Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı

GÜMÜŞ’e göre(43), gerek bütün gerekse belirli bir satış için paydaşlardan birinin önalım hakkından vazgeçmesi tek taraflı bir hukuksal işlem olarak “feragat” şeklinde nitelendirilemez. Çünkü feragat bir ayni hakkı, yenilik doğuran hakkı veya def’i hakkını sona erdirmeye yönelik tek taraflı bir hukuksal işlemdir. Tanımında vurgulandığı üzere, feragat özünde bir ayni hak, yenilik doğuran hak veya def’i hakkını sona erdirmeye yönelik bir işlemdir. Oysa yasal önalım hakkını bütün satımlar veya belirli bir satım için kaldıran işlemlerde bir sona erdirme değil, bir “etkisizleştirme” amacı mevcuttur. Bu etkisizleştirme amacı yasal önalım hakkından belirli bir satış için vazgeçmede açıktır. Buna karşın, bir paydaşın gelecekteki bütün satışlar için yasal önalım hakkından vazgeçmesinin, hakkı etkisizleştireceği niteliği, yasanın öngördüğü şerh olanağından da açıkça anlaşılmaktadır. Zira aksinin (önalım hakkının tamamen ortadan kalktığının) kabulü halinde, yasal önalım hakkından vazgeçen paydaşın payını üçüncü bir kişiye devretmesi halinde, yeni paydaşın dahi yasal önalım hakkına sahip olamaması gerekirdi ve artık şerh olanağının da bir anlamı kalmazdı. Oysa TMK.m.733/f.2’nin öngördüğü şerh ile aslında mevcut vazgeçme ile ortadan kalkmayıp sadece paydaşlar için anlaşma ile etkisizleşen mevcut bir önalım hakkının “etkisizliğinin” payın sonraki paydaşlarına karşı da ileri sürülebilirliği sağlanmaktadır. Yazara göre, vazgeçme bir “sona erme” olarak kabul edilmese bile, sona erme anlamında bir yenilik doğuran haktan vazgeçmenin bir borç ilişkisinde değişiklik yapılması niteliğinde olduğu hallerde tarafların anlaşmasının aranmasına