmiş, bir kısmı da Medeni Kanun veya 5602 ve 2613 sayılı Kadastro Kanunlarına göre kişiler adına tapuya tescil edilmiştir.

YALNIZ, 5653 SAYILI YASANIN BİRİNCİ MADDESİNİN SON FIKRASINA GÖRE, MAKİLEKLERİN ORMAN SAYILMAMASI, BU YERLERİN YİNE 5653 SAYILI KANUNUN 43 NCÜ MADDESİ UYARINCA MUHAFAZA ORMANI NİTELİĞİNİ TAŞIMAMASI VE DEVAMLI ORMAN HASILATI VERMEMESİ ŞARTINA BAĞLANMIŞTI. TOPRAK MUHAFAZA KARAKTERİ TAŞIYAN VEYA DEVAMLI ORMAN HASILATI VEREN MAKİ CİNSİNDEN HER TÜRLÜ AĞAÇCIKLARLA ÖRTÜLÜ YERLER ORMAN SAYILMIŞTIR. BU TÜR YERLERİN MAKİ TEFRİK KOMİSYONUNCA ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMASI BİR HÜKÜM İFADE ETMEZ. ASLINDA, MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ KURULMASI YASAL DEĞİLDİR. BU KOMİSYONLAR ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'NÜN 17.8.1950 GÜNLÜ, 9857 203 SAYILI GENELGESİNE EKLİ 14 MADDELİK "MAKİLİK VE ORMAN SAHALARININ BİRLEŞTİĞİ YERLERDE ORMAN SINIRLARININ TESBİTİNE AİT YÖNETMELİK" HÜKÜMLERİNE GÖRE KURULMUŞTUR. Yönetmeliğin 1. maddesinde: "5653 sayılı Kanunun birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmak'tan itibaren batısında; Ege ve bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları tahdit komisyonları veya "mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretlerle belli edilecektir.

Bu komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi ve orman bakım memuru da bulundurulacaktır" denilmiştir.

Demek oluyor ki, maki tefrikini orman kadastro komisyonları yapabileceği gibi, mahalli işletme teşkilatı tarafından kurulacak komisyonlar da yapabileceklerdir. 3116 sayılı Orman Yasasından başlıyarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğe girdiği 10.10.1987 tarihine değin, yürürlükte olan Orman Yasalarında ve Tüzüklerde yeralan hükümlere göre, ormanların tahdit ve belirlenmesi, orman kadastro komisyonlarına ait idi.Çünkü ormanların tahdidi ve orman kadastrosunun yapılması tamamen özel ve teknik bir iştir. Orman kadastro komisyonları ormancılardan ve mahallin özelliğini bilen kimselerden oluşmaktadır. Mahalli orman işletme teşkilatı tarafından kurulan komisyonlar yasalara göre kurulmuş komisyonlar gibi değildir.

DİĞER BİR SÖYLEYİŞLE, MAHALLİ ORMAN İŞLETME TEŞKİLATI TARAFINDAN KURULAN KOMİSYONLARIN YASAL DAYANAĞI BULUNMAMAKTADIR. NE 3116 SAYILI KANUNDA, NE DE BU KONUNUN BAZI MADDELERİN( DEĞİŞTİREN 5653 SAYILI KANUNDA MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ KURULACAĞINA YAHUT BUNUN İÇİN BİR YÖNETMELİK ÇIKARILACAĞINA DAİR BİR HÜKÜM BULUNMAMAKTADIR.

KANUNA, YAHUT TÜZÜĞE DAYANMAYAN BİR YÖNETMELİK GEÇERLİ SAYILMAZ. ÖZELLİKLE 3116 SAYILI KANUNA GÖRE YAPILIP KESİNLEŞMİŞ ORMAN TAHDİDİ İÇİNDE KALAN MAKiLİK BİR ALANIN MAKİ TEFRİK KOMİSYONUNCA ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMASI HİÇ BİR ANLAM TAŞIMAZ. ÇÜNKÜ, ORMAN YASALARINDA 6831 SAYILI YASANIN 2. MADDESİNDE BELİRTİLEN ORMAN NİTELİĞİNİ YİTİREN YERLERİN ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERE BENZER BİR HÜKÜM YOKTUR. O HALDE, MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ TEŞEKKÜL TARZI YASAYA AYKIRI OLDUĞU GİBİ, TAHDİDİ KESİNLEŞEN ORMAN ALANLARININ MAKİ SAYILARAK ORMAN DIŞINA ÇIKARILMASI DA YASAYA AYKIRIDIR. MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ BUNA YETKİSİ YOKTUR.

5653 sayılı Kanunla değişikliğe uğramayan 3116 sayılı Kanunun 2. maddesi şöyledir: "Madde 2 Bulundukları mevki ve vaziyet ve haiz oldukları hususiyet noktasından halkın memleketin sıhhat, selamet ve menfaatine yarayacak olup da birinci madde şumulüne giremiyecek olan muayyen ağaçlı sahalar icra vekilleri heyeti kararı ile belli edilerek buralardaki ağaç kat'iyatı Orman İdaresinin ismine tabi tutulabilir".

Bu madde ile, memleketin menfaati gerektiriyorsa aynı Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrası hükmüne girmeyen bir kısmı ağaçlı sahaların belirlenmesi işi Bakanlar Kuruluna ve bu yerlerden ağaç kesilmesine dair izin ise, Orman İdaresine bırakılmış olmaktadır. Bu maddede orman alanlarının herhangi bir şekilde orman sınırları dışına çıkarılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. 5653 sayılı Kanunla bu maddede bir değişiklik yapılmadığına ve yeni bir düzenleme ile de bu doğrultuda bir hüküm getirilmediğine göre, 5653 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, ne orman kadastro komisyonlarınca ve ne de maki tefrik komisyonlarınca daha önce kesinleşmiş orman tahdit haritalarında yönetmelik hükmüne uyularak bir değişiklik yapılması yahut bir kısım yerlerin maki alanı olarak tefrik edilmesi mümkün değildir.

O NEDENLE, MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARI TARAFINDAN YAPILACAK TEFRİK İŞLEMLERİ GEÇERSİZDİR.

ANCAK, İLK KEZ ORMAN KADASTROSU YAPILACAK YERLERDE, 5653 SAYILI KANUNUN 5. MADDESİNE GÖRE KURULAN ORMAN KADASTRO KOMİSYONLARI DEĞİŞİK 1. MADDE HÜKMÜNÜ GÖZÖNÜNDE TUTARAK MAKİ TEFRİKİ YAPABİLİR. BUNUN DIŞINDA NE KADASTRO KOMİSYONLARININ NE DE TEFRİK KOMİSYONLARININ KADASTRO HARİTALARINDA DEĞİŞİKLİK YAPMAK YETKİLERİ YOKTUR.

