EN
TR
12. Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD]
21 Haziran 2016, Başvuru No: 5809/08
Av. Neşe Günal*
AİHM (Büyük Daire): Mirjana Lazarova Trajkovska (Başkan), Dean Spielmann, Josep Casadevall, Angelika Nußberger, Ineta Ziemele, Mark Villiger, Khanlar Hajiyev, Vincent A. De Gaetano, Julia Laffranque, Paulo Pinto de Albuquerque, Linos-Alexandre Sicilianos, Helen Keller, André Potocki, Aleš Pejchal, Dmitry Dedov, Egidijus Kūris, Robert Spano.
[AİHS. m. 6, 41; Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 103]
Karar: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, m. 6 (adil yargılanma hakkı), Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 103. maddesinden doğan yükümlülükler, normatif ihtilafın olmadığı, Güvenlik Konseyinin yaptırım kararları, 6. maddenin 1. fıkrasının sınırlandırmalara tâbi olabileceği, mahkemeye erişimin sınırlanması ve bu sınırlamanın hukuku bir çerçeve içerisinde olması, amaçla amaca ulaşılmak istenen yol arasında orantısızlık.
Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü (Yargıç Hajiyev, Pejchal ve Dedov’un katılımıyla): Birleşmiş Milletlerin hukuk düzeni, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın anayasallığı, özel hukukta jus cogens normu, ceza hukukunda jus cogens normu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Antlaşması hükümleri arasında normatif ihtilafın varlığı, normatif ihtilafa ilişkin çözümler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin anayasal niteliği, Bosphorus eşdeğer ölçütü.
İlgili Türk Hukuku: Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararları, yaptırım rejimleri, iç hukukta yaptırım kararlarının uygulanması, Danıştay’ın yaklaşımı, Bosphorus ölçütünün uygulanması, Dünya İnsan Hakları Mahkemesi, Mali Eylem Görev Gücü raporları, TBMM Adalet Komisyonu.
1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar
1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci
İlk başvurucu Birleşmiş Milletler (“BM”) Güvenlik Konseyi’ne göre, Saddam Hüseyin rejimi altındaki Irak gizli servisinin finans müdürüydü. Sayfa 570 İkinci başvurucu Panama hukukuna göre kurulmuş, merkezi Panama’da yer alan ve müdürü ilk başvurucu olan bir şirkettir (para. 10).
2 Ağustos 1990 tarihinde Irak’ın Kuveyt’i işgalinin ardından BM Güvenlik Konseyi 661 (1990) ve 670 (1990) sayılı Kararları kabul etmiştir. Söz konusu kararlar, devletlere Irak’ın kaynaklarına ve Irak tarafından el konulan Kuveyt’in kaynaklarına karşı ambargo uygulamasına yönelik çağrı yapmaktaydı (para. 11). Bu bağlamda 7 Ağustos 1990’da İsviçre Federal Konseyi, Irak’a bazı ekonomik yaptırımların temin edilmesine yönelik Irak Kararı’nı kabul etmiştir. Başvurucular bu tarihten itibaren İsviçre’deki malvarlıklarının dondurulmuş halde bulunduğunu iddia etmişlerdir (para. 12). 10 Eylül 2002’de İsviçre, Birleşmiş Milletler üyesi olmuştur (para. 13). 22 Mayıs 2003’te Güvenlik Konseyi tarafından, Birleşmiş Milletlerin, insani yardım, Irak’ın yeniden yapılanması ve temsilci hükümet için ulusal ve yerel düzeyde kurumların kurulabilmesi ve iyileştirilmesi konularında önemli bir rol oynadığı ve Irak’taki durumun her ne kadar aşama kat etse de hâlâ uluslararası barış ve güvenliğe karşı bir tehdit oluşturmaya devam ettiği hususları dikkate alınarak, 661 sayılı Kararı hükümsüz kılan 1483 (2003) sayılı Karar kabul edilmiştir. İlgili kararda önceki Irak Hükümeti’ne veya devlet organlarına, kurumlarına veya kuruluşlarına ait sermayelerin veya diğer finansal malvarlıkların ya da ekonomik kaynakların gecikmeksizin dondurulmasına karar verilmiştir (para. 14).
24 Kasım 2003’te 1518 (2003) sayılı Güvenlik Konseyi kararıyla bir komite (“1518 Yaptırımlar Komitesi”) kurulmuş olup bu Komitenin görevi, Irak’taki mevcut durumun gelişmesine karşın hâlâ uluslararası barış ve güvenliğe tehdit oluşturması sebebiyle, 1483 sayılı Karar’da ismi geçen kişi ve kuruluşları listelemekti (para. 16). 26 Nisan 2004’te 1518 Yaptırımlar Komitesi tarafından listeye sırasıyla o dönem şirket merkezi Cenevre’de olan ikinci başvurucu ve şirketin o dönemdeki genel müdürü olan ilk başvurucu eklenmiştir (para. 17). 12 Mayıs 2004’te, başvurucuların isimleri, karar sonrası değişikliğe uğrayan Irak Kararı’nın 2. maddesi uyarınca alınan ulusal tedbirlere konu gerçek ve tüzel kişiler, gruplar ve organizasyonlar listesine eklenmiştir. 18 Mayıs 2004’te Federal Konsey, dondurulmuş Irak malvarlıkları ve ekonomik kaynaklarına el konulmasına ve bunların Irak Kalkınma Fonu’na devredilmesine yönelik bir kararı (“El Koyma Kararı”) kabul etmiştir (para. 18).
İsminin listeden kaldırılması için doğrudan 1518 Yaptırımlar Komitesi’ne başvurmayı arzu eden başvurucu Al-Dulimi, 25 Ağustos 2004 tarihli mektubunda Federal Ekonomik İşler Departmanı’ndan kendi malvarlıklarına ilişkin el koyma sürecinin askıya alınması talebinde bulunmuştur. Sayfa 571 Komite Başkanı’na yönelik 5 Kasım 2004 tarihli mektubunda İsviçre Devleti bu başvuruyu desteklemiştir. 3 Aralık 2004 tarihli mektubunda Komite Başkanı başvurucuları, başvurularının Yaptırımlar Komitesi tarafından ele alındığı ve incelenmekte olduğu konularında bilgilendirmiş olup başvurunun esasını destekleyecek bilgi ve belgeleri göndermelerini başvuruculardan talep etmiştir (para. 20). İlk başvurucu 21 Ocak 2005 tarihli mektubunda Yaptırımlar Komitesi’ne sözlü delil sunmayı talep ettiğini belirtmiştir. Ancak bu talebe ilişkin herhangi bir işlem yapılmamıştır (para. 21).
16 Kasım 2006’da verilen üç kararla Federal Ekonomik İşler Departmanı, ilk başvurucunun ve başvurucu şirketin birtakım malvarlıklarına el konulmasına karar vermiş olup bu kararların yürürlüğe girmesinden itibaren söz konusu malvarlıklarının 90 gün içerisinde Irak Kalkınma Fonuna devredileceğini belirtmiştir (para. 23).
Başvurucular, malvarlıklarına el konulmasının, Federal Anayasa kapsamında mülkiyet haklarının ihlâline sebep olduğunu ve isimlerinin 1483 (2003) sayılı listelere eklenmesine yol açan sürecin Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (“MSHS”), Sözleşme ve Federal Anayasa’da belirtilen temel usuli güvencelerinin ihlâline neden olduğunu iddia ederek aleyhlerindeki üç kararın iptali için ederek Federal Mahkeme’ye itirazda bulunmuşlardır (para. 26).
23 Ocak 2008’de neredeyse birbirine eş üç kararla Federal Mahkeme kendisine yöneltilen tüm itirazları reddetmiştir (para. 29).
1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç
1 Şubat 2008’de başvurucular Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AİHM”, “Mahkeme”) başvurmuştur (para. 30).
13 Haziran 2008’de 1730 (2006) sayılı Karar’da tanımlanan usul uyarınca başvurucular listeden çıkarma başvurusunda bulunmuşlardır. Söz konusu başvuru 6 Ocak 2009’da reddedilmiştir (para. 30).
6 Mart 2009’da İsviçre devlet yetkilileri, AİHM’nin vereceği kararı bekleyerek el koyma kararının yürürlüğünü durdurmuştur (para. 32).
Güvenlik Konseyi 1956 (2010) tarihli Kararı’nda 30 Haziran 2011 tarihinden geç olmayacak şekilde Irak Kalkınma Fonu’nun sona ermesine ve elde edilen gelirlerin Irak Hükümeti Fonuna devredilmesine karar vermiştir (para. 33).
AİHM İkinci Daire’nin 26 Kasım 2013’te verdiği kararda, kişi ve konu bakımından yetkisizliğine ilişkin şikâyetler reddedilmiştir. AİHM, ayrıca, Federal Mahkeme’nin yaptırımların esasını incelemeyi reddettiğini göz Sayfa 572 önüne almış, yaptırım rejimindeki eksikliklerin iç hukukta düzenlenen insan hakları koruma sistemiyle telafi edilmediğini, yaptırımın Güvenlik Konseyi kararlarından doğan yükümlülüklerin iç hukukta etkili bir şekilde yerine getirilmesi yönünde bir meşru bir amaç taşıdığını, ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan yolların orantısız olduğunu belirterek Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğine karar vermiştir. 25 Şubat 2014’te Hükümet, Büyük Daire’ye gönderme talebinde bulunmuş, 14 Nisan 2014’te Büyük Daire’den oluşan panel söz konusu talebi kabul etmiştir (para. 34).
Federal Ekonomik İşler Departmanı, ilk başvurucunun adına kayıtlı malvarlıkların dondurulmuş halde kalacağını ve ancak AİHM’nin başvuruyu reddettiği veya 16 Kasım 2006 tarihli el koyma kararlarının Federal Mahkeme tarafından onaylandığı durumda Irak Hükümeti Fonuna devredileceğini belirtmiştir. Bu kararlara ilişkin de Federal İdare Mahkemesi’nde bir temyiz süreci başlatılmış olup AİHM Büyük Dairesi’nden gelecek karar sebebiyle 7 Mart 2014’te işlemler durdurulmuştur (para. 34).
1.3 Tarafların İddiaları
Başvurucular, İsviçre’nin mevcut başvuruda herhangi bir ikilemle karşılaşmadığını, zira BM Antlaşması’ndan doğan yükümlülüklerle Sözleşme’den doğan yükümlülükler arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığını, BM Antlaşması’nın önsözünde görüleceği üzere yaptırımların insan haklarına saygı çerçevesinde uygulanması gerektiğini, Birleşmiş Milletlerin, devletlere insan haklarını ihlâl etme emri vermediğini, kendilerinin eylemleri sebebiyle daha önce herhangi bir cezai veya hukuki bir davaya taraf olmadıklarını, aleyhlerine alınan tedbirlerin barışın sürdürülmesi amacı taşımadığını, mahkemeye erişim haklarının reddedilmesinin Sözleşme’de güvence altına alınan temel haklara sınırlama getirdiğini ve bu sınırlamanın orantısız olduğunu iddia etmişlerdir (para. 102-106).
Davalı Hükümet, 1483 sayılı Kararın uygulanmasında herhangi bir manevra kabiliyetine sahip olmadığını, bahsi geçen kararda tedbirlere yönelik ifadelerin herhangi bir yoruma yer bırakmadığını, Güvenlik Konseyinin birtakım kararlarının uygulanmasının insan hakları korumalarıyla çelişebileceği olasılığını kabul ettiğinin varsayılması gerektiğini, bu bağlamda mevcut başvuruda Güvenlik Konseyi kararlarından doğan yükümlülüklerle Sözleşme’den doğan yükümlülükler arasında bir normatif ihtilafın bulunduğunun açık olduğunu, söz konusu ihtilafın bağdaştırılmış bir yorumla veya Bosphorus kararında belirtilen eşdeğer koruma ölçütüyle çözülemeyeceğini, zira böyle bir kriterin uygulanması için aynı hiyerarşide yer alan iki normun ihtilaflı olması gerektiğini, ancak mevcut başvurudaki yükümlülüklerin aynı Sayfa 573 hiyerarşik düzende yer almadığını, böyle bir durumda tek çözüm yolunun uluslararası hukukta yer alan BM Antlaşması’nın 25. ve 103. maddelerindeki ve Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 130. maddesinde yer alan mevcut ihtilaf kuralları olduğunu, bu kuralların da 1483 sayılı Karar’dan doğan yükümlülüklerin Sözleşme’den doğan yükümlülüklere göre üstün geldiğini gösterdiğini, bu durumun istisnasının yalnız jus cogens normları olduğunu, ancak Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bir jus cogens normu teşkil etmediğini, devletlerin bu noktada söz konusu maddeyi uygulamaları bakımından takdir yetkisine sahip olduğunu, başvuruculara karşı yapılan sınırlamaların meşru bir amaç güttüğünü ve bu amacın uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi olduğunu, bu kapsamda alınan tedbirlerin aynı zamanda orantılı olduğunu, zira sınırlamaların yalnız belli bir insan topluluğunu kapsadığını, Güvenlik Konseyi tarafından kurulan sistemin bir bütün olarak insan hakları bakımından koruma sağladığını, İsviçre’nin Sözleşme’yle olan uyumunu sağlamak için yetkileri içinde kalan tüm adımları attığını ve atmaya devam ettiğini savunmuştur (para. 107-117).