BÖYLE YERLER ANCAK KOŞULLARI VARSA, 6831 SAYILI YASANIN 2. MADDESİNE GÖRE ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILABİLİR.

6831 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, bir yerin orman niteliğini yitirmesinden ötürü orman dışına çıkarılması yetkisi ise, orman kadastro komisyonlarına aittir. Onun içindir ki, 5653 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 3.4.1950 tarihinden başlıyarak 6831 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 8.9.1956 tarihine kadar maki tefrik komisyonlarınca yapılan işlemler yasal dayanaktan yoksundur. 6831 sayılı Yasanın 1 nci maddesinin J bendi ile aynı hükme benzeyen hüküm getirilmiştir. Bu hükme göre, toprak muhafaza karakteri taşımıyan makilik ve fundalıklar orman sayılmaz. 3573 sayılı Kanunla orman içinde kalan deliceliklerin orman dışına çıkarılmasına izin verilmiş olduğu halde, makiliklerin orman sınırları dışına çıkarılmasına açıkça izin verilmemiştir. 5653 sayılı Kanunla orman sayılmayan yerlerde makilik alanlar bakımından bir genişleme yapılmıştır.

Orman Kanununa göre, kurulan komisyonların dahi, kesinleşen tahdit içinde kalan makilik alanları orman sınırı dışına çıkarmaya yetkileri yoktur. Nitekim bu görüş, (Özdemir Tuncel Orman Kanunu) adlı eserde "Bu duruma göre, hem 5653 sayılı Devlet ormanı olarak sınırlandırılmış olan yerlerdeki makiliklerin tefrikini öngören bir hüküm olmayışı, hem de maki tefrik komisyonlarının sınırlandırılması yapılmış olan yerlerde maki olarak orman sınırları dışına çıkarma yetkisi bulunmaması nedenleriyle 1950 ve 1956 yılları arasında yapılan tefrik işlemlerinin herhangi bir hukuki geçerliği olamıyacağından ihtilaf halinde mevcut orman kadastro sınırı aplike edilmek veya henüz orman kadastrosu yapılmamışsa makiye tefrik edilme işlemi dikkate alınmaksızın taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının incelenmesi gerekecektir" denilerek benimsenmiştir.

3116 SAYILI YASA VE MAKİ

3116 sayılı Yasada MAKi orman dışında tutulmamıştır. Orman olmadığı yolunda hüküm bulunmayan bir Yasada maki tefriki ile ilgili komisyon kurulacağına dair madde aramak yada böyle bir madde mevcut değildir demek çelişik ve dayanaksız bir düşüncedir. 3116 sayılı Yasanın 1. maddesi ormanı tarif etmiş ve orman olmayan yerleri saymıştır. Maki istisnalar içinde değildir. 3116 sayılı Yasaya göre ormandır. Orman olan yerler için işlem yapacak komisyon Orman Tahdit Komisyonudur. Başka bir komisyona neden gerek görülsün?

Makinin orman sayılmama olgusu 5653 sayılı Yasa ile gündeme gelmiştir. Makileri orman sayan 3116 Sayılı Yasada makiler için özel bir komisyon kurulmasına gerek olmadığı her halde tartışılacak bir konu değildir.

3116 sayılı Yasada (maki orman değildir) diye bir hükme yer verilmediğine ve doğal olarak orman sayıldığına göre ormanların tahdit ve tesbiti yine doğal olarak Orman Tahdit Komisyonlarına verilmiş bir görevdir.

Ayrım yoktur, dolayısıyla ayrı bir komisyon kurulmasına da gerek yoktur: Bu sebeplerle (3116 sayılı Yasada maki tesbit ve tefrik işleminin Orman Tahdit Komisyonunca yapılacağına dair hüküm yoktur) demek tamamen dayanaksız bir yorum ve düşüncedir. Zira, olayın 3116 sayılı Yasa ile ilgisi yoktur.

11.06.1937 tarihli Orman Nizamnamesinin çıkarıldığı tarihte (makiyi ormandan ayıran bir Yasa hükmü olmadığına göre, bu nizamnamede makilerle ilgili hüküm aramak şeklindeki düşünceyi benimsemek olanaksızdır.

UYGULAMA VE SONUÇLARI

Uygulamada Orman Tahdit Komisyonlarının maki tesbitine ve tefrikine rastlanmamıştır. Tüm tutanaklarda (Maki Tefrik Komisyonlarınca) yapılan işlemlere yer verilmiş fakat bu komisyonların kimlerden ve nasıl oluştuğu dahi açıklanmamıştır. Yasanın kabul ettiği ve görevlendirdiği ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI, maki tefrik komisyonlarının yaptıkları işlemleri aynen benimsemek zorunda bırakılmıştır.

Yukarıda metni açıklanan yönetmeliğin 5. maddesi bu olguyu belirlemiştir.

(Yönetmelik, Madde 5, Sayfa 21)

4753, 5618, 2510, 3573 SAYILI YASALAR VE BUNLARA GÖRE YAPILAN İŞLEMLER

a- 4753 sayılı Yasa, topraksız ya da yeteri kadar toprağı olmayan çiftçiyi topraklandırma YASASIDIR. Bu yasanın 8. maddesinde dağıtılacak topraklar belirlenmiştir. Ne var ki; 8. maddede ORMANLARIN dağıtılacağına dair bir hüküm YOKTUR.

b- 5658 sayılı YASA, tanımı yapılan bazı koşulların varlığı halinde, özel ormanların sahiplerine iadesini öngören yasadır ve 5653 Sayılı YASA ile hiç bir ilgisi yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun başlangıçta değinilen kararında (5653 sayılı Yasa ile dışarı çıkarılmış, 5658 sayılı Yasa ile sahiplerine iade edilmiştir) şeklindeki açıklamanın hiç bir yasal dayanağı yoktur. Zira, yukarıdaki tüm açıklamalara göre, 5653 sayılı Yasa DIŞARI ÇIKARMA yasası değildir. 5658 sayılı Yasa da 5653 sayılı Yasada sözü edilen makilerin İADESİNİ ÖNGÖREN BİR YASA DEĞİLDiR.

Amaç, kavram ve espri olarak bu yasaların birbiriyle ilgisi yoktur ve bir birine karıştırılmaması gerekli hatta zorunludur. Aksi halde, yanlış yorumlara, yanlış uygulamalara ve hukuki, adli hatalara neden olunabilir.

c- 2510 SAYILI İSKAN YASASININ DA, 5653 SAYILI YASA ile ilgisi yoktur. Makileri orman saymayan 5653 sayılı Yasadan sonra çıkarılan, adı geçen yönetmelikle kurulan özel komisyonlarca ormanlardan tefrik edilen MAKİLİK alanlardan bazılarında kişilerin ve grupların iskan edilmesi, yasaları amaç ve konu itibariyle aynı paralelde göstermeyi gerektirmez. Zira, makilerin orman rejimi dışına çıkarılmasından sonra, hangi amaçla kullanılırsa kullanılsın, bu olgular yönetmeliğe ve sonuçlarına geçerlilik sağlamaz.

d- 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkındaki YASANIN, yine amaç, durum ve espri itibariyle 5653 sayılı Yasa ile hiç bir ilgisi yoktur.

Bu sebeplerle, 5653 sayılı Yasayı bu yasalarla karıştırmamak gerekir.

5653 SAYILI YASANIN GEREKÇESİ

1- 5653 sayılı Yasanın gerekçesinde (makilerin orman sayılmaması, bilimsel açıklamaya dayalı değildir). Siyasi amaçlı bir yasa olduğu gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi

24.3.1950 Tarih, 72/B Sayfa: 960 Bütçe Komisyonu Raporu

(Makiler memleket orman sahasının % 7'sini teşkil etmektedir, Genişliği 500-600 bin hektardır. Bütün bu orman sahalarımız gegçen zamanlar içinde katiyen artmamıştır. Bilakis miktarı günden güne azalmıştır. Eskiden ORMAN MEFHUMU İÇİNDE KALAN BU YERLER bir madde kabul edilince ORMANDAN SAYILMAYACAKTIR.)

Tarım Komisyonu Raporu

21.12.1949, E:1/553, 2/114, 4/155, Karar No: 9

3116 sayılı Kanunun tarifi bir takım anlaşmazlıklara yer vermemek üzere tasarıda esaslı bir şekilde ele alınan tarifin ana hatları kabul edilerek vuzuhlaştırma bakımından maddede UFAK DEĞİŞTİRME YAPILMIŞ VE MAKiLER ORMAN MEFHUMU DIŞINA ÇIKARILMIŞTIR.

3116 SAYILI KANUNUN BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNE VE BU KANUNA BAZI HÜKÜMLER EKLENMESİNE DAİR KANUN TASARISI GEREKÇESİ:

Yurt ormanlarının usulü idareleri hakkında gereken Orman Kanununun tanzimi işi 1912 tarihinden itibaren ele alınmıştır. Birçok yabancı mütehassısların da üzerinde çalıştıkları bu konu nihayet 25 yıl devamlı bir çalışma ile Cumhuriyet devrimizde 1937 senesinde başarılmış olup, 3116 sayılı Orman Kanunu ile bu tarihe kadar esaslı bir mevzuata dayanmadan idare edilen ormanlarımızı nihayet bir prensibe ve nizama bağlamıştır.

Uzun ve devamlı bir çalışmadan sonra elde edilen 3116 sayılı Orman Kanunu ile asırlarca devam edegelen ormanlardan kayıtsız ve şartsız faydalanma anlayış ve adetlerinin bir hamlede değiştirilmesi karşısında tatbikatta bir takım aksaklıklar tevlit ettiği görülmüştür.

3116 sayılı Orman Kanununun uygulanmasında geçen 12 senelik bir devrede yurdun orman bünyesine ve halkın örf ve adetine uymayan tatbikatı Orman Kanununun daha ziyade tatbikat bakımından bu günkü zaruretlere göre değiştirilmesini ve kanunun yurt ormanlarının Devlet elinde bulunması ve Devletçe işletilmesi ana görüş ve prensiplerine dokunulmadan orman teşkilatıyla halk münasebetlerini daha kolaylaştıracak ve ormanların daha esaslı bir şekilde korunmasını sağlayacak hükümlerin ilavesine lüzüm ve zaruret hasıl olmuştur.

Önce orman sayılan ve bilimsel açıklamadan yoksun siyasi amaçlı kısa gerekçe ile binlerce hektar maki orman rejimi dışına çıkarılmıştır.

Bu işlem sonucu dışarı çıkarılan alanlar kullanılış biçimi itibariyle erozyonu davet ettiği tartışmasızdır. Ülkemiz için erozyonun getirdiği olumsuzluklar ise bilinen ve günümüzün konusu haline gelen acı gerçektir.

KAMU MÜLKİYETİ VE ÖZEL MÜLKİYET

Kamu malı kavramı içinde yer alan kamu mülkiyetini özel mülkiyetten ayırmak gerekir. '

Özel mülkiyete saygımız sonsuzdur, bu Devletimizin temel oluşum ilkesi içinde yer alan büyük bir kavramdır.

Ancak, kamu malı dediğimiz ayrı bir mülkiyet kavramı asırlar öncesinden itibaren var olan İslam Hukukunda da ayrı bir yeri olan kavramdır.

Ormanlar KAMU MALIDIR. Yani, tüm ulusun her bireyinin tüm ormanlar üzerinde HAKKI VARDIR. Anayasanın 169. maddesi bu olguyu açık ve kesin şekilde belirtmiştir.

1982 ANAYASASI MADDE:169

Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi

Devlet ormanlarının korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiç bir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tesbit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvalık, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tesbit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.

Anayasa ormanların özel mülkiyete konu olamayacağını, zilyetlik ve tapu ile özel mülke dönüşemeyeceğini, yani kazanılamayacağını VURGULAMIŞTIR.

6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesi (kadastrosu yapılıp kesinleşen Devlete ait ORMANLAR tapu dairelerince hiç bir harç ve resim alınmaksızın HAZİNE ADINA TAPUYA TESCİL OLUNUR) denilmiştir.

Demek ki; Anayasa gereği özel mülke konu olamayacağı belirlenen ORMANLAR 6831 sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca da Hazine adına tescil olunur denilerek, KAMU MALI OLAN ORMANLAR İÇİN ÖZEL BİR MÜLKİYET yani KAMU MÜLKİYETİ kavramı getirilmiş, kamu malları tescile tabi olmadığı halde, yasanın amir hükmü ile ormanlara özgün bir kural olarak Hazine adına tescili kabul edilmiş, kamu malı niteliğine rağmen güvenceye alınması ve korunması için özel bir yol izlenmiştlr. Bu özel mülkiyetin de ötesinde çok önemli ve yüce bir kavramdır. Anayasa Mahkemesi verdiği üç ayrı kararla ormanlarda tapu ve zilyetlikle yer kazandıran 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin üç fıkrasını iptal etmiştir. (01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.3.1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E. K.) Demekki, ormanları özel mülke dönüştürebilecek yollar dahi Anayasa Mahkemesi kararları ile kapatılmıştır.