Başvurucu ve Hükümet’in ifadelerine ek olarak söz konusu dava kapsamında Sözleşme’nin “Üçüncü taraf sıfatıyla davaya katılma” başlıklı 36. maddenin 2. fıkrası kapsamında Birleşik Krallık ve Fransa Hükümetleri de yazılı görüşlerini sunmuşlardır. Birleşik Krallık, Güvenlik Konseyinin 1483 (2003) sayılı kararının oldukça açık bir şekilde düzenlendiği ve bu konuda devletlere herhangi bir takdir hakkı tanınmadığından hareketle uluslararası hiyerarşide üstünlük arz eden Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanması gerektiğini ve 6. maddenin 1. fıkrasında yer alan usuli korumaların jus cogens statüsünde olmadığını belirtmiştir (para. 118-121). Fransa hükümeti ise mevcut başvurunun, kendisine benzeyen diğer bütün davalardan ayrı bir yönü olduğu ve Güvenlik Konseyinin 1483 (2003) sayılı kararının uygulanmasında davalı Hükümet’in herhangi bir manevra kabiliyetinin bulunmadığı hususlarını vurgulayarak hukuk mahkemelerinin bahsi geçen yaptırım kararının uygulanmasına yönelik alınan önlemlerin esasını incelemekle yetkili olmadığına, zira böyle bir anlayışın kabulü halinde İsviçre’nin Birleşmiş Milletler Antlaşması’na olan bağlılığına halel getireceğine ve Birleşmiş Milletlerin temel görevini yerine getirme noktasında bir müdahale niteliği taşıyacağına yer vermiştir (para. 122-125).
1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı
Mahkeme incelemesini yaparken öncelikle Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mahkemeye erişim hakkı bakımından bir sınırlama olup olmadığı hususunu tartışmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, 6. maddenin 1. fıkrasının mutlak olmadığını, sınırlamalara tâbi tutulabileceğini, bu ba- Sayfa 574 kımdan devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu belirterek somut olayda açıkça başvurucuların mahkemeye erişim haklarının sınırlandığı sonucuna varmıştır (para. 122-125). İkinci aşamada söz konusu sınırlamanın meşru bir amaç çerçevesinde yapılıp yapılmadığını değerlendirilmiştir. Mahkeme, başvurucuların malvarlıklarına ilişkin el koyma kararının ve eski Irak rejimine ait malvarlıklarının Irak Kalkınma Fonu’na devredilmesine ilişkin kararın Güvenlik Konseyinin 1483 (2003) sayılı Karara uygun olarak alındığı, söz konusu yaptırım kararının alınmasındaki amacın uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi ve bu amacın Sözleşme’ye uygun olduğu gerekçeleriyle 6. maddenin 1. fıkrası kapsamındaki sınırlamanın meşru bir amaç taşıdığını kabul etmiştir (para. 132-133). Üçüncü aşamada Mahkeme, bahsi geçen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek adına kullanılan yol arasındaki ilişkinin orantılı olup olmadığını incelemiştir. Mahkeme, her ne kadar 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında mahkemeye erişim hakkı Sözleşme bakımından merkezi bir pozisyonu işgal etse de bu hakkın jus cogens normları arasında yer almadığını, BM Güvenlik Konseyinin eylemlerinin meşruiyetine karar vermenin Mahkeme’nin görevi olmadığını, ancak bir devletin, Güvenlik Konseyi kararını uygularken Sözleşme tarafından temin edilen hakları sınırlandırması halinde Mahkeme’nin söz konusu karar metninin lafzını ve kapsamını incelemesinin gerekli olduğunu, bu bakımdan Güvenlik Konseyi kararlarında muğlak ifadelerin olması halinde Sözleşme’nin gereklilikleriyle bağdaşan ve ihtilaftan kaçınan bir yorumun tercih edileceğini, İsviçre’nin mevcut başvuruda BM Antlaşması’nın 103. maddesindeki üstünlük kuralını uygulayabilecek gerçek bir ihtilafla karşı karşıya olmadığını, bu bağlamda Mahkeme’nin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerle BM Antlaşması’ndan doğan yükümlülükler arasındaki hiyerarşiye ilişkin bir inceleme yapmasına gerek kalmadığını, mevcut başvurunun Al-Jedda ve Nada davalarıyla karşılaştırıldığında aralarında çok büyük farklılıkların bulunduğunu, Sözleşme’nin Avrupa kamu düzeninin anayasal bir aracı olduğunu, demokratik bir toplumda uzun yıllar el koyma tedbirinin isabetli olmadığını, nitekim, özellikle listeye ekleme ve listeden çıkarma bağlamında BM yaptırım sisteminin Terörle Mücadele Ederken İnsan Hak ve Temel Özgürlüklerinin Geliştirilmesi ve Korunması BM Özel Raportörü Martin Scheinin dahil pek çok çevreden eleştiriler topladığını, 1483 sayılı Kararın uygulanması için alınan tedbirlerin adli incelemelerin önünü kestiği şeklinde anlaşılmamasını, başvuruculara en azından delillerini bir mahkemeye sunmaları için bir fırsat verilmesi gerektiğini belirterek başvurucuların mahkemeye erişim haklarının ihlâl edildiğine karar vermiştir (para. 134-159). Sayfa 575 Bu sebeplerle Mahkeme:
a. oybirliğiyle başvurunun ratione personae (kişi bakımından) ve ratione materiae (konu bakımından) yetkisizliğine yönelik davalı Devlet’in ilk itirazlarını reddetmiştir;
b. ikiye karşı on beş oyla Sözleşme’nin 6. maddesindeki 1. fıkranın ihlâl edildiğine karar vermiştir;
c. oybirliğiyle başvurucuların adil tazminat taleplerini reddetmiştir. Sayfa 576
2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü (Yargıç Hajiyev, Pejchal ve Dedov’un katılımıyla)
İçindekiler
I. Giriş (para. 1)
Birinci Bölüm – Normatif ihtilafın temelleri (para. 2-37)
II. Birleşmiş Milletlerin hukuk düzeni (para. 2-27)
A. BM Antlaşması’nın 103. maddesinin yorumlanması (para. 2-8)
(i) Kuralın niteliği (para. 2)
(ii) Kuralın kapsamı (para. 3-4)
(iii) Kuralın uygulanmasında iç ve dış sınırlamalar (para. 5-6)
(iv) Antlaşmanın anayasallaştırılması? (para. 7-8)
B. 1483 sayılı Kararın yorumlanması (para. 9-24)
(i) Lafzi yorum (para. 9-12)
(ii) Amaçsal yorum (para. 13)
(iii) Tarihi yorum (para. 14-16)
(iv) Sistematik yorum (para. 17-24)
C. Ön sonuç (para. 25-27)
III. Uluslararası hukukta mahkemeye erişim hakkı (para. 28-37)
A. Mahkemeye erişim hakkının niteliği (para. 28-32)
(i) Uluslararası insancıl hukukta ve ceza hukukunda (para. 28-29)
(ii) Uluslararası insan hakları hukukunda (para. 30-31)
(iii) Avrupa insan hakları hukukunda (para. 32)
B. Bir jus cogens normu?
(i) Özel hukukta (para. 33-34)
(ii) Ceza hukukunda (para. 35)
C. Ön sonuç (para. 36-37)
İkinci Bölüm – Normatif İhtilafın Çözümü (para. 38-70)
IV. Antlaşma yükümlülükleri ve insan hakları anlaşmalarının yükümlülükleri arasındaki ihtilaf (para. 38-50)
A. Muhtemel çözümler (para. 38-44)
(i) Antlaşma yükümlülüklerinin üstünlüğü (para.38-39)
(ii) İnsan hakları anlaşmaları yükümlülüklerinin üstünlüğü (para. 40-41) Sayfa 577
(iii) Antlaşma’nın ve insan hakları anlaşmaları yükümlülüklerinin bağdaştırılması (para. 42-44)
B. Çoğunluğun gerekçesine eleştiri (para. 45-56)
(i) 1483 sayılı Kararın yorumlanmasına dair yerine getirilmeyen söz (para. 45-46)
(ii) Mahkemeye erişim hakkının zımni “anayasal niteliği” (para. 47-53)
(iii) Gizli Bosphorus çözümü (para. 54-56)
C. Ön sonuç (para. 57-58)
V. Sözleşme’nin ciddiye alınması (para. 59-70)
A. Sözleşme’nin anayasal niteliği (para. 59-60)
B. Bosphorus’un BM Antlaşması yükümlülüklerine uygulanabilirliği (para. 61-64)
(i) Bosphorus’un maddi kapsamı (para. 61-62)
(ii) Bosphorus’un zaman bakımından kapsamı (para. 63)
(iii) Bosphorus’un kişi bakımından kapsamı (para. 64)
C. Bosphorus’un huzurdaki başvuruya uygulanması (para. 65-67)
D. Ön sonuç (para. 68-70)
VI. Sonuç (para. 71-73)
I. Giriş (para. 1)
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 6. maddesinin ihlâl edildiğine ilişkin çoğunluğun vardığı sonuca katılıyorum. Ancak bu sonucun gerekçesinin önemli bir kısmını kabul etmiyorum. Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin (“Güvenlik Konseyi”) 1483 sayılı Kararı’ndan(1) gerekenden ve hatta müsaade edilenden daha geniş bir anlam çıkarmaya çalışan çoğunluğun aksine kanaatimce, Devlet’in 1483 sayılı Kararı uygulama yükümlülüğü ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkının gözetilmesine yönelik Sözleşme yükümlülüğü arasındaki normatif ihtilaf kaçınılmazdır. Bu normatif ihtilafın çözülmesi amacıyla mutabık görüşümün ilk bölümünde, bir yandan Birleşmiş Milletlerin ilgili hukuk düzeninin, yani Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (“Antlaşma”) 103. maddesinin ve 1483 sayılı Kararın, diğer yandan insancıl hukukta ve ceza hukukunda mahkemeye erişim hakkının analiz edilmesi suretiyle ihtilafın temellerine yer verilmektedir. Görüşün ikinci bölümünde, Güvenlik Konseyi kararlarına ve insan hakları Sayfa 578 antlaşmalarına yönelik yükümlülükler, bir diğer ifadeyle, sırasıyla 1483 sayılı Karar’dan ve Sözleşme’nin 6. maddesinden kaynaklanan yükümlülükler arasındaki normatif ihtilafın çözümü sunulmaktadır. Bir yükümlülüğün diğer yükümlülüğe göre üstün olduğu kanaatini içeren birbirinin büyük ölçüde zıddı iki farklı çözüm yolunu ele almamın ardından huzurdaki kararda yer alan çözüme ilişkin tereddütlerimi sundum. Nihayet, bu eleştiriye dayanarak, Sözleşme’nin anayasal bir niteliğinin olduğunun ön kabulüyle, normatif ihtilafa yönelik farklı bir çözüm yolu teklif ettim. Sözleşme ciddiye alındığı takdirde, Bosphorus’un karşılaştırmalı analitik metodolojisinin(2) Antlaşma’ya ilişkin yükümlülüklere uygulanması mümkündür. Görüşte, bu metodoloji esas alınarak Sözleşme’nin 6. maddesinin işbu başvuruda ihlâl edildiği sonucuna varılmaktadır.
Birinci Bölüm – Normatif ihtilafın temelleri (para. 2-37)
II. Birleşmiş Milletlerin hukuk düzeni (para. 2-27)
A. BM Antlaşması’nın 103. maddesinin yorumlanması (para. 2-8)
(i) Kuralın niteliği (para. 2)
2. Antlaşma’nın 103. maddesi uyulması gereken birincil nitelikteki bir kural değil, Antlaşma’dan ve diğer uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan somut yükümlülükler arasındaki normatif ihtilaflara dair ikincil nitelikteki bir kuraldır(3). İhtilaf, Birleşmiş Milletler hukuki sisteminin etkililiğini ve bütünlüğünü teminat altına almak amacıyla ilkinden kaynaklanan yükümlülüklere kendisinden sonra gelenlere göre öncelik tanıyan bir üstünlük kuralına göre çözülmektedir. Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (Viyana Sözleşmesi) 30. maddesinde, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHS) 46. maddesinde, Amerikan Devletleri Örgütü 1948 Şartı’nın (ADÖ Şartı) 131. maddesinde ve Birleşmiş Milletler Antlaşması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine İlişkin Uluslararası Hukuk İlkeleri Konusundaki Bildirge’nin yedinci ilkesinde de yer aldığı üzere(4) Antlaşma’nın ihtilaf kuralında, ihtilaf konusu uluslararası Sayfa 579 antlaşma ya da sözleşmenin ipso jure feshine yahut de facto askıya alınmasına karar verilmemektedir. Üstün gelen yükümlülük sadece ihtilaf konusu yükümlülüğü, bu yükümlülüğün hukuki geçerliliğini etkilemeksizin bertaraf etmektedir. Ek olarak, normatif ihtilaf devam ettiği sürece, ihtilaf konusu yükümlülüğe uymama, sorumluluğa yol açmamaktadır(5).