Bütün bu olgular toplumsal açıdan ve ülke yönünden ormanlara verilen değeri açıklamaya yeter kanısındayım.

Anayasa ve yasalara aykırı düşen tasarrufların hangi aşamada nerede ve nasıl olursa olsun düzeltilmesi hukukun üstünlüğü ilkesinin gereğidir ve bu ilke YASAL bir olgu şeklinde varlığını Anayasa ve yasalarla korumuş, sürdürmüştür.

O halde, tüm ulusun her bireyinin hakkı olan ORMANLAR'ın kamu malı olduğu gözetilerek, KAMU MALI kavramına da aynı ölçüde saygı duymak GEREKİR.

İnsan Hakları, insanlığın doğuşu ile başlamıştır ve bu kavram içinde ÖZEL MÜLKİYETLE BERABER KAMU MALLARININ (kamu mülkiyetinin) da aynı ölçüde ve çok önemli bir yeri olduğu TARTIŞMASIZDIR.

İnsan hakları, her iki kavramı da içine aldığına göre, kamu mallarına (kamu mülkiyetine de) saygı duyulması zorunludur ve bu gerçek yadsınamaz.

SONUÇ: Yukarıda açıkladığım bütün bu nedenlerle;

1- 5653 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra çıkarılan 17.8.1950 tarihli (makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelik) yasada hiç bir şekilde yer almayan, yasaya uygun düşmeyen hükümler taşıdığı için 5653 sayılı Yasaya aykırıdır. Dolayısıyla YASAL DAYANAKTAN YOKSUNDUR.

2- Yasaya aykırı bu yönetmelik uyarınca kurulan, maki tesbit ve tefrik işlemlerini yapan özel komisyonların yasal dayanağı olmadığından YAPTIKLARI İŞLEMLER GEÇERSİZDİR.

3- Anılan komisyonların yaptıkları işlemler sonucu, orman rejimi dışına çıkarılan makilik alanlarda özel yasalarla oluşturulan tapulara değer verilemez. Bu inançla, sayın çoğunluğun aksi yolda oluşturduğu düşünce ve karara katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren; 5653 sayılı Yasa döneminde çıkarılan 17.8.1950 günlü bir yönetmeliğe dayalı oluşturulan "Maki Tefrik Komisyonu"nun Makiler yönünden yaptığı tasarruflara geçerlik tanıyan sayın çoğunluk kararına aşağıda açıklanan nedenler yönünden katılmak mümkün olmamıştır:

1) "SAHİPSİZ KAMU MALLARI REJİMİ" YÖNÜNDEN

Öncelikle ve özellikle belirtmek gerekir ki, "makiler" yurdumuzun kimi bölgelerinde "orman" görevini yapan ve onun kadar önemli bir yeri olan, doğal olarak oluşan bitki (ağaçcık) topluluklarıdır. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren ve yaklaşık 6 yıl yürürlükte kalan 5653 sayılı Yasanın 1/e bendi "maki"yi orman saymamış; ancak, muhafaza ormanı niteliğini taşıyan veya devamlı orman hasılatı verdiği fennen saptanan makilik alanları anılan (e) bendi kapsamı dışında bırakmıştır.

İçtihat aykırılığına neden olan hukuksal sorun ise; yukarıda sözü edilen yasa döneminde çıkarılan ve herhangi bir yasal düzenleme veya kurala dayanmayân 17.8.1950 tarihli yönetmelik gereğince oluşturulan ve adına "maki tefrik komisyonu" denilen kurulun; "Makilik alanları" orman rejimi dışarısına çıkarma ve buna dayalı bu alanların özel mülkiyet sistemine geçirilmesine imkan tanıyan işlemlerinin hukuksal açıdan geçerli sayılıp sayılamıyacağına ilişkindir.

Sorunun çözümü için öncelikle; "makilerin" hukuksal mahiyet ve rejiminin ortaya konulması ve hukuksal niteliklerinin bu tür tasarruflara imkan tanıyıp tanımadığının belirlenmesi zorunludur.

Gerçekten, anılan dönem yönünden, yasanın kabul ettiği sistem gereği, makilik alanlar belli istisnalar dışında orman sayılmamıştır. Şu duruma göre; istisna hükmü dışında kalan makilerin içtihat aykırılığına neden olan dönem yönünden orman sayılmadığını kabul etmek hukuksal zorunluluktur.

Ne var ki, orman sayılmayan bu yerlerin de yasal olmayan bir yöntemle, Devletin hüküm ve tasarrufundan çıkarılması mümkün değildir. Makiler yukarıda açıklandığı üzere doğal olarak yetişen ağaçcık topluluklar olup, doğal zenginliklerimiz içerisinde yer alır. Ormanlar gibi kamu mallarındandır. Bu ağaçcık topluluklarının hangi hukuksal düzene tabi olacağı, uyuşmazlığın ilişkin olduğu dönem yönünden Anayasa ve özel yasa ile düzenlenmemiştir. Ancak, konunun makilere özgü biçimde düzenlenmemesine karşın; hukuk; düzenimiz makilerinde yer aldığı mallar rejimini ortaya koymuş, bu yönde bir hukuksal boşluğa veya keyfiliğe imkan tanımamıştır. Gerçekten makilerinde içerisinde yer aldığı kamu malları rejimi Medeni Kanunun 641. maddesinde açıkça düzenlenmiş ve sistem bir anayasal kural gücü ve biçiminde ortaya konmuştur.

Sözü edilen maddeye göre; sahipsiz mallar ile menfaatı umuma ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi sabit olmadıkça, menfaatı umuma ait sular ile tarıma elverişli olmayan kimi mallar üzerinde özel mülkiyet kurulamaz. Belirtilen sistemde Kamunun ortak kullanılmasına açık mallar:

a) Dar anlamda Kamu malları,

b) Sahipsiz mallar, olarak ikiye ayrılmışlardır.

Birinci gruba girenler, doğruda doğruya ve ancak bir "tahsis" sonucu Kamunun ortak kullanılmasına açık mallardır. Yollar, köprüler, meralar v.s.'ler bu tür kamu mallarını oluştururlar.

İkinci gruba girenler ise, sahipsiz Kamu mallarını meydana getirirler ve doğrudan kamunun ortak kullanılmasına açık bırakılan mallardır. Bunlar idarenin bir tahsis tasarrufunu gerektirmeksizin doğal niteliklerinin sonucu olarak bu özelliği kazanmışlardır. Nitekim, Medeni Kanunun sözü edilen maddesinin aslını oluşturan İsviçre Medeni Kanunun 644. maddesinde de; sistem daha kapsamlı ve açık biçimde belirtilmiş; sahipsiz mallar ve kamu malları içinde bulundukları Devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmışlar; genel sular, kayalar, tepeler, dağlar gibi tarıma elverişli olmayan yerler üzerinde aksine kural olmadıkça özel mülkiyet kurulması yasaklanmıştır.

Doktrin ve uygulamalar açısından sahipsiz kamu malları şöylece belirlenmiştir:

I- Tarıma elverişli olmayan arazi;

a) Kayalıklar, taşlıklar, tepeler, dağlar,

b) Sazlık, kamışlık ve bataklıklar,

c) Meşelik, pırnallık ve fundalıklar (Makiler),

d) Deniz Kıyıları

II- Genel Sular,

III- Ormanlar,

IV- Tabii Servetler ve Kaynaklar,

V- Taş ocakları ve Tuzlar.. (Prof. Dr. Akın Duren, İdare Hukuku Dersleri, 1979, Sh: 82 ve müteakip)

Buna göre; makilik alanların oluşturduğu kamusal mallar, orman sayılmasa dahi aynı hukuksal rejime bağlıdır. Aralarında, bu yönden hiçbir fark bulunmamaktadır. ister orman, ister maki veya kıyı, deniz, göl, dağlık, kayalık alanlar devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmakla, Medeni Kanunun belirlediği özel mülkiyet kapsamı dışına çıkarılmışlardır. Bu mallar üzerinde ister tapu, ister idari tasarrufla mülkiyet hakkı oluşturulamaz. Nitekim, Medeni Kanunun 641. maddesinde koyduğu bu ilke daha sonra 1961 ve 1982 Anayasalarında aynen benimsenmiş ve tüm sahipsiz malları içerişine alan tabii servet ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu temel ilke olarak kabul edilmiştir. Anayasa mahkemesi de, belirtilen ilkeye açıklık getirmek ve sistemi ortaya koymak yönünden içtihadını 1960'lı yıllarda koymuş ve bu güne kadar en ufak sapma göstermeden, aynı doğrultuda kararlar vermiştir. Kamu malları açısından "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması" ilkesi, Anayasa Mahkemesi kararlarına göre, aynen şu şekilde ortaya konmuştur: "...Anayasa, tabii servet ve kaynaklarını Medeni Kanun hükümlerine bağlı özel mülkiyet düzeninin kapsamı dışında bırakmakla onlara devletin devlet olma niteliği ile eli altında tuttuğu nesneler düzeni içinde vermektedir. Her iki düzen başka başka koşullara ve kurallara bağlıdır, değişik niteliktedir. Aralarında birbirlerine karıştırılmalarını önleyecek bellilik ve kesinlikle sınırlar vardır. Tabii servetlerin ve kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu açıklanmakla, aynı zamanda bunların mülkiyet konusu olamıyacağı da hükme bağlanmıştır. ...Aslında mülkiyet düzenine bağlı bulunmayan bir nesnede mülkiyetin devride öncelikle söz konusu olamaz (AYMK. 16.2.1965 günlü, E: 1963/126, K: 1965/7). "Anayasa Mahkemesi orman ve kıyı gibi sahipsiz Kamu malları yönünden verdiği kimi kararların da Medeni Kanunun açıklanan ilkesini aynı biçimde yorumlamıştır.

Öte yandan, sahipsiz kamu mallarının tabi olacağı hukuksal rejimi belirlemek yönünden Yargıtay'da konuya, Anayasa mahkemesinin belirlediği esaslar içerisinde yaklaşmış ve Medeni Kanunun 641. maddesini yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda yorumlayarak sahipsiz kamu mal rejimini 13.3.1972 günlü 7/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında şöyle ortaya koymuştur: "... Medeni Kanunun 641. maddesi uyarınca menfaati umuma ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kimsenin mülkü değildir..." Hukuk Genel Kurulu'nun kimi kararlarında da sistem aynı biçimde benimsenmiştir. 29.11.1977 günlü,11537/12272 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında şu görüşlere yer verilmiştir: "Medeni Kanunun 641. maddesi sahipsiz Kamu malları yönünden amir hüküm getirmiştir. Bu mallar kimsenin malı olamaz. Kamu yararı ile konulan hükmün bozulması kamu düzenini ilgilendirir. Doğal olarak alınmış bu yerlerde tapu kaydı geçersizdir..." 27.2.1980 günlü, 1967/1365 sayılı bir başka Hukuk Genel Kurulu kararında ise; sahipsiz kamu malları yönünden özel mülkiyetin yürümeyeceği, alınıp, satılamıyacağı zaman aşımı ile kazanılamıyacağı ve tapu siciline kaydedilemiyeceği ve bu mallarda toplu mülkiyetinin söz konusu olacağı kabul edilmiştir. Diğer taraftan Danıştay'da Kamu mallarına ilişkin kimi kararlarında, hukuki ilişkinin niteliği bile tartışmadan, kamu malları üzerinde özel mülkiyet hakkı olmadığını, aksine kamu mülkiyeti bulunduğunu kabul ederek önüne gelen sorunları çözmüştür.

Şu duruma göre; sahipsiz kamu mallarından birisini oluşturan "Makilik alanların" ortaya konulan temel ilklere göre, hukuksal rejimlerini kabul etmek sistemin gereğidir. Bu mallar, toplumun yararına ayrı bir hukuksal düzene tabidir. Doğrudan doğruya kamunun kullanımına açık olan mallardandır. Doğal olarak herkesin yararlanılmasına sunulmuş olmaları nedeni ile, mülkiyet kavramı ile bağdaşamazlar. Kaldı ki, doğal yapıda mülkiyete elverişli değildir.

Ancak, Medeni Kanunun sahipsiz kamu malları yönünden kabul ettiği sistem, bir istisna getirmiş ve özel yasal düzenlemeler ile olmak koşulu ile "devletin hüküm ve tasarrufu" ilkesinden vazgeçileceği belirlenmiştir. Sorunun çözümü yönünden bu ilke büyük önem taşımaktadır. Gerçekten sahipsiz kamu malları yönünden öngörülen "kamu mülkiyeti" sistemi 1961 Anayasal düzenine kadar, yasa koyucuya aksine düzenleme imkanı tanımıştır.1961 ve 1982 Anayasaları ise, artık, sahipsiz kamu malları yönünden bu istisna yetkiye yer vermemiş, yasa koyucunun bu malları özel rejime geçirme yetkisinin bulunmadığını kabul etmiştir.