(ii) Kuralın kapsamı (para. 3-4)
3. Kuralın kapsamı, bir yandan Antlaşma’nın VII. Bölümü uyarınca alınan Güvenlik Konseyi kararları gibi(6) Antlaşma hükümlerinden ve Birleşmiş Milletler organlarının bağlayıcı kararlarından doğan yükümlülükleri, diğer yandan BM üyesi olmayan devletlerle yapılan veya yapılacaklar dahil olmak üzere(7) mevcut veya gelecekte akdedilecek iki veya çok taraflı antlaşmalardan kaynaklanan tüm yükümlülüklerle birlikte uluslararası teamül hukukundan(8) kaynaklanan yükümlülükleri içermektedir. Uluslararası ve bölgesel örgütlerin kurucu antlaşmalarından doğan yükümlülükler de bu örgütler Antlaşma’ya taraf olmamalarına rağmen, açık bir şekilde 103. maddede belirtilmiştir. Evleviyetle bu kural, bir devlet tarafından gerçek yahut tüzel kişiye yönelik yürürlüğe konulan yasal yükümlülükler ve sözleşmeden doğan yükümlülükler bakımından da geçerlidir(9). Diğer bir deyişle, Güvenlik Konseyi kararları, özel bir durumda, bir antlaşmadan doğan veyahut teamül Sayfa 580 veya sözleşme niteliğini yahut kanuni niteliği haiz, önceki veya gelecekteki haklara ya da yükümlülüklere üstün gelecek şekilde, bir devlete, uluslararası veya bölgesel bir örgüte, gerçek veya tüzel bir kişiye yükümlülükler yükleyebilir.
4. Bu doğrultuda kural, Antlaşma yükümlülükleri ve bir devletin anayasal çerçevesinden doğan yükümlülükler gibi anayasal yükümlülükler arasındaki ihtilafı kapsamaktadır. Uluslararası hukuk düzeninde bir devlet, başta Antlaşma’dan kaynaklananlar olmak üzere, yürürlükteki uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınmak adına anayasası dahil, kendi iç hukukunu ileri süremez(10). Anayasal taahhütler, uluslararası hukuka ilişkin taahhütleri engellemez. Devletlerin ülkesel yetkisinde saklı tutulamayacak insan haklarının niteliği (Antlaşma’nın 2. maddesinin 7. fıkrası) ve insan hakları antlaşmalarının sadece Üye Devletleri bağladığı değil, aynı zamanda bu antlaşmaların Üye Devletlerin yetkisi dahilindeki vatandaşların haklarını ve özgürlüklerini tanıdığı hususu bağlamında, anayasa hukuku dahil olmak üzere iç hukuka üstün gelen uluslararası yükümlülüklerin hâkimiyeti uluslararası insan hakları hukuku alanında ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir (bkz. örn. Sözleşme’nin 1. maddesi).
(i) Kuralın uygulanmasında iç ve dış sınırlamalar (para. 5-6)
1. 103. maddede belirtilen kuralın uygulanmasına ilişkin iç ve dış sınırlamalar mevcuttur. Bunlardan en önemlisi, 103. maddenin söz konusu yükümlülüğün geçerli olduğunun ön kabulüyle hareket etmesidir. Ultra vires(11) veya Antlaşma’nın amacına aykırılık hallerinde hüküm devreye girmez. Bu durum, kuralın uygulanmasında bir istisnadan ziyade bir iç gereklilik teşkil eder. Bu nedenle, örneğin, Birleşmiş Milletlerin amaç ve prensiplerine açıkça aykırı olan Güvenlik Konseyi kararları (Antlaşma’nın 24. maddesinin 2. fıkrası) üstünlük kuralından yararlanamaz. Dolayısıyla 103. maddedeki kuralın uygulanmasından önce kararın iç geçerliliği kontrol edilmelidir. Sayfa 581
2. En otoriter ifadesinin hâlâ Uluslararası Adalet Divanı’nın Barcelona Traction kararında(12) kullanıldığı jus cogens(13) 103. maddede belirtilen kuralın uygulanmasına ilişkin esas anlamda bir dış sınırlama teşkil eder(14). Örneğin, jus cogens’in ihlâl edildiği Güvenlik Konseyi kararları geçersiz olduğundan artık bu durumda 103. madde uygulanamaz. Bu sebeple 103. maddenin uygulanmasından önce Güvenlik Konseyi kararlarının dış geçerliliği de aynı şekilde test edilmelidir.
(iii) Antlaşmanın anayasallaştırılması? (para. 7-8)
3. Bireyler uluslararası hukukun merkezinde yer almakta olup insan hakları günümüzde uluslararası hukukun meşrulaştırılmasındaki merkezi unsurdur. Evrensel yeni bir dil olan Esperanto gibi uluslararası insan hakları hukukunun dili de devlet merkezli değil, birey merkezlidir. Egemenliğin başlıca rolü insan haklarını koruma sorumluluğudur(15). Bir devlet ile o devletin vatandaşları arasındaki ilişki artık geçmişte olduğu gibi tamamıyla bir iç sorun olarak değerlendirilmemektedir. Uluslararası hukukun ikiz insan hakları Sözleşmelerinin ve bu Sözleşmelerin bölgesel tamamlayıcılarının doğumuyla yüzleştiği Kopernik devrimi, kendi karşıolgusal gücüne dayanan anayasal ahenkle birlikte uluslararası hukukta yeni bir hikâye yaratmıştır(16). Başta Avrupa Toplulukları olmak üzere gelişmekte olan uluslararası ve bölgesel örgütlerin Sözleşme hukukundaki önemli gelişmeleri uluslararası hukukun anayasallaştırılması sürecinin ilerlemesini sağlamıştır. Konusu uluslararası hukukta locus classicus statüsünü alan 2005 Dünya Zirvesi Nihai Dokümanı, bu süreci geri dönüşü olmayan bir noktaya getirmiştir(17). Sayfa 582 4. Anayasallık gitgide devletten ayrılsa da küresel anayasacılığın zamanı henüz gelmemiştir. Antlaşma, hukukun kurucu, türevi olmayan kaynağı ve kamu gücünün kullanılmasının başlıca sınırı olarak bir anayasanın çifte fonksiyonunu henüz yerine getirmemektedir. Bu kapsamda uluslararası örgütlerin hususiyeti yahut bölge ve kalıcı nüfus eksikliği belirleyici unsur değildir. Birleşmiş Milletler içerisindeki anayasal kara deliğin nedeni iki yönlüdür. Bir yandan, Uluslararası Adalet Divanı, Birleşmiş Milletlerin organlarına ve resmî görevlilerine ve özellikle en önemli siyasi ve yasama organı olan Güvenlik Konseyi’ne etkili bir anayasal kontrol sunmadığından henüz Marbury adımını atmamıştır(18). Diğer yandan MSHS’nin İkinci Opsiyonel Protokolü altında alınan İnsan Hakları Komitesi’nin tavsiyeleri, kamu gücünün etkili sınırlamalarının bir garantisi olarak zorunlu, bağlayıcı ve hukuki bir insan hakları koruma sisteminin oluşturulmasına imkân vermemektedir. Uluslararası iş birliğinin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine olan saygısının geliştirilip güçlendirilmesine dair başarısı (Antlaşma’nın ve MSHS’nin 1. maddesinin 3. fıkrası, dördüncü başlangıç paragrafı), Antlaşma’daki belirli insan hakları sınırlandırmalarının eksikliğini gidermeye yetmemektedir. Kendi organları, resmî görevlileri ve üyeleri üzerinde zorunlu yargı yetkisine sahip bir Dünya İnsan Hakları Mahkemesi kurulana veyahut Uluslararası Adalet Divanı böyle bir zorunlu yargı yetkisine sahip olana dek, Birleşmiş Milletler anayasal bir niteliği haiz olmayacaktır. Mevcut duruma bakıldığında, hukukun gelişmekte olan kurucu, türevi olmayan kaynağı Birleşmiş Milletler’de görülebilir, ancak henüz, kamu gücünün kullanıldığı insan hakları sınırlamalarında yargılanmanın olmadığı hallerde uygulanacak gerçek anlamda bir küresel anayasa bulunmamaktadır. Bu nedenle Birleşmiş Milletler Antlaşması uluslararası topluluk açısından henüz bir anayasa niteliğini kazanmamıştır ve nitekim Antlaşma yükümlülükleri ve diğer uluslararası antlaşma ve sözleşmelerden, özellikle insan hakları antlaşmalarından kaynaklanan yükümlülükler arasında hiyerarşik bir ilişki mevcut değildir. Sayfa 583
B. 1483 sayılı Kararın yorumlanması (para. 9-24)
(i) Lafzi yorum (para. 9-12)
1. Çoğunluk, 1483 (2003) ve 1518 (2003)(19) sayılı Kararlarda kullanılan ifadelerin, 1483 sayılı Karar uyarınca alınan ulusal düzeydeki tedbirlerin yargısal denetimini açıkça yasaklamadığını ileri sürmüştür(20). Güvenlik Konseyi kararlarının yorumuna ilişkin kuralları göz önünde bulundurduğumda bu görüşe katılmıyorum(21).
2. 1483 sayılı Karar iki farklı el koyma tedbiri yaratmıştır: paragraf 23 (a)’da yer alan ve eski Irak Hükümeti’nin veya Irak dışında kurulan devlet organlarının, kurumlarının veya kuruluşlarının tüm sermayelerine veya diğer finansal malvarlıklarına ya da ekonomik kaynaklarına uygulanan eşya müsaderesi ve paragraf 23 (b)’de belirtilen ve Irak’tan çıkarılan veya Saddam Hüseyin yahut eski Irak rejiminin diğer üst düzey yetkilileri ya da bu kişilerin birinci dereceden akrabaları tarafından iktibas edilen ve bu kişilerin veya bu kişiler adına hareket eden ya da bu kişileri temsil eden kişilerin sahip oldukları yahut doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol ettikleri de dahil olmak üzere tüm tüzel kişiliklere veya diğer finansal malvarlıklarına ya da ekonomik kaynaklarına uygulanan kusursuz sorumluluk esasına dayalı cezalandırıcı el koymadır. Bu gerçek ve tüzel kişiler bir “yaptırımlar komitesi” tarafından tespit edilecekti.
3. Paragraf 19’da yer alan ifadeye göre (“edecektir”), Yaptırımlar Komitesi herhangi bir takdir yetkisi bulunmaksızın, bahsi geçen gerçek veya tüzel kişilerin kimliklerini tespit etmek durumundaydı. Aynı şekilde paragraf 23’teki ifade uyarınca (“edecektir”), tüm üye devletlerden, herhangi takdir yetkisine sahip olmaksızın, tüm sermaye ve mallara el konulması talep edilmekteydi. Paragraf 23 (a) ve (b)’de yer alan her iki halde de el konulan Sayfa 584 mallara ilişkin azami miktar veyahut el koyma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin süre sınırı söz konusu değildi. Irak Hükümeti’nin yasal temsilcisine, önceden “devredilen” sermayeleri yahut diğer finansal malvarlıkları konusunda öne sürülen bir “iddianın” sunumu şeklinde olmakla birlikte, yargı alanı dışında ve yasal olmayan yolla gerçekleşen ex post facto hâriç olmak üzere, el koyma tedbiri kural olarak kesin olup bu tedbire dair karar temyiz edilemezdir. İşbu siyasi otorite tarafından da bu incelemenin uygulanmasına ilişkin herhangi bir kriter belirlenmemişti. İddiada bulunabilecek “gerçek veya hükümet dışı tüzel kişilerin” el koyma yaptırımına tâbi kişiler veya bu kişilerin adına hareket eden ya da bu kişileri temsil eden gerçek veya tüzel kişiler yahut devredilen sermaye ve malvarlıklarına ilişkin hukuki menfaati olan kişiler olup olmadığı açık değildi.
4. “Gecikmeksizin” ve “derhâl” gibi sözcüklerin kullanılması, bağımsız bir otorite önünde karşı çıkılacak ve bu otorite tarafından ex ante veya ex post facto incelemesi yapılacak herhangi bir kanun yolunun olmadığını yeterince açık bir şekilde göstermektedir. Böyle bir kanun yolu “gecikmelere” yol açacak olup mal ve mülklerin “derhâl” devrine engel teşkil edecektir(22). “Önceki ihtiyati tedbir kararları veya hukuki ya da idari karar yahut tahkim kararı”, 1483 sayılı Karar tarihinden önce alınan ve bu tarihten önce res judicata niteliğini kazanan kararları ifade etmektedir. Bu yorumun yapılmasına izin veren esas unsur tabii ki, paragraf 23 (a)’da “bu Kararın tarihi” şeklinde yapılan atıftır. Dolayısıyla belirlenen gerçek veya tüzel kişilerin malvarlıklarına ilişkin “önceki” hukuki veya idari kararların yahut tahkim kararlarının korunması, 22 Mayıs 2003 tarihi itibarıyla nihai hukuki veya idari kararların ya da tahkim kararlarının res judicata olmasını sağlamıştır. Söz konusu bu res judicata kapsamında olan malvarlıkları muaf olup bunlara el koyulamaz.