Uyuşmazlık konusu döneme ilişkin "makiler" yönünden soruna yaklaşıldığında; gerek 5653 sayılı ve gerekse önceki yasa döneminde, makilik alanların; sahipsiz kamu malı niteliklerinin ortadan kaldırılmaları ve bu yerlerin özel mülkiyet rejimine tabi tutulmaları yönünden 11.6.1945 günlü 4753 sayılı Yasanın 64. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1934 tarihli 2644 sayılı Tapu Kanununun 6. maddesi dışında özel yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda ve sonuç olarak; Kamu mülkiyetine konu ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan, bağlı bulundukları hukuksal rejim itibariyle orman veya diğer sahipsiz kamu malları ile, aralarında hiç bir fark bulunmayan, doğal zenginlik ve kaynaklardan bulunan makilik alanların özel mülkiyete geçirilmelerine nitelikleri ve tabi oldukları hukuksal rejim imkan tanımamaktadır. Bu yönden oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

2- NORMLAR HİYERARŞİSİ VE YASAMA YETKİSİ YÖNÜNDEN

Makilere özel mülkiyet yolunu açan sistem, bir idari tasarruf bir yönetmelikle getirilmiştir. Yönetmelik yoluylada olsa, bir sahipsiz kamu malının özel mülkiyete geçirilmesi hukuksal açıdan geçerlimidir? Bu yönden de olumlu sonuca ulaşmak mümkün değildir.

Gerçekten, Anayasal sistemde; Yönetmelikler; yalnızca, Kanunların ve Tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla, Kamu tüzel kişileri tarafından yapılan idari tasarruflardır. Genel ve soyut kurallar getirirler. Ne varki, Yasama tasarrufları ile aralarında gerek tasarrufun kapsam ve niteliği gerekse tasarrufu yapan organ yönünden büyük fark mevcuttur.

Yenilik doğurucu hukuk kuralları, ancak, Yasama işlemleri ile yapılır. Yasa koyucu, düzenlemek istediği konuda, temel kuralları belirler, tüm esasları gösterir. Geleceğe yönelik, soyut, objektif genel kurallar yasal tasarruflarla ortaya çıkarılır. 1924 Anayasasından itibaren, ilkel bir yetki olan yasama yetkisi salt, yasa koyucu tarafından kullanılmakta ve bu organa ait bulunmaktadır. Konu sayısız Anayasa mahkemesi kararları ile ayrıntılı biçimde belirlenmiştir (AYMK.11.10.1963,1963/124, K:1963/243, AYMK. E: 1962/198, K: 1962/ 11, AYMK. E:1968/38, K: 1969/341 v.s. gibi) Yönetmelikler ise, yürütme veya değişik kamu tüzel kişileri tarafından yapılan, ancak, yasaların açıkça belirlediği teknik, uzmanlık gerektirici ve ayrıntılı alanlarda yapılan idari niteliği ağır basan tasarruflardır. Sadece, Yasa ve Tüzüklerin uygulanma alanlarını gösterirler ve bağlı yetkinin kullanılması sonucu ortaya çıkarırlar. Yenilik koyucu, mevcut düzeni değiştirici, temel nitelikte kurallar getiremezler ve böyle bir alana giremezler. Anayasal sistemde, yasa koyucu, belli konuda gerekli kuralları eksiksiz ortaya koyar, eğer uygun veya zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda, sınırları iyice gösterilmiş alanlar bırakır. İşte idare ancak bu alanlar içinde yetkisini kullanarak bir takım kurallar koyarak, sadece, Yasanın uygulanmasını sağlar (AYMK. 23-25/ 10/1969 E:1967/41, K: 1969/57, AYMK. 5.4.1977, E:1977/1, K: 1977/20... gibi)

Uyuşmazlık konusu olay ise, sahipsiz kamu mallarının önemli bir bölümünün hukuksal sisteminin değiştirilmesine ve bunların kamusal rejimden çıkarılarak, özel mülkiyet alanına aktarılmasına ilişkindir. Önce Medeni Kanun ve daha sonra Anayasal sistem ve kurallarla özel mülkiyete kapalı bir alan hukuksal rejim değişikliğine tabi tutulmakta ve kanunun hiç bir şekilde düzenleme yapmadığı, özel mülkiyete ilişkin kural koymadığı bir alanda bir yönetmelikle sistem tümüyle ters çevrilmektedir. Bu tür bir değişikliğin ise, öncelikle, kayıtsız şartsız yasama tasarrufu ile yasa koyucu tarafından yapılması anayasal bir zorunluluktur. Medeni Kanunun yasakladığı, kendi rejimi dışında tuttuğu malların özel mülkiyet rejimine çıkarılma işinin Yasadan kaynaklanmayan bir yöntemle düzenlenmesi düşünülemez ve bu alanda yapılan tüm işlemler hukuksal değer taşımaz.

Yargı yetkisini, Türk Milleti adına kullanan bağımsız mahkeme ve hakimlerin; Anayasa, Kanuna ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre, hüküm verme zorunlulukları gözönünde tutulunca, Anayasa ve Yasaya aykırı bir idari tasarrufa geçerlilik tanınamaz.

3- "KAZANILMIŞ HAKLAR" İLKESİ YÖNÜNDEN

Yukarıda açıklandığı üzere Medeni Kanunun 641. maddesi sistemine göre, uyuşmazlığın ilişkin olduğu dönemde, "sahipsiz kamu malları" "kamu mülkiyeti" rejimine tabidir ve özel mülkiyete kapalıdır. Ne var ki, bu sistemde, "kanun yolu" ile olmak koşuluyla, ilkeye aykırı bir rejim kabul etme imkanı mevcuttur. Gerçi, 1961 ve onu takiben 1982 Anayasal düzenlemelerinde, Medeni Kanunun aksine kural getirebilme yöntemi kapatılmış ise de, uyuşmazlıkla ilgili dönem yönünden böyle bir kesin yasaklayıcı durum sözkonusu değildir. Demek ki, bir "sahipsiz kamu malını" özel mülkiyete konu yapabilmek için kanunun ayrıntılarıyla düzenlendiği "yasama tasarrufu" şarttır.

Oysa, dava konusu olayda, Kanunun düzenlediği, temel ilke ve kurallarının gösterildiği bir yasal sistem bulunmamaktadır. Ortada sadece, sahipsiz kamu malını korumakla görevli bir idari kuruluşun yasadan kaynaklanmayan bir idari tasarrufu (yönetmeliği) mevcuttur ve buna dayalı kamu mülkiyeti kaldırılarak, özel mülkiyet yolu açılmıştır. işte bu tür bir yöntemle elde edilen kamu malı üzerinde "kazanılmış haklar" ilkesinin etkisinin değerlendirilmesi yapılmalı ve sorun çözümlenmelidir.

Hemen açıklamak gerekirse; uygulama açısı bakımından "kazınılmış hak" ilkesi hukukun en tartışmalı konularından birisi olarak ortaya çıkar. İlke, daha çok, özel hukuk" alanında etkili olur. "Kamu hukuku" alanında uygulanması, daha sınırlı ve daraltılmış biçimdedir. Dava konusu olayda ise, sorun, daha ziyade kamu hukuku ağırlıklı olarak belirmektedir.

Genel anlamda; "kazanılmış hak" ilkesi ile, bir işlem sonucu elde edilen haklara veya durumlara; kazanıldığı dönemdeki yasal sisteme uygun olmak koşuluyla, ilerisi için hukuksal koruma getirilmesi amaçlanır. Böylece, önceki dönemlerde kazanılan hakların yeni düzenleme veya uygulamalardan etkilenmemesi sağlanır.

Sahipsiz kamu malları yönünden bu ilkenin geçerliliği zaman zaman Yüksek Mahkemelerce tartışılmış ve ilkenin uygulanma alanı ortaya konmuştur. Eldeki soruna, "kazanılmış hak" genel teorisi ve "Yüksek Mahkeme" uygulamaları açısından yaklaşıldığında, bu yönden dahi, sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün olamamaktadır.

Gerçekten sahipsiz kamu malı olarak "makiler"le aynı hukuksal konumda bulunan "kıyılara" ilişkin kararında;, Anayasa Mahkemesi "kazanılmış hak" ilkesinin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler yönünden uygulanma alanını göstermiş ve şu temel görüşlere yer vermiştir:" Yasalara aykırı durumlara dayanılarak kazanılmış hak iddiasında bulunulamıyacağı, hukukun temel ilkelerinden birini teşkil etmektedir... Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve özel mülkiyete konu olmayan yerlerde, mevzuata aykırı olarak yapılan yapılar yönünden kazanılmış hakların saklı tutulacağı kuralı uygulanamaz (AYMK. 25.2.1986 günlü, E:1986/1, K:1986/4).

Sahipsiz kamu malları arasında önemli bir yer tutan ve makilik alanlarla birlikte; aynı hukuksal rejime tabi ormanlar konusunda da, Anayasa Mahkemesi yukarıdaki görüşünü yinelemiş ve aynen şöyle demiştir:

"... Bir kez yasanın bir kuralına aykırı biçimde edinilen hakka, daha üstün bir hak bulunmasına karşın sonsuza değin geçerlilik tanımak, kazanılmış hak durumunu genişleterek anayasanın özel kuralı karşısında sağlıklı kabul etmek kötü niyetlileri bu yolda davranmaya özendirir ve böylece ormanların daralması sonucunu doğurur (... 14.5.1989 günlü, E:1988/35, K:1989/3).

Bir başka kararında da, aynen: Anayasaya aykırılığı saptanan yasa hükümlerine göre elde edilen haklar, ilerisi için kazanılmış hak oluşturmaz ve uygulanma niteliğini yitirir, hükmüne yer vermiştir (AYMK.12.12.1989 günlü, E:1989/11, K:1989/48).

Öte yandan, Yargıtayımızın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz kamu malları yönünden ortaya koyduğu uygulama denilebilirki, Anayasa Mahkemesi ile aynı paralelde hatta daha ileri bir uygulamadır. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.2.1980 günlü, E: 1978/1-1967, K: 1980/1365 sayılı kararında aynen şu görüşlere yer vermiştir: "... Devletin hükümranlık sahasına giren yerlerden yararlanılması kamuya aittir. Kıyılar, kumluk, çakıllık, taşlık, kayalık olsun denizlerin devamıdır. Bu itibarla, bu kabil yerler için alınan tapu kayıtları hukuken değer taşımazlar. Bu yaklaşım toplumun mülkiyet ilişkisine müdahalesinden doğduğundan davada sözkonusu olan ve kamu malı niteliğinde bulunduğu bilirkişi raporu ile saptanan taşınmazın mülkiyetinin korunması Devletin yükümlülüğünde iken ve memurların aksine işlem yapması olanağı yok iken tapu tescil ve intikallerinin yapılmış olması bu Genel kuraldan sapmayı haklı kılmaz. Esasen olayın başında yapılan işlem yokluk nedeniyle bir hak kazandırmaz. Yapılan geçersiz işlemlerin Devletin yüceliği esasından hareketle hukuki geçerliliği de söz konusu olamaz ..."

Nitekim, Yargıtayımız bir başka kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E: 1988/1-825, K: 1988/964 nolu kararında, sahipsiz kamu malları yönünden şu temel görüşlere yer vermiştir: Medeni Kanunun 641/1. maddesi hükmünce; sahipsiz kamu malları Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu düzenleme, tapu siciline tescil edilemeyecek yerleri belirleme amacına yönelik bir düzenleme olarak kabul edilmelidir. Bu yerler Medeni Kanunun taşınmaz mallar mülkiyeti ile hükümlerinin uygulanmasına konu olamıyacaklardır. Bunlar, doğrudan doğruya kamu hukuku kurallarına tabi tutulacaklardır. Maddenin 3. fıkrasında "gibi" sözcüğü kullanılmış olmakla, mevzuatı umuma ait yerler sınırlı bir biçimde belirtilmemiş benzer nitelikteki yerlerin de, özel mülkiyete konu taşınmazlarla ilgili hükümleri uygulanmasına tabi tutulmayacakları sonucu çıkmaktadır. Menfaatı umuma ait yerlerden kişilerin eşit olarak yararlanmaları asıldır ve bu yararlanma hakkı subjektif bir hak değildir. Kamu hukukundan doğan haktır... Mahiyetleri gereği tescile tabi olmayan ve Kamu hukuku kuralları kapsamına giren bir yol nasılsa tapu siciline tescil edilmiş olursa bu işlem o yerin hukuki niteliğinde hiç bir değişiklik meydana getirmez, başka bir anlatımla özel hukuk kurallarına tabi bir yer mahiyetini kazanmaz, tescil yok hükmündedir..."

Şu duruma göre ve belirtilen temel görüş ve ilkeler çerçevesinde denilebilir ki, sahipsiz kamu malları üzerinde anayasal ve yasal sisteme uygun bir hak elde edilmedikçe, bu yerler üzerinde "Kazanılmış hak" ilkesi uygulanamaz. Uyuşmazlık konusu durumda da; anayasal ve yasal sisteme aykırı olarak, idarenin yok hükmündeki bir tasarrufuna dayanılarak, sahipsiz kamu malları üzerinde özel mülkiyet rejimi açılamaz ve böyle bir sisteme geçerlik tanınamaz.