(i) Amaçsal yorum (para. 13)
5. 1483 sayılı Kararın hem önsözünde hem de genel metninde, 1990 savaşından ve sonrasındaki 13 yıllık ticari ve finansal yaptırım programının ardından Irak’ın ekonomik iyileşmesi için yapılacak yatırıma dair uluslararası toplumun ivedi ve yeknesak cevabına yönelik hareket edilmesi öngörülmüştür(23). Irak’taki savaş sonrası durum o kadar sıkıntılıydı ki bu durum, Sayfa 585 tüm üye devletler tarafından VII. Bölümdeki önlem ve “acil” eylemi meşrulaştıracak kadar uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit olarak değerlendirilmişti. Bu durum göz önüne alındığında, el koyma önlemlerine karşı başlatılan hukuki veya idari süreçler ya da tahkim süreçleri, uluslararası toplumun cevabının etkililiğini zedeleyememekteydi. Bahsi geçen süreçler, kendi içlerinde, gerekli el koyma sürecinin süratiyle bağdaşmamaktaydı. Dahası, Güvenlik Konseyinin amacı, farklı iç hukuk düzenlerindeki el koyma süreçlerine ve bunların her birinin temyizlerine bağlı olan çok yönlü ve parçalanmış yaklaşımdan kaçınmak hedefiyle, uluslararası toplumun yeknesak cevabını temin etmekti. El koyma önlemlerine karşı başlatılan uzun iç hukuk süreçleri Kararın amacını engelleyecekti.
(iii) Tarihi yorum (para. 14-16)
6. 1483 sayılı Karar, Saddam Hüseyin rejiminin düşüşünden sonra Irak’ın ve ekonomik altyapısının yeniden yapılanmasının tarihsel bağlamında onaylanmıştır(24). Büyük bir kaynak eksikliğinin ve insancıl krizin olduğu bir durumda Güvenlik Konseyinin varsayılan siyasi seçimi, Irak Kalkınma Fonu’na devredilmesi gereken kaynakların tespitinden yana olup bu durum 22 Kasım 2003’te sona eren “661 Komitesi”nin önceki yaptırımlarının yerine geçmiştir. Bahsi geçen tarihten itibaren, 661 (1990) sayılı Karar ve diğer kararlarla kabul edilen ve Irak’la yapılan ticarete ilişkin tüm yasaklarla birlikte Irak’a yönelik finansal veya ekonomik kaynaklara ilişkin hükme son verilmiştir. Bir yıl sonra aynı tehdit, egemen Irak Geçici Hükümeti’nin kurulması hakkındaki 1546 (2004) sayılı Karar’ın onaylanmasına neden olmuştur. Güvenlik Konseyinin 1483 ve 1546 sayılı Kararlarında açıkça ve defaatle belirttiği uluslararası hukuk ve insan hakları(25) uluslararası toplumun bu konudaki tepkisine rehberlik etmiştir.
7. Usame bin Ladin ve Taliban tarafından ortaya çıkarılan terörizm tehdidiyle mücadele bağlamında da, ilgili Devlet(ler) tarafından belirlenen ve dondurulmuş sermayenin veya diğer finansal malvarlıklarının ya da ekonomik kaynakların rutin muhafazası veya sürdürülmesi ve olağandışı giderler Sayfa 586 için hukuki hizmet, ücret veya hizmet masrafı hükümlerine ilişkin temel giderler, makul profesyonel giderlerin ödenmesi, yapılan masrafların iadesi için gerekli olan malvarlıkları ve ekonomik kaynaklara ilişkin 1452 (2002)(26) sayılı Karar, 1267 (1999)(27) ve 1390 (2002)(28) sayılı Kararlara istisnalar sağlamıştır. 1483 sayılı Karar, tam anlamıyla kaynak odaklı Güvenlik Konseyi siyasetiyle aynı doğrultudaki benzer istisnaları sağlamamıştır(29).
8. 24 Kasım 2003’te 1518 sayılı Karar’la derhâl, Güvenlik Konseyinin tüm üyelerinden oluşan ve 1483 sayılı Kararın 19. paragrafı uyarınca, bahsi geçen Kararın 23. paragrafında belirtilen gerçek ve tüzel kişilerin tespitini devam ettirmek ve daha önce 661 (1990) sayılı Kararın 6. paragrafı uyarınca kurulan Komite tarafından kararlaştırılan kılavuz(30) ve tanımları(31) kabul etmek amacıyla bir Komite (“1518 Komitesi”) kurulmasına karar verilmiştir. “1483 (2003) sayılı Kararın 19. ve 23. paragraflarının uygulanmasına yönelik Kılavuzlar”da Komitenin karar verme usulüne ilişkin kısa anlatılara yer verilmiştir. “Hukuken bağlayıcı olmayan” ancak Komite üyeleri arasında tartışılmış ve Komite üyelerinin “ortak anlayışını yansıtan”, “1483 sayılı Kararın 23. paragrafının uygulanmasına ilişkin Halka Açıklanmamış Antlaşma” 1483 sayılı Karardaki birtakım tanımların yorumunu genişletmiştir.
(iv) Sistematik yorum (para. 17-24)
17. 2005 Dünya Zirvesi Beyannamesi’nde, Genel Sekreter’in desteğiyle Genel Meclis, insancıl muafiyetlerin kabulü de dahil olmak üzere yaptırım önlemlerinin uygulanması ve kaldırılmasında adil ve açık usullerin sağlanmasına yönelik Güvenlik Konseyine çağrıda bulundu(32). Güvenlik Konseyinin Viyana çağrısına cevabı farklıydı. Güvenlik Konseyi, çoğu durumda aşağıda bahsi geçen Komitelerin yaptırımlar listelerinden çıkarılmalara yönelik talepleri incelemek için Odak Noktası kurmuştur: Somali ve Eritre’ye Sayfa 587 ilişkin 751 (1992) ve 1907 (2009), 1518 (2003); Liberya’ya ilişkin 1521 (2003); Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne ilişkin 1533 (2004); Fildişi Sahili’ne ilişkin 1572 (2004); Sudan’a ilişkin 1970 (2011); 1636 (2005); 1718 (2006); Libya’ya ilişkin 1970 (2011); 1988 (2011); Gine Bissau’ya ilişkin 2048 (2012); Orta Afrika Cumhuriyeti’ne ilişkin 2127 (2013); 2140 (2014); ve Güney Sudan’a ilişkin 2206 (2015). 1267/1989/2253 sayılı Komitelerin listelerindeki (“IŞİD (Daeş) ve El-Kaide Yaptırımlar Listesi”)(33) bireylere ilişkin Ombudsman Ofisi kuruldu. Bu iki cevap hukuki bir probleme ilişkin tamamen farklı yaklaşımlar öngördü. Her birinin anlamını tam olarak yakalamak adına bunların karşılıklı etkileşimine ilişkin mantıksal ve sistematik bir yorumun yapılması gerekmektedir(34).
18. 14 Aralık 2005’te yeni “1518 Komitesi”, “Listeden Çıkarma Kılavuzu’nu”(35) kabul etmiştir. Bunu takiben 1730 (2006) sayılı Karar ile(36) listeden çıkarma usulü kabul edilmiş olup listeden çıkarma taleplerini almak ve talep eden ile Komite arasında aracı işlevi görmek üzere Güvenlik Konseyi Sekreterliği bünyesinde bir Odak Noktası kurulması talep edilmiştir. İlgili kişiler, Odak Noktası veya vatandaşı oldukları yahut ikâmet ettikleri Devlet vasıtasıyla bahsi geçen taleplerde bulunabilecekti. Odak Noktası, söz konusu talepleri atama yapan hükümet(ler)e veya vatandaşı oldukları yahut ikâmet ettikleri hükümet(ler)e yönlendirmekten sorumluydu. Herhangi bir listeden çıkarma tavsiyesinden önce kişinin vatandaşı olduğu veya ikâmet ettiği hükümet, başlangıçta kişinin listeye dahil olmasına yönelik atama yapan hükümete danışmak durumundaydı. Söz konusu danışmanın ardından bahsi geçen hükümetlerden birisinin yazılı bir şekilde ve gerekçelerini belirtmek suretiyle listeden çıkarma tavsiyesinde bulunduğu durumda talep, Başkan tarafından Komitenin gündemine alınacaktı. Buna karşılık, bahsi geçen hükümlerden birinin listeden çıkarma talebine karşı çıkması halinde Odak Noktası, Komiteyi bu konuda bilgilendirip talebin nüshasını temin edecekti. Listeden çıkarma talebini destekleyici bilgiyi elde eden herhangi Sayfa 588 bir Komite üyesinin elde ettiği bilgileri hükümetlerle paylaşmaları zorunlu olmayıp Komite üyeleri bu konuda sadece teşvik edilmiştir. Atama yapan devlet, kanıtlayıcı bir bilgiyi ifşa etmek mecburiyetinde değildi. Üç ay sonra, listeden çıkarmaya ilişkin talepleri inceleyen hiçbir devletin herhangi bir yorumda bulunmaması halinde, Komitenin herhangi bir üyesi, atama yapan hükümet(ler)e danışmasının ardından talebi Komite başkanına yönelterek listeden çıkarmaya ilişkin tavsiyede bulunabilirdi. Bir ay sonra hiçbir Komite üyesinin listeden çıkarmaya ilişkin tavsiyede bulunmaması durumunda talep reddedilmiş sayılacaktı. Komite aynı zamanda, talebi kabul etme ve kişinin ismini listeden silme konularında da yetkilidir.
Her ne kadar önsözünde “insancıl muafiyetlerin kabulüne” atıf yapılsa da 1730 (2006) sayılı Kararın metninde böyle bir “muafiyete” yer verilmemiştir. 2006 yılında 1735 (2006) sayılı Karar ile(37) birlikte önemli bir gelişme eklenmiştir. Birleştirilmiş Liste’ye dahil edilmek üzere Komiteye isimler teklif edilirken devletler, listeye dahil etmeye yönelik gerekçelerini mümkün olduğunca detaylı bir şekilde ortaya koyarak olay hakkında açıklamada bulunmak durumundaydı.
19. 2008 yılı, yaptırım mekanizmaları bakımından annus horribilis olduğunu kanıtladı. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinin 23 Ocak tarihinde (“Böyle bir usul tamamıyla keyfi olup bu usulün herhangi bir güvenilirliği bulunmamaktadır”)(38) Avrupa Toplulukları Adalet Divanının 3 Eylül tarihinde(39) ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin (İHK)(40) 29 Aralık tarihinde olmak üzere birbirini izleyen apaçık, hatta bazen sert üç söylemi karşısında Güvenlik Konseyi nihayet, siyasi ve hukuki eleştirileri dindirmek adına ciddi anlamda harekete geçme kararı aldı. 1904 (2009) sayılı Karar’da(41) El-Kaide, Usame Bin Ladin ve Taliban’la ve bunlarla ilişkili kişiler, gruplar ve kuruluşlarla mücadelede, listeden çıkarma talepleri dikkate alınırken Komitenin Ombudsmanın Ofisi tarafından desteklenmesine karar verilmiştir(42). Ombudsman bu görevleri bağımsız ve tarafsız bir şekilde Sayfa 589 yerine getirecek olup hiçbir hükümetten talimat almayacaktı(43). Ombudsmanın Komite kararlarını geri çevirme yahut Komiteye tavsiyede bulunma yetkisi bulunmamaktaydı(44).
20. 1980 (2011) sayılı Karar’da(45) Ombudsmanın yetkileri ve çalışma yöntemleri açıklamıştır. İki kritik adım atılmıştır. Bunların ilki, Ombudsmanın Ofisi aracılığıyla El-Kaide yaptırımlar listesinden kaldırılma talebinde bulunan kişilerin, grupların ve kuruluşların listeden çıkarılmasına ilişkin kapsamlı bir raporla tavsiye verme yetkisinin Ombudsmana verilmesidir(46). Bu listelemenin sürdürülmesini veyahut Komitenin listeden çıkarmayı değerlendirmeye almasını tavsiye etme şeklinde olabilir. Ombudsmanın Sayfa 590 listeden çıkarmaya karşı bir tavsiyede bulunması halinde, kişi listede kalmaya devam eder. Ombudsmanın Komitenin listeden çıkarmayı değerlendirmeye almasını tavsiye etmesi halinde, Komitenin Ombudsmanın kapsamlı raporuna dair değerlendirmesini tamamlamasından itibaren 60 gün sonra bu kişilere, gruplara veya kuruluşlara yönelik Kararın uygulanmasına ilişkin devletlerin sağlaması gereken şart kendiliğinden sona erer, meğerki Komite oybirliğiyle, söz konusu 60 günlük sürenin bitiminden önce, bahsi geçen kişilere, gruplara ya da kuruluşlara yönelik bu şartın devamlılığına karar versin. Dolayısıyla listeden çıkarılmaya ilişkin önceki olumlu mutabakat şartının yerini, ancak 15 Komite üyesinin aleni bir şekilde karar verdiği oybirliğiyle aksi kararlaştırılan mutabakat karinesi almıştır. Bu “ters mutabakat”, Ombudsmanın konumunu sağlamlaştıran ikinci kritik değişiklikti: Artık Ombudsmanın listeden çıkarmaya ilişkin tavsiyeleri Komitenin aksi yöndeki oybirliğinin veya Güvenlik Konseyinin referansının yahut oyunun yokluğunda üstün gelmekteydi. Oybirliğinin olmadığı takdirde Başkan, bir Komite üyesinin talebiyle, bahsi geçen kişinin, grubun veya kuruluşun listeden çıkarılıp çıkarılmayacağına ilişkin hususu, 60 günlük bir süre içerisinde bir karar çıkarması için Güvenlik Konseyi’ne sunmak durumundaydı (“tetikleyici mekanizma”). Ombudsmanın tavsiyesine ilişkin Komitenin karşılıklı mutabakata dayalı reddi veya Güvenlik Konseyinin iptali, Güvenlik Konseyinin sorumluluğunda olan gerekçelendirme yükümlülüğünün eksikliğine bağlı oluşan nihai politik bir unsur sürecini inşa etmiştir(47). Aynı usul, atama yapan devletin listeden çıkarma talebi sunması halinde de uygulanmıştır.
21. Karar, gizli olanlar da dahil olmak üzere ilgili tüm bilgileri Ombudsmana temin etme konusunda üye Devletlere şiddetle çağrıda bulunmakta olup Ombudsman, uygun olduğu hallerde, üye devletin temin ettiği bilgiye yönelik gizlilik sınırlamalarıyla bağlıdır. Bu doğrultuda herhangi bir eksik bilgi, Ombudsman tarafından analiz edilen olayın bir parçasını teşkil etmeyecek olup kapsamlı rapor ve tavsiyeye dahil edilmeyecekti. Prensipte bu durum, talep eden bakımından önemli bir avantajı beraberinde getirmekteydi: Talep edene bildirilen durum, tavsiyenin temelini oluşturan durumun aynısı olacaktı. Üstelik on beş üyenin hepsi aynı bilgiye erişeceğinden rapor, Komite içerisindeki bilgi alanını “eşit düzeye getirecekti”(48). Ancak ilgili bilgilerin Ombudsmana ifşasının bir zorunluluk teşkil etmemesi sebebiyle Sayfa 591 uygulamada hiçbir şey, temin eden Devleti duruma ilişkin talep edene bildirilmeyen veya Ombudsman tarafından analiz edilmeyen bilginin temel alınarak karar verilmesi riskiyle Komiteye veya Komitenin bazı üyelerine ifşa edilmeyen bilgileri iletmekten alıkoymadı(49). Diğer bir ifadeyle, El-Kaide Komitesi kendi davasında ve Ombudsmanın soruşturma yetkisini kullanmasında yargıç gibi davranmaya devam etti. Bununla birlikte delillerin ifşası da hâlâ Devletlerin kontrolsüz takdirine tâbiydi(50). Talep eden ve halkın büyük çoğunluğu, Ombudsmanın kapsamlı raporuna ve raporun sonuçlarına, suçlayıcı ve kanıtlanmış delile ve hatta atama yapan Devlet’in kimliğine erişimden yoksun bırakılmıştı(51). Bu eksiklikler, listelemeye ve listeden çıkarma taleplerinin reddine yönelik nedenlerin açıklayıcı özetinin alenen temin edilmesi için dayatılan yeni yükümlülüklerle telafi edilmemişti(52).
22. Son olarak Karar, üye devletleri, 1735 (2006) sayılı Karar ile değiştirilen 1452 (2002) sayılı Kararın 1 ve 2. paragraflarında belirtilen mevcut muafiyetlere yönelik hükümlerden istifade etmeye teşvik etmiş olup Komitenin kılavuzlarında yer alan ve üye devletler tarafından kullanılmalarına olanak sağlayan muafiyetlere ilişkin usulleri yeniden incelemek ve muafiyetlerin hızlı ve şeffaf bir biçimde kabul edilmesini sağlamak üzere Sayfa 592 Komiteye yönlendirmiştir. 2161 (2014) sayılı Karar’da(53) Odak Noktası mekanizmasının listede bulunan kişiler, gruplar veya kuruluşlardan muafiyete ilişkin talepler alabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte, bu konu Komitenin takdirine bırakılmıştır.
23. 1989 (2011) sayılı Karar’la geliştirilen 1730 (2006) ve 1904 (2009) sayılı Kararlar’daki listeden çıkarma sistemlerinin sistematik yorumu çok derin bir farklılık göstermektedir: Bunlardan ilki ikincisinin adilliğinin sağladığı temel garantilere dâhi erişememiştir(54). Odak Noktası, listeye dahil edilmeyi haklı çıkaran herhangi bir delile erişememekte ve listeden çıkarma talebinin esasıyla ilgilenmemektedir. Listeye isim eklemekle görevli organ olan “1518 Komitesi” aynı zamanda 1483 ve 1730 sayılı Kararlar uyarınca kişilerin ve kuruluşların listeden çıkarılmasından da sorumlu olan organ olup gizli ve soruşturma usulü temelinde hareket etmektedir. Komite, içsel düzeyde, devletlerarası ve diplomatik müzakerenin bir sonucu olarak karşılıklı mutabakata dayalı, politik bir karara ulaşmaktadır. Sadece bir üyenin sebepsiz vetosu listeden çıkarma usulünü engellemeye yetmektedir. Talep edenin hangi üyenin ne tür nedenlere dayanarak veto ettiğini öğrenmeye hakkı yoktur.
24. Hedeflenen yaptırımlarla karşı karşıya kalan kişilere yönelik muamelede böyle bir farklılık için herhangi bir mantıklı neden bulunmamakla birlikte yaptırımların genel görüntüsünün keyfiliği, ikinci rejim, birincisinin zulmünden kaçmayı başaranların hilelerinin tümünü yakalayıp bu kişileri cezalandıran bir araç gibi kabul edilmişçesine, kişilerin “birinci sınıf” El-Kaide yaptırım listesinden (yeni adıyla “IŞİD (Daeş) ve El-Kaide yaptırımlar listesi” çıkarılmaları ve sonrasında bir diğer “ikinci sınıf” yaptırımlar listesine eklenmeleri durumunda daha da ciddi bir hal almaktadır(55). 1530 (2004) Sayfa 593 sayılı Karar’daki gibi 2004 Madrid bombalama olaylarını ETA örgütüne mal eden bariz hatalar, Kafkaesk bir cezalandırıcı makinenin içinde yakalanan bireylerin umudunun daha kötü bir hal almasına sebep olmaktadır.
C. Ön sonuç (para. 25-27)
25. Birleşmiş Milletler Antlaşması uluslararası toplum için henüz bir anayasa niteliğini kazanmamıştır. Bu bağlamda Antlaşma’nın 103. maddesi, birbiriyle çelişen yükümlülükler içeren anlaşmaların ve sözleşmelerin hükümlerine yönelik doğrudan veya dolaylı herhangi bir hükümsüzlük etkisi olmaksızın bir üstünlük kuralıdır. Güvenlik Konseyi kararlarından kaynaklanan yükümlülükler bu hiyerarşik olmayan ihtilaf kuralının bir istisnasını oluşturmazlar.
26. 1483 sayılı Karar farklı şartları bulunan iki el koyma tedbiri yaratmıştır: eski Irak hükümetinin sermaye ve malvarlıklarına uygulanacak eşya müsaderesi ve eski Irak siyasal liderliğinin sahibi olduğu yahut iktisap ettiği sermaye ve malvarlıklarına uygulanacak olan kusursuz sorumluluk esasına dayalı cezalandırıcı el koyma. Kararın önsözündeki “eski Irak rejimi tarafından işlenen suç ve zulümler hakkında hesap verme ihtiyacına” yapılan atıf ve “üye devletlere suç ve zulümlerden sorumlu oldukları iddia edilen eski Irak rejiminin üyelerine güvenli sığınak sağlamayı reddetme ve onları adalete teslim etmeye yönelik eylemleri destekleme” çağrısı, el koymanın cezalandırıcı karakterini daha çok açığa çıkarmıştır(56). Listelenen kişiler ve bu kişilerin Sayfa 594 aileleri için sonuçlar o kadar şiddetli olabilirdi ki bu kişiler “devletin etkin tutsakları” olarak tanımlanmışlardır(57).
27. El koyma tedbirleri, bunları uygulayan devletlere atfedilebilir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 1. maddesi gereğince Sözleşmeci Taraflar, organlarının uluslararası yükümlülüklerini yerine getirme zorunluluğundan kaynaklanan eylem ve kusurlarından sorumludur. Bağımsız ve etkili denetime erişim sağlanmamıştır. Bu hukuki boşluğu ne 1730 (2006) sayılı Karar ne de 1904 (2009) sayılı Karar doldurmuştur. Sadece bir geçiş noktası olarak Odak Noktası, bağımsız olsun ya da olmasın bir temel denetim mekanizmasının özelliklerine bile sahip değildir. Bundan farklı olarak Ombudsmanın Ofisi temel usuli güvenceler sağlamıştır. Ancak karar verme gücü hâlâ Komitenin ve Güvenlik Konseyinin ellerindedir. Herhangi bir durumda Ombudsman, 1483 sayılı Karar uyarınca listelenmiş kişi ve kuruluşların listeden çıkarılmasında yetkili değildir.
III. Uluslararası hukukta mahkemeye erişim hakkı (para. 28-37)
A. Mahkemeye erişim hakkının niteliği (para. 28-32)
(i) Uluslararası insancıl hukukta ve ceza hukukunda (para. 28-29)
28. Gerekli tüm hukuki ve usuli güvencelerin sağlandığı adil yargılanmaya uygun olanlar haricinde hiç kimsenin mahkûm edilemeyeceği veya cezalandırılamayacağı, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmala- Sayfa 595 ra uygulanan uluslararası teamül hukukunda oturmuş bir kuraldır(58). Birinci Cenevre Sözleşmesi’nin 49. maddesinin dördüncü paragrafında, İkinci Cenevre Sözleşmesi’nin 50. maddesinin dördüncü paragrafında, Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 102-108 maddelerinde, Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 5. ve 66-75. maddelerinde, Ek Protokol I’in 75. maddesinin 4. fıkrasında (oybirliğiyle kabul edilmiştir) ve Ek Protokol II’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında (oybirliğiyle kabul edilmiştir) adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 130. maddesinde, Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 147. maddesinde ve Ek Protokol I’in 85. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde (oybirliğiyle kabul edilmiştir) himaye gören kişilerin adil ve usulüne uygun bir yargılamadan mahrum bırakılması büyük bir ihlâl olarak kabul edilmiştir. Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddeleri, usulüne uygun şekilde kurulmuş bir mahkeme tarafından karar verilmeksizin kişilerin mahkumiyetini veya kişiler hakkında infaz işlemlerinin yapılmasını yasaklamaktadır. Daha da önemlisi, Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Statüsü’nün 8. maddesinin 2 fıkrasının (a)(vi) ve (c)(iv) bentlerinde, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUCM) Statüsü’nün 2. maddesinin f bendinde, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 4(g) maddesinde ve Sierra Leone Özel Mahkemesi Statüsü’nün 3(g) maddesinde bir kişiyi adil yargılama hakkından mahrum bırakmak savaş suçu sayılmıştır. Dolayısıyla ceza yargılamasında mahkemeye erişim hakkının günümüzde bir jus cogens normunun statüsünü kazandığı ileri sürülmektedir. İnsan Haklar Yüksek Komiserinin bireysel kara listeler konusunda tam olarak ifade ettiği gibi, “tüm cezai kararlar ya mahkemeye ait olmalı ya da yargı denetimine tâbi olmalıdır”(59).
29. Yukarıda belirtilen hükümlere istinaden, cezanın yargıya tabi oluşunun mutlak teminatı, sanığın masum sayıldığı, kendi aleyhine tanıklık etmeye veya suçu itiraf etmeye mecbur bırakılmadığı, suçun niteliğinden ve sebebinden haberdar olduktan sonra dinlenebildiği, suçlayıcı delillere itiraz edebildiği ve kanıtlanmış delilleri sunabildiği bağımsız, tarafsız ve usulüne uygun kurulmuş bir mahkemeye erişimi sağlar. Uluslararası ceza hukuku kapsamında adil yargılanmaya ilişkin iç şartlar dahil olmak üzere Sayfa 596 bu teminatların bazıları aynı zamanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 67 (1) maddesinde belirtilmiştir.
(ii) Uluslararası insan hakları hukukunda (para. 30-31)
30. Bazı insan hakları yükümlülüklerinin uluslararası hukukun üstün normu niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. İnsan Hakları Komitesi’ne göre MSHS’ye Taraf Devletler hiçbir şekilde insancıl hukukun veya uluslararası hukukun üstün normlarına aykırı davranmak için, örneğin masumiyet karinesi de dahil olmak üzere adil yargılanmanın temel ilkelerinden saparak, MSHS’nin 4. maddesini gerekçe olarak kabul edemezler(60). Adil yargılanmanın temel prensipleri arasında uluslararası hukukun üstün normu olarak tanınan nemo debet esse judex in propria sua causa(61) mevcuttur. Aynı şekilde, ideo homo non potest simul esse accusator, judex et testis kuralı Kanada Yüksek Mahkemesi tarafından da belirtildiği üzere, kesinlikle feragatin mümkün olmadığı “adil yargı kuralları” arasındadır(62). MSHS’nin 14. maddesinin 1. fıkrası bağlamında mahkemenin yetkili, bağımsız ve tarafsız olması gerekliliği, esasen bir siyasi organın veya yürütme organının mahkemenin kararları üzerindeki denetleyici gücüyle bağdaşmayan ve hiçbir istisnaya konu olmayan mutlak bir haktır(63). Hatta bu, siyasi organın yaptırımların hukuk düzenini oluşturmak adına yasama gücüne, belli kişi ve kurumlara bu yaptırımları (“listeleme”) uygulamak adına yürütme gücüne ve yaptırımlardan muaf tutmak ve hatta yaptırımları kaldırmak adına (“listeden çıkarma”) “yargı gücüne” odaklanarak sic volo, sic jubeo davranması halinde de böyledir.
31. Sayadi ve Vinck/Belçika kararında İHK, davanın, 1267 (1999), 1333 (2000), 190 (2002) ve 1455 (2003) sayılı Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanmasına yönelik Taraf Devlet tarafından alınan ulusal tedbirlerin MSHS’ye uygunluğu ile ilgili olduğuna karar vermiş olup şu görüşü belirtmiştir: “Sonuç olarak Komite, 46. maddenin dava ile ilgili olmadığını Sayfa 597 tespit etmiştir”(64). Ek olarak Taraf Devlet, başvurucuların isimlerini Birleşmiş Milletler ve Avrupa listelerinden kaldırmaya yetkili değilse de başvurucuların isimlerinin söz konusu listelerde yer almasından ve seyahat yasaklarının sonuçlanmasından sorumludur. Yargısal inceleme bakımındansa İHK, başvurucuların Taraf Devlet’in yetki alanının sınırları içerisinde, iki listeden çıkarma talebinin sunulduğu etkili takip hakkını temin eden etkili başvuru hakkına sahip olduklarına karar vermiştir.
(iii) Avrupa insan hakları hukukunda (para. 32)
32. Golder kararında Mahkeme, uluslararası hukukun kurallarının “uygar uluslar tarafından tanınan genel kuralları” kapsadığını kabul ederek Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 38. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle birlikte Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendine atıf yapmıştır. Mahkemeye erişim hakkı da bu genel kurallardan biridir(65). Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin bahsi geçen genel kurallar ışığında yorumlanması gerektiğine karar vermiştir. Dahası, bu hak “Avrupa Konseyi üye devletlerinin kamu düzenini ilgilendiren bir alan” niteliğini haiz olup bu sebeple, 6. maddeyi ihlâl ettiği iddiasını taşıyan herhangi bir tedbir veya karar “özellikle dikkatli inceleme” gerektirmektedir(66). Yargısal niteliği haiz olmayan bir makam tarafından değiştirilemeyen ve gerçek kişi aleyhine bağlayıcı olan bir karar verme gücü “mahkeme” kavramının özünde vardır(67).
B. Bir jus cogens normu?
(i) Özel hukukta (para. 33-34)
33. Oldukça ani bir sonuçla çoğunluk, mahkemeye erişim hakkının jus cogens’in bir parçası olmadığını belirtmektedir(68). Herhangi başka bir açıklama yapılmamıştır. Özel hukukta mahkemeye erişim hakkı kesinlikle mutlak bir hak değildir, zira dolaylı olarak sınırlamalara konu olabilir(69). Ne var ki uygulanan bu sınırlamalar, hakkın özünü bozacak şekilde veya ölçüde kişiye tanınan erişimi kısıtlamamalıdır. Ayrıca, söz konusu sınırlama “meşru amaç” Sayfa 598 gütmüyorsa ve “kullanılan yol ile ulaşılması istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi” yoksa bu sınırlama 6. maddenin 1. fıkrasıyla bağdaşmamaktadır(70). Örneğin, uluslararası bir örgütün bir ulusun sınırları içerisinde yargı bağışıklığının olmasına dair sözleşmeye dayalı bir kural, meşru bir amaç güdebilir(71) ancak bu duruma 6. maddenin 1. fıkrası bakımından sadece sözü geçen meşru amaçtan kaynaklanan sınırlamanın orantısız olmaması durumunda izin verilebilir. Dolayısıyla, ilgili kişilere kendi haklarını Sözleşme kapsamında etkin şekilde korumaları için makul alternatifler sunulduğu takdirde bu durum 6. maddenin 1. fıkrasıyla bağdaşmaktadır(72).
34. En problemli husus, bir devletin sınırları içerisinde(73) bir eylem yahut ihmal sonucu fiziksel yaralanma halinde o devletin yargı bağışıklığı ve bahsi geçen devletin sınırları dışında jus cogens normlarına aykırı eylemleri sebebiyle yine bu devletin yargı bağışıklığına ilişkindir(74). Jonas ve Diğerleri(75) tarafından yinelenen ve genişletilen Al-Adsani, uluslararası teamül hukuku kapsamındaki özel hukuk meselelerinde devletlerin bağışıklık hakkını geçersiz kılan bir etkiye bir jus cogens normu olma hakkı tanımamaktadır. Diğer bir ifadeyle, işkenceyi yasaklayan ve cezalandıran jus cogens normunun yüksek derecedeki üstün etkisi, teamül hukukunun daha düşük dereceli normu tarafından geçersiz kılınmıştır. Ortaya konması gereken soru, özel hukuk meseleleri bakımından korunan hakkın, bu özel hukuk hakkı böyle bir statüye sahip olduğu sürece, mahkemeye erişim hakkının jus cogens’e ait olan bir hukukun genel kuralı olup olmadığıdır. Mahkeme bunu kabul etmekte isteksiz davranmıştır. Srebrenitsa Anneleri ve Diğerleri’nde(76) Mahkeme, Uluslararası Adalet Divanı’nın yakın zamanda vermiş olduğu ve açıkça yabancı devletlerin yargı dokunulmazlığına ilişkin olarak bu hususu belirttiği bir kararı(77) hatırlatarak özel hukuka dayalı bir iddianın, sadece uluslararası hukuk normunun özellikle ağır ihlâli iddiasına dayandığı gerekçesiyle yargı bağışıklığını geçersiz kılması durumunun uluslararası hukuk tarafından Sayfa 599 desteklenmediğini belirtmiştir. Mahkeme’nin görüşüne göre bu, Birleşmiş Milletlerin dokunulmazlıkları bakımından da geçerlidir.
(ii) Ceza hukukunda (para. 35)
35. Mahkemeye erişim hakkının ceza hukukuna ilişkin hususlarda özel hukuka ilişkin hususlara nazaran daha emredici olduğu açıktır. Bu hak zımni sınırlamalara konu olsa da ceza davalarındaki bu sınırlamalar hukuk davalarında olduğundan daha az önem taşımaktadır(78). Her halükârda bahsi geçen bu sınırlamalar hakkın özünü bozacak şekilde veya ölçüde hakkın kullanılmasını sınırlandırmamalıdır. Ayrıca, sınırlamalar meşru bir amaç taşımak zorunda olup kullanılan yol ile ulaşılması istenen amaç arasında makul bir orantılılık bulunmalıdır(79). Hukuki niteliği haiz olmayan bir organ veya memurun uyguladığı bir cezanın söz konusu olması halinde mahkemeye başvuru temin edilmelidir(80). Feragat edilemez bir hak olarak ceza hukukuna ilişkin hususlarda mahkemeye erişim hakkının korunmasını temin eden Sözleşme’nin 15. maddesi, uluslararası insancıl hukukun ve ceza hukukunun gelişimi ışığında değerlendirilmelidir. Tek başına böyle bir değerlendirme, bu hakkın jus cogens’in ihlâl edilemez bir normu olarak ortaya çıkmasına uygun düşmektedir. Aksi takdirde jus cogens, Brownlie’nin imajını kullanmak için asla garajdan ayrılmayan muhteşem – ama işe yaramaz – bir Bentley gibi gözden çıkarılabilir(81).
C. Ön sonuç (para. 36-37)
36. 1483 sayılı Karar uluslararası insancıl hukuk, uluslararası ceza hukuku veya uluslararası insan hakları hukukuyla pek uyumlu değildir(82). 1518 Komitesi ise Güvenlik Konseyi’nden çıkan tamamen siyasi bir organdır. Aynı siyasi organ hem kişi veya kuruluşların listelenmesine veya bu kişi veya kuruluşların listeden çıkarılmasına yönelik kural koymakta hem de listelenmeye ve listeden çıkarılmaya ilişkin karar vermektedir. Daha da kötüsü, lis- Sayfa 600 teleme talebinde bulunan devletin, listelenmeye veyahut listeden çıkarmaya karar vermesi istenebildiğinden, suçlayan kişi aynı zamanda yargıç olabilir.
37. Başvurucular, 1483 sayılı Kararın, 23 (b) paragrafı uyarınca el koyma tedbirlerine konu olmuşlardır(83). Resmî bir suçlama içermese de 23 (b) paragrafı, 6. maddenin ceza hukuku yönünün usuli güvencelerini, özellikle masumiyet karinesini tetiklemesi bakımından Sözleşme kriterini karşılamaktadır(84). Cezai el koyma tedbirlerinin talep edilmesi için mahkemeye erişim hakkından yoksun bırakma, uygulama önlemleriyle birlikte ihtilaflı 1483 sayılı Kararın yükümlülüklerini, Antlaşma’nın 24. ve 103. maddeleri altındaki kesin hüküm niteliğinden mahrum etme sonucuyla bir jus cogens normunu ihlâl etmektedir(85). Sırf bu görüş yararına durumun böyle olmadığı göz önünde tutulsa dahi, bahsi geçen el koyma tedbirleri, asgari insan hakları koruma standartlarını ihlâl etmeleri sebebiyle Avrupa kamu düzeni bağlamında bir tartışma yaratmaktadır. En azından 6. maddenin özel hukuk yönünün usuli güvenceleri tehlikededir. Mahkemeye erişimin sınırlandırılması ancak, kişilerin Sözleşme altında kendi haklarını etkin bir şekilde korumaları için onlara, yargısal otoriteyi kullanabilmek adına yetkilendirilmiş başka bir organ veya resmî görevli gibi makul alternatifler sunulduğunda 6. maddenin 1. fıkrası ile uyumludur. Çoğunluğun 151. paragrafta kabul ettiği üzere (“başvurucunun mahkemeye erişim hakkının özü ihlâl edilmiştir”), hedeflenen kişi ve kurumlara başka bir yasal yol sunulmadığı takdirde bağımsız ve tarafsız inceleme hakkının özü – hukuki denetleme – ihlâl edilebilir. Böyle bir durumda ek bir orantılılık dengesi gerekmez. Sayfa 601
İkinci Bölüm – Normatif İhtilafın Çözümü (para. 38-70)
IV. Antlaşma yükümlülükleri ve insan hakları anlaşmalarının yükümlülükleri arasındaki ihtilaf (para. 38-50)
A. Muhtemel çözümler (para. 38-44)
(i) Antlaşma yükümlülüklerinin üstünlüğü (para.38-39)
38. Antlaşma yükümlülükleri ve insan hakları anlaşmalarının yükümlülüklerinden kaynaklanan ihtilaf için radikal bir çözüm, BM Antlaşması’nın 103. maddesine uygun olarak ikincisinin birincisine katı bir hiyerarşi içindeki teslimiyetine dayanmaktadır(86). Antlaşma’nın anayasallığının kabulüne karşılık gelen bu çözümü Avrupa Toplulukları İlk Derecesi Mahkemesi (“İDM”, şu anki bilinen adıyla Genel Mahkeme) Kadi I’de izlemiştir. 21 Ekim 2005’teki kararlarında(87) İDM, Avrupa Birliği yargısının Güvenlik Konseyi kararları uyarınca kabul edilen Topluluk düzenlemelerinin yorumlanması konusunda sınırlı bir yetkiye sahip olduğu görüşünü benimsemiştir. Egemenlik güçlerinin üye Devletlerden Birliğe devredilmesinin etkisiyle, Birlik, Birleşmiş Milletlerin bir üyesi olmamasına karşın Antlaşma’ya bağlıydı. Bununla birlikte İDM, adil yargılanma ve dinlenilme haklarının ihlâlinin “Güvenlik Konseyi tarafından açıkça belirlenmiş bir tehdit karşısında uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında zorunlu kamu yararı” ışığında kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
39. Hiyerarşik bir bakış açısıyla Antlaşma’nın 103. maddesi bu sebeple, Antlaşma yükümlülüklerini uygulayan Taraf Devletler’in eylemlerine yönelik Mahkeme’nin herhangi bir incelemesini kabul etmemektedir. Salt mantık meselesi olarak bakıldığında, Mahkeme’nin bu konuda, bahsi geçen duruma ilişkin herhangi bir davayı kabul edilemez bulduğunu beyan etmekten başka seçeneği yoktur. Yine de Antlaşma’nın anayasallığının olmayışı, normatif tabakaların ve uluslararası arenada, özellikle uluslararası insan hakları korumasında anayasallık iddiası öne süren hukuki kuruluşların çoğalması ile bir araya geldiğinde, bunların her ikisi de normatif ihtilaf çözümüne ilişkin Antlaşma modelinin uyarlanması çağrısı yapmaktadır. Başka bir ifadeyle, Sayfa 602 evrensel düzeyde, uluslararası hukukta normlar hiyerarşisine ilişkin katı bir Kelsen perspektifi henüz gerçekliğe uyum sağlamamıştır.
Antlaşma’nın 103. maddesinin Antlaşma’nın birincil yükümlülük kurallarından bağımsız yorumlanamaması sebebiyle uluslararası hukukta ihtilaflı anayasal iddiaların olması halinde, Antlaşma’nın sistematik yorumu, devlet merkezli Birleşmiş Milletler mimarisinin sınırlamalarını ve eksikliklerini görmezden gelemez. Hızla gelişen, ancak hâlâ zayıf bir anayasallık iddiası öne süren BM Antlaşması birincil hukuku, belirli ihtilaf hallerinde, daha güçlü bir anayasallık iddiasına sahip olan ve etkisi Antlaşma’nın ikincil hükmü ile dengelenmeyen uluslararası normlar tarafından yerinden edilebilir.
(ii) İnsan hakları anlaşmaları yükümlülüklerinin üstünlüğü (para. 40-41)
40. Tam anlamıyla bir zıt çözüm, insan haklarını koruma normlarının bağlayıcı Güvenlik Konseyi kararlarına teslim olarak herhangi bir şekilde hafifletilmesini açıkça kabul etmemektedir(88). Kadi I’de Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD, şimdiki adıyla Avrupa Birliği Adalet Divanı), El-Kaide ve Taliban’a yönelik 1267 (1999), 1333 (2000), ve 1390 (2002) sayılı Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanmasına dair 881/2002 sayılı Yönetmeliğin (AK) hukukiliği konusunda karar vermekte yetkili olduğu kanısına varmıştır. 3 Eylül 2008’de vermiş olduğu kararda ATAD, temel haklar ışığında herhangi bir Topluluk tedbirinin geçerliliğinin incelemesinin, hukukun üstünlüğüne dayalı bir toplulukta, uluslararası bir sözleşme tarafından etkilenmeyen bir hukuk sistemi olarak AT Antlaşması’ndan kaynaklanan anayasal bir teminatın ifadesi olarak kabul edilmesine karar vermiştir(89). ATAD, bu incelemenin, bahsi geçen uluslararası sözleşmenin yürürlüğe girmesi için kabul edilen Topluluk yasasıyla ilgili olup uluslararası sözleşmeyle ilgili olmadığını belirterek tüm Topluluk yasalarının temel haklara saygı göstermesi gerektiği prensibini ve bu saygının onların meşruiyet şartını teşkil ettiğini vurguladığını açıklamıştır(90). Kadi I’de ATAD, bilhassa dinlenilme hakkı olmak üzere başvurucunun savunma haklarının ihlâl edildiğine karar vermiştir(91). Ek olarak, haklarını Topluluk yargı düzeni önünde Sayfa 603 yeterli koşullarda savunamamaları sebebiyle etkin başvuru hakları ve usule ilişkin temel güvencelerin yokluğunda mülkiyet hakları da ihlâl edilmiştir(92). Bu ihlâller ışığında Mahkeme, çekişmeli olan bu yönetmeliğin Bay Kadi’yi ve Al Barakaat kuruluşunu ilgilendiren kısımları iptal etmiştir(93).
41. Özetlemek gerekirse, ATAD, Güvenlik Konseyi kararlarını uygulayan herhangi bir Topluluk yasasının veya yerel yasanın değerlendirilmesi için Avrupa Birliğinin anayasal düzenine bir kıyaslama etkisi atfetmiştir. ATAD, “[Yaptırımlar Komitesi önünde] açıkça yeniden inceleme usulünün hukuki korumayı temin etme[diği] sebebiyle” yargı bağışıklığının topluluğun iç hukuk düzeni içerisinde “gayri meşru göründüğünü” teyit ederek dolaylı bir şekilde Solange türü bir ihtarı tanıttı(94). Şu anki soru ise aynı durumun Avrupa Konseyini oluşturan 47 Avrupa Devleti için de geçerli olup olmadığıdır.
(iii) Antlaşma’nın ve insan hakları anlaşmaları yükümlülüklerinin bağdaştırılması (para. 42-44)
42. Orta yollu bir çözüm normatif ihtilaftan kaçınmaktadır. Bunu iki veya gerçekte üç farklı yolla yapar. İlki, iddia edilen eylem veya ihmalin Birleşmiş Milletlere atfedilip atfedilemeyeceğinin ve sonuç olarak Mahkeme’nin BM’ye atfedilecek eylem veya ihmalin incelenmesi için kişi bakımından yetkisinin olup olmadığının incelemesine ve bunlar üzerindeki nihai otorite ve kontrolün Güvenlik Konseyi’ne ait olması ve bu yüzden Sayfa 604 Mahkeme’nin kişi bakımından yetkili olmadığı sebebiyle iddia edilen eylem veya ihmalin davalı Devlet’e atfedilemeyeceği sonucuna varmasına dayanmaktadır (Behrami yaklaşımı)(95). İkincisi, karşı çıkılan ve Muhatap Devlet tarafından alınan tedbirin gerçekte Güvenlik Konseyi tarafından talep edilmediğine karar vererek (Al-Jedda yaklaşımı)(96) ya da kararın uygulanmasında Muhatap Devlet’in bir miktar – belki sınırlı ancak yine de gerçek – serbestisi olduğuna ve iddia edilen ihlâlin, Muhatap Devlet tarafından bu manevra alanının yetersiz kullanılmasından kaynaklandığına (Nada yaklaşımı)(97) karar vererek yükümlülükleri bir araya getirecek şekilde Güvenlik Konseyi Kararı metninin yorumlanmasını kapsamaktadır.
43. Al Jedda kararında da ifade edildiği üzere, normatif ihtilafa karşı karine, Birleşmiş Milletler hukuk düzeninin Avrupa hukuk düzeniyle sistemik bütünleşmesini amaçlamaktadır. Fakat bu, sınırlı değerlerin yorumlanmasının bir aracıdır, zira, insan haklarını ihlâl edici bir yükümlülük getiren belirsiz ifadeler içeren davalarda, karinenin tersine çevrilmesiyle ilgili bir sonuç çıkartılamaz – ve dolayısıyla, karine gereksiz kalmaktadır – ve hiçbir yükümlülük yüklemeyen davalarda, herhangi bir normatif ihtilaf söz konusu değildir – ve bu sebeple, karine açık bir şekilde konu dışıdır. Nada’nın gerekçesi bu kapsamda pek de yardımcı olmamaktadır. Antlaşma’nın Birleşmiş Milletler üye devletlerine, Güvenlik Konseyi kararlarının iç hukuk düzenlerine aktarılması için çeşitli muhtemel modeller arasında serbest bir seçim bıraktığı inancı yayılmaktadır(98). Ancak Nada’nın Güvenlik Konseyi kararlarının yorumlanması ve uygulanmasına yönelik iki aşamalı bir uyum yükümlülüğü arıtımı ikna edici değildir. Metodolojik olarak ifade edilecek olursa, yorumlama ve uygulama arasındaki ayrım, bir normu yorumlama eyleminin zaten onu uygulamak için özel bir yol olduğu ve tam tersi bir normu uygulayan herhangi bir eylemin o normun belli bir yorumunu gerektirdiği şeklindeki yasal bir kuramın köklü bir müktesebatını yok sayar. Dahası, “uy- Sayfa 605 gulama aşamasına” vurgu yaparak Nada, sonuç yükümlülüğü yükleyen açık ve net bir dil olması halinde bile Al Jedda karinesinin aksinin ispat edilebileceğini kabul ederek iddia edilen özerk yorumlama ölçütünün etkisini zımnen geçersiz kılmaktadır. Böyle bir durumda, “biraz serbesti”(99) kurgusu yapay olarak okunmuş bir dilsel belirsizlik aracılığıyla metnin genişlemesini tehlikeye atmaktadır. Bu yapaylığın en iyi kanıtı, gerçekte hiçbir dayanağı olmayan, davalı Devlet’e yüklenen yapma yükümlülükleridir. 103. madde yükümlülüğü kapsamındaki Karar’ın sertliğini hafifletme amacındaki eyleme yönelik bir görev yaratarak Nada kararı, ısrarla Güvenlik Konseyinin istemediği şekilde İsviçre Devleti’nin takdiri tarzında bir yol aramaktadır. Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde öngörüldüğü üzere, sistematik entegrasyonun takdire şayan çabası makul olma sınırlarının ötesine geçtiğinde, artık ikna edici değildir. Nada’daki durum buydu.
44. Karar metninin dilinde “serbestiye” uyulmamasına rağmen, eş değer koruma ölçütünün açıkça yapılmasını önlemek için Devlet uyum yükümlülüğünün bir sonucu olarak iç hukuka aktarma aşamasındaki seviyede Devlet takdiri canlandırılmıştır. Aslında Nada kararının 13. maddesinde yapılan örtülü bir karşılaştırmalı bir değerlendirme vardır. Mahkeme, BM düzeyindeki etkin bir adli incelemenin olmaması halinde, davalı Devletin, bu incelemenin nasıl olacağını belirtmeksizin, etkin başvuru yollarını sağlama görevi olduğuna karar vermiştir. Bu bağlamda, Nada’da Kadi I’in 299. paragrafına yapılan kıyas yoluyla atıf oldukça aydınlatıcı olup(100) ATAD’ın karşılıklı cepheleşen bir duruştan kaçınırken anayasal felsefesiyle Nada çoğunluğunu yendiğini ortaya koymaktadır.
B. Çoğunluğun gerekçesine eleştiri (para. 45-56)
(i) 1483 sayılı Kararın yorumlanmasına dair yerine getirilmeyen söz (para. 45-46)
45. Çoğunluk, mevcut kararın 139. paragrafında bahsetmiş olduğu 1483 sayılı Karar metninin ifadesinin ve kapsamının incelemesine dair sözünü yerine getirmemiştir. Çoğunluk, metni yorumlamaktansa, metindeki dilin anlamını esneterek 1483 sayılı Karar metnini adeta yeniden yazmış olup daha da kötüsü, metni içeriğinden bağımsız bir biçimde değerlendirmiştir. Uzun bir adli inceleme usulü olasılığıyla “gecikmeksizin” dondurma ve “derhal” devir gibi ifadeleri bağdaştırmak adına herhangi bir yorum çabası göstermemiştir. “Önceki ihtiyati tedbir kararları veya hukuki ya da idari Sayfa 606 karar yahut tahkim kararına tâbi” malvarlığı veya kaynak istisnalarını açıklamak için bile daha az çaba gösterilmiş olup bu istisnalar çoğunluk tarafından kısaca görmezden gelinmiştir. Çoğunluğun bu noktadaki sessizliği aslında oldukça sağır edicidir.
46. Çoğunluğun 1483 sayılı Karara yönelik yüzeysel yorumu, IŞİD’e (Daeş), El-Kaide’ye ve bunlarla ilgili kişi, grup, kurum ve kuruluşlara ilişkin 1267 (1999), 1989 (2011), ve 2253 (2015) sayılı Kararlarına istinaden Güvenlik Konseyi gibi yaptırımın paralel rejimlerine dikkat edilmediği hususu göz önünde bulundurulduğunda bilhassa dikkat çekicidir. Başvurucunun İsviçre’de dondurulmuş bulunan malvarlıklarından istifade edilebilmesi amacıyla Ekonomik İşler Devlet Sekreterliği (EİDS) tarafından verilen yetki için BM yasal dayanağının araştırılmasının ihmal edilmesiyle birlikte malvarlıklarının dondurulmasına yönelik muafiyetler rejiminin uygulanabilirliği konusunda hiçbir çalışma yapılmamıştır.
(ii) Mahkemeye erişim hakkının zımni “anayasal niteliği” (para. 47-53)
47. Çoğunluk, kişilerin yaptırım listelerine dahil edilmesinin hedeflenen bu kişiler için “son derece ciddi” sonuçları olabileceğini belirtmiştir(101). Ayrıca bu denli “ağır” sonuçlar karşısında bu listelerin “uygun bir şekilde gözden geçirme hakkının sağlanmadan uygulanamayacağını” ileri sürmüşlerdir. Bu gerekçeyle dikkat çeken husus, yaptırımlar dayatan tüm Güvenlik Konseyi kararları için, siyasi çatışmaların çözümünün, nükleer silahsızlanmanın ve terörle mücadelenin desteklenmesine odaklanan on beş yaptırım rejiminin standardı gibi genel bir standart oluşturulduğu kabul edilecek şekilde yaptırım listelerinin çoğunluk tarafından çok geniş kapsamlı değerlendirilmesi değildir. Gerçek anlamda dikkat çeken husus, bu değerlendirmenin safsata niteliğidir.
48. Salt bir mantık meselesi olarak bakıldığında, çoğunluk iki büyük düşünsel hata yapmıştır. Bunlardan ilk ve en önemlisi çoğunluğun, (yaptırım listesine dahil edilmenin sonuçları hakkındaki) olgusal beyanlardan kaynaklanan (uygun bir şekilde “gözden geçirme hakkı” üzerine) bir değer yargısında bulunarak doğallık safsatası bakımından bir hata yapmalarıdır. Bununla birlikte çoğunluk, hukuktaki bir şartın varlığını, bu şartın var olmayışının muhtemel olumsuz sonuçlarından ortaya çıkaran sonuç safsatası bakımından hata yapmıştır. Özellikle sadece muhtemel sonuçlara (“son derece ciddi olabilir”, “çok ağır olabilir”) atıfta bulunan olgulara ilişkin beyanların belirsiz niteliği sebebiyle bu safsatanın adı, kötüye çıkmıştır. Sayfa 607
49. Biri, çoğunluğun mantıksal olarak oldukça karışık argüman dizisini sınırlı ve tamamıyla retorik bir değer olarak kabul etmek isteseydi bile, gerekçelerinin katma değerinin, sonuç argümanının (argumentum ad consequentiam) herhangi bir gücünde değil başka bir yerde yattığı söylenebilirdi. Kararın 145. paragrafı tümüyle okunduğunda oldukça net bir şekilde anlaşılmaktadır ki argümanın sonuç çizgisi, çoğunluğun tartışmayı gerçekte olduğu yere koyma amacına hizmet etmektedir: Avrupa kamu düzeninin ortasına. Yaptırımlar listesinin “son derece ciddi” ve “çok ağır” sonuçlarına atıf yapıldığı kararın 145. paragrafında çoğunluk, Sözleşme’nin hukukun üstünlüğüne dayanan Avrupa kamu düzeninin anayasal bir aracı olduğunu ve keyfiliğin bu ilkenin bir ihmali olduğunu gözlemlemiştir. Yaptırımlar listelerinin sonuçlarının önemi, okuyucunun gerçekte neyin tehlikede olduğuna dair dikkatini çekmek için retorik bir araçtır: Mahkeme’nin kayıtsız kalamayacağı Avrupa hukuk düzeninin son derece temel ve müzakere edilemez değerlerinin ihlâli.