4- ANAYASAL TEMEL İLKELER YÖNÜNDEN

Uyuşmazlık konusu dava, ortaya çıkaracağı sonuçlar nedeniyle, anayasal kimi kural ve ilkelerle de yakından ilgilidir. Anayasal kurallar ise, yürürlüğe girdikleri andan itibaren, gözönünde bulundurulması zorunlu kurallardandır. Kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle bu kurallar, derhal etkilerini göstermeli ve uygulanma,öncelliğine sahip olmalıdır. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi gereği, yargısal organlarda, kararlarını verirlerken, Anayasanın açık ve emredici kurallarını gözetmek zorundadırlar. Nitekim Anayasanın 138. maddesi bu ilkeyi açıkça belirleyerek, hakimlerin öncelikle Anayasa'ya uygun hüküm kurma yükümlülüğünde olduklarını belirlemiştir.

Anayasa ise, sahipsiz kamu malları yönünden anayasal rejimi, 168.169. ve 43. maddelerinde ortaya koymuş ve bu malları kamu hukuku alanına çekerek, bu mallarda, olağan-ortak kullanım biçimini benimsemiştir. Bu tür bir kullanım biçimi ile bu malların doğal özgüleme amacı içerisinde herkes tarafından doğrudan doğruya ve herhangi bir izne bağlı olmaksızın ücretsiz kullanılması amaçlanır. Bu kullanım; "genellik" "eşitlik" ve "serbestlik" olmak üzere üç temel ilkeye dayanır.

Genellik ilkesi; bu kamu mallarından herkesin açık olarak yararlanabilmesini anlatır. Örneğin, kıyılar, dağlar, denizler, ormanlar, makiler herkesin yararına sunulmuş şeylerdir.

Eşitlik ilkesi; kişilerin bu yerlerden eşit biçimde yararlanmasını ifade eder. idare; bir kişi veya topluluk yararına diğerlerine sınır getiremez.

Serbestlik ilkesi; herkesin bu kamu mallarından herhangi bir ücrete ve izne tabi olmadan serbestçe yararlanabilmesini açıklar.

Kısaca sahipsiz kamu mallarının olağan ortak kullanımı, kişisel özgürlüğün bir sonucu olarak ortaya çıkar.

Sayın çoğunluğun benimsediği sonuç ile, sahipsiz kamu mallarının belirtilen anayasal özelliklerini gözardı edilmiş, İdarenin yanlış uygulaması sonucu yurt doğal kaynaklarında Anayasanın istemediği bir durum yaratılmıştır. Kamunun yukarıda belirtilen Anayasal yararlanma biçimi ferdi ve subjektif yararlanmaya dönüştürülmüş, kamusal yarar gözardı edilmiştir. Oysa, bireysel ve ferdi çıkarların ötesinde ulusal ve toplumsal yararlar korunmalıdır. Toplumun tüm fertlerini ve gelecek kuşakları ilgilendiren ve ülke doğal zenginliklerini oluşturan bu yerler niteliklerini kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya bırakılmıştır.

Öte yandan, soruna; topraksız köylülerin, toprağa kavuşturulmaları gerekçesine dayalı ve Anayasaya uygun bir idari tasarruf biçiminde dahi yaklaşmamız mümkün değildir. Zira Anayasa 44. maddesi ile bu sorunu dahi ele almış ve temel ilkeyi belirlemiştir. Anılan maddeye göre; tarımla uğraşan topraksız çiftçilerin toprağa kavuşturulması, erozyonla toprak kaybının önlenmesi ve toprağın verimli işletilmesi makro düzeyde Devletçe ele alınmalıdır. Ne varki, bu alanda topraksız köylüye toprak sağlanırken üretim düşürülmemeli, ormanların küçülmesi ve diğer toprak zenginliklerinin azalması sonucu doğacak işlemlerden kesinlikle kaçınılmalıdır. Buna ilaveten, Anayasa'nın 170. maddesi ile; sahipsiz kamu mallarından bir bölümünü oluşturan ve makilerle aynı anayasal rejime tabi bulunan ormanların bu niteliklerini kaybetmeleri halinde buraları işgal eden kimselerin adlarına mülk edindirilme yolunu kapamış, bu gibi yerlerin ancak, Devlet eli ile ihya edildikten sonra, halkın yararlanabilmesine tahsisini öngörmüştür. Nitekim, Anayasa Mahkemesi;1.6.1988 günlü, E:1987/31, K:1988/13 sayılı kararında : orman niteliğini yitiren yerlerin aslında orman toprağı olan Devletin olduğunu, bu yerlerin ancak ihya edilerek köylüye verilebileceğini ve ihyanın yerleştirilmeden önce, Devlet eli ile yapılmasının şart olduğunu kabul etmiş ve sahipsiz kamu mallarından olan ormanların bu niteliklerini yitirmeleri halinde Devletçe ihya edilerek, halkın yararlanılmasına sunulmanın, mülkiyet olmayıp yararlanma olacağını açıkça hükme bağlamıştır. Sayın çoğunluk, sahipsiz kamu mallarının doğrudan özel mülkiyete konu olabileceğini kabul etmek suretiyle, belirtilen ilkelere ters düşmüştür.

Nihayet, sahipsiz kamu mallarının doğal nitelik ve zenginliklerini kaybetme sonucu doğuracak bir uygulama, Anayasanın 56. maddesinde ifadesini bulan ve "herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını" belirleyen anayasal hakka dahi uygun düşmemektedir. Gerçekten Anayasamız böyle bir hak tanımakla birlikte, bu hakkın yaşama geçirilmesi amacıyla, çevrenin geliştirilmesi, korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi yolunda, Devlete ve vatandaşlara görev vermiştir.

Sağlıklı çevre oluşturulmasında ise, doğal zenginlikler olarak sahipsiz kamu malları büyük önem kazanmaktadır. Çünkü, çevreyi oluşturan ve sağlıklı bir ortam yaratan unsurların başında doğal zenginlikler ve sahipsiz kamu malları gelir. Bu nedenle, bu mallar her ne pahasına olursa olsun korunmalı ve niteliklerini kaybettirecek tasarruflara geçerlik tanımamalıdır. Uyuşmazlık konusu olayda, ortaya çıkan sonuç, bu görüşle dahi anayasal sisteme uygun düşmemiştir.

Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.