50. Aslında çoğunluk, 1483 sayılı Kararın sadece “yargı denetiminin” (146. paragraf) veya “adli incelemenin” (148. paragraf) teminatı olduğu anlamını değil aynı zamanda yerel mahkemelerin “kendi görev alanlarına giren incelemenin yapılması için yeterli kesin bilgiye” erişim gücü (147. paragraf) olduğu anlamını çıkarmıştır. Oldukça gönüllü bir yaklaşımla çoğunluk, böyle bir adli incelemenin kapsamına “listeye bir kişiyi ekleme veya listeden çıkarılmaya ilişkin reddetme kararı yüzünden anlaşmazlığın” dahil olduğunu da belirtmiş olup listelenen kişiler tarafından listelemenin keyfi olduğuna dair kanıtlanmış ve makul bir iddianın yalnız mahkeme tarafından ele alınmasının değil aynı zamanda “bir – gerçek veya tüzel – kişinin yaptırımlar listesine eklenmesinin” hukuki sonucuna ilişkin önceden bir keyfilik değerlendirmesinin yapılmasının gerekli olduğuna karar vermiştir. Bu durum, mantıksal olarak kısıtlayıcı tedbirin gerekçeli olduğunu ve bu gerekçelerin hedeflenen kişinin bireysel koşullarıyla ilgili olduğunu varsaymaktadır. Bu aynı zamanda, listeleme sonucu verilen el koyma tedbirlerinin Sözleşme’ye uygunluğunun bu şekilde değerlendirilmesinin yalnız hedeflenen kişinin talebiyle a posteriori olarak değil aynı zamanda iç hukuktaki makamların teklifiyle a priori olarak da yapılmasını da gerektirir(102). Son olarak çoğunluk, he- Sayfa 608 deflenen kişilerin “aleyhindeki listelere dahil edilmelerinin keyfi olduğunu göstermek amacıyla esasa ilişkin incelemeler için uygun delili” mahkemeye sunmasına izin verilmesi hususunu da eklemiştir (151. paragraf). Diğer bir ifadeyle, Avrupa yerel mahkemeleri ve makamları hedeflenen kişinin aleyhine olan delilleri ifşa etmelidir ve bu kişi, kendisine karşı ileri sürülen gerekçelere ilişkin görüşlerini etkin bir şekilde duyurabilecek bir konuma konmalıdır. Şu konuda bir şüphe yoktur: Al-Dulimi ve Kadi II gerekçelerinin esası arasındaki benzerlik tartışmasızdır ve bu da Strazburg’un inceleme seviyesinin Lüksemburg mahkemesininkine çok yakın olduğu anlamına gelir(103). İki mahkeme tek sesle konuşmak istemektedir.
51. Yukarıda bahsedilen usuli şartlara ek olarak Al-Dulimi çoğunluğu, Sözleşme yükümlülükleri ve bağlayıcı Güvenlik Konseyi kararları arasındaki ihtilaflardaki adli incelemeye yönelik, “keyfilik” ölçütü olarak adlandırılan yeni ve esasa dayalı bir ölçüt tanımlamaktadır(104). Bununla birlikte, el koyma tedbirlerine karşı itiraz sürecinin imkânsızlığının “uzun bir süre” devam ettiği, “uzun yıllar” sürdüğünü de eklemişlerdir(105). Bu zaman faktörü, çoğunluğun gerekçesine yine önemli derecede bir belirsizlik katmaktadır. Zamanın daha kısa olması halinde çoğunluğun vardığı sonuç daha mı farklı olurdu? Mahkemeye erişim olmaksızın kabul edilebilen azami zaman sınırı nedir?
52. Güvenlik Konseyinin 1483 (2003) sayılı Kararı’nı yapay olarak abartılı bir şekilde okuyarak kendini görevsiz kılan çoğunluk, Nada’daki gerekçeye benzer bir şekilde bu Kararın uygulanmasında “bir derece Sayfa 609 esnekliği”(106) kabul etmeye devam etmektedir. Nada mantığında, Al Jedda yorumlama ölçütü, Güvenlik Konseyi kararları ile insan hakları arasındaki uygunluk karinesi, kararda açık ve net bir dil kullanımıyla tersine çevrildiğinde “uygulamadaki serbesti” ölçütüyle desteklenmiştir(107). Nada’da olduğu gibi çoğunluk, davalı Devlet’in “bir dereceye kadar esneklikten” yararlandığını iddia etmiştir, ancak Nada’nın aksine buna, Sözleşme yükümlülüklerine aykırı açık ve net bir ifadenin bulunmadığı sonucuna vardıktan sonra karar vermişlerdir. Kararın yorumunun, Sözleşme’nin ihlâline neden olacak yükümlülükler yüklememesi sebebiyle, çoğunluğun bakış açısına göre, uygulamada “esnekliğin” kurulması açıkça gereksizdir. Al Dulimi’de, uygulamada “esnekliğin” değerlendirilmesiyle ilgili Nada gerekçesinin ikinci aşamasının, çoğunluğun mantığına göre, sırf yoruma dayalı karine tersine çevrilmediği için devreye girmesine gerek yoktu.
53. Sona kadar tereddütle ilerleyen çoğunluk, tedbirleri “yetersiz” bulmasına karşın İsviçre’nin “belli pratik tedbirleri” almasından kaynaklanan davalı Devlet’in yükümlülüğüne (başvuranların durumunu iyileştirmek için pratik tedbirler almak) ilişkin baştaki safsata gerekçesine geri dönerek tartışmasını sonlandırmıştır. Bu pratik tedbirlerin Güvenlik Konseyi Kararı ile uyumlu olup olmadığı kontrolüne özen gösterilmemektedir. Bu muafiyetler, İsviçre tarafından BM yükümlülüklerinin ihlâli halinde verilmiş olsaydı, 1483 sayılı Kararın bir dereceye kadar esnek bir şekilde uygulanabileceğini açıkça göstermezlerdi. Çoğunluğun bu muafiyetlerin 1483 sayılı Kararın uygulanmasındaki bir “esneklik derecesinin” kanıtı olduğu sonucuna, ancak bu muafiyetlere Birleşmiş Milletler tarafından doğrudan ya da dolaylı olarak izin verildiği takdirde varılabilirdi. Büyük Daire, durumun böyle olup olmadığını araştırma konusunda başarısız olmuştur. Başka bir deyişle, çoğunluk, olgusal bir izahtan yükümlülüklere dair bir karara kolay bir şekilde geçerek doğallık safsatasının cazibesine tekrar boyun eğmiştir.
(iii) Gizli Bosphorus çözümü (para. 54-56)
54. En nihayetinde, çoğunluğa göre, “davalı Devlet’in huzurdaki başvurudaki yükümlülüklerinin kapsamı”, BM düzeyindeki “huzurdaki başvuruda geçerli olan sistemin” teminatları ile Avrupa standardı arasındaki bir karşılaştırma ile, yani daha önce reddedilen “eşdeğer koruma” ölçütü ile belirlenir. Uygulamada, 1483 sayılı Karar tarafından başvuruculara sağlanan korumanın yeterli olmadığı sonucuna vararak tekrar tekrar başvurulan Al-Jedda karinesinin aksini ispat ettiren ölçüt budur. Sayfa 610
55. Çoğunluk ne pahasına olursa olsun eşdeğer koruma ölçütünden kaçınmaya çalışmasına rağmen (bkz. 149. paragraf, kısaca), huzurdaki başvuruda uygulanan sistemin 1730 (2006) sayılı Kararı takip eden geliştirilmiş halinin bile “tatmin edici korumayı”, diğer bir ifadeyle Sözleşme gereği koruma düzeyiyle karşılaştırılabilecek veya buna eşdeğer bir korumayı sağlamadığına dair davalı Hükümet’in iddiasını kabul ettikleri 153. paragrafta, asıl niyetlerine ihanet etmişlerdir. Bu açık bir şekilde Bosphorus ölçütü olup yasaklı “eşdeğer” kelimesini silme hilesi hiçbir şeyi değiştirmez(108). Çoğunluğun bu ölçütü onaylaması, bir yandan “bahsi geçen usullere erişim”le sağlanan korumanın genel karşılaştırmalı bir değerlendirmesine (Odak Noktası), diğer yandan Sözleşme’nin “uygun adli inceleme” şartına dayanan 153. paragrafın son özlü cümlesiyle daha da netleşmiştir. Kullanılan genel ve soyut üslup Bosphorus’takine benzemektedir(109).
56. Çoğunluğun, Birleşmiş Milletler Özel Raportörü’nden ve yalnız tek bir kaynak gösterip “bu örgüt dışındaki kaynaklardan” ve “ATAD, Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, Kanada Federal Mahkemesi gibi birtakım mahkemelerden” “ciddi, tekrarlanmış ve tutarlı eleştiriler” temelinde üstünkörü bir redden başka bir şey önermeksizin “BM yaptırımlar sistemini” eleştirmesi üzücüdür. Ancak eleştiriyi daha çok hak eden husus, çoğunluğun 153. paragrafta etkin bir şekilde kullandıkları “eşdeğer koruma ölçütünün” uygulamasını net bir şekilde üstlenmemesidir. Sayfa 611
C. Ön sonuç (para. 57-58)
57. Güvenlik Konseyi kararlarından kaynaklanan yükümlülüklerle insan hakları anlaşmalarından doğan yükümlülükler arasındaki ihtilaf üç muhtemel çözüm yoluyla sonlanabilir: 103. madde yükümlülüklerinin üstünlüğü, tam tersi olan çözüm ve 103. madde ile diğer uluslararası anlaşma ve sözleşmeler altındaki yükümlülüklerin bağdaştırılması. Mahkeme sonuncu çözümden yanadır. Ancak bu yeknesaklık görünümü yanıltmamalıdır. Sistematik entegrasyon adı altında üç farklı yaklaşım, – Behrami, Al-Jedda ve Nada yaklaşımları – öne sürülmüştür. Tek başına bu belirsiz yol, Mahkeme’nin metodolojik tereddüdünün derecesini göstermektedir.
58. Huzurdaki başvuruda çoğunluk yine gönülsüzce iki tarafa da sahip olmaya çalışmaktadır. Bir yandan adli inceleme hakkının temel niteliğini ve 1483 sayılı Karar’ın teminatlara uymadığını yorumlayarak, oldukça zahmetli Kadi II inceleme ölçütü ışığındaki usule ve esasa ilişkin güvenceleri kabul etmektedirler. Bu noktada Al-Dulimi, Nada’dan daha ileri gitmektedir. Ancak diğer yandan Nada’da olduğu gibi nihayetinde kendilerini, BM yaptırımlar sisteminin “ciddi eksiklikleri” olduğuna karar vermek için Bosphorus tarzı bir gerekçe ortaya çıkararak Sözleşme ve Birleşmiş Milletler sisteminin örtülü, genel bir karşılaştırmasının cazibesine bırakmaktadırlar. Anayasa hukuku terminolojisinde çoğunluk, 1483 sayılı Kararı yaratıcı bir şekilde yorumladıkları daha zorlayıcı Solange I yaklaşımıyla, “BM yaptırımlar sistemini” üstünkörü eleştirdikleri daha az zahmetli Solange II yaklaşımı arasındaki son ana kadar tereddüt etmektedir. Ancak hukuki gerekçeler kırılgansa mesaj şu değildir: Mahkeme, “uygun adli inceleme” dahil olmak üzere yeterli usuli güvenceler olmaksızın BM yaptırımlarını kabul etmemeye kararlıdır. Yaptırım ağındaki AB büyüklüğündeki çukur Avrupa çapındaki bir delik haline gelmiştir.
V. Sözleşme’nin ciddiye alınması (para. 59-70)
A. Sözleşme’nin anayasal niteliği (para. 59-60)
59. Avrupa Konseyi, ekonomik, sosyal, kültürel, bilimsel, hukuki ve idari hususlarda ve insan haklarının ve temel özgürlüklerin gerçekleşmesi ve sürdürülmesinde, sözleşme ve ortak eyleme dayanan özerk bir hukuk düzenidir (1949 Avrupa Konseyi Statüsünün 1. maddesinin b paragrafı). 217’den fazla anlaşmayla, bu uluslararası örgütün hukuk düzeni en üstte, Avrupa Konseyi üye Devletlerinin iç hukuk düzenleri üzerinde doğrudan ve anayasa üstü bir etkiye sahip Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne sahiptir(110). Sayfa 612 Taraf Devletlerin karşılıklı yükümlülükleri üzerine çok taraflı bir sözleşmeden çok daha fazlası olan Sözleşme, Taraf Devletlere, kendi yetki alanındaki tüm bireyler ve özel kuruluşlara karşı, yükümlülükler getirmektedir. Avrupa Devletlerinin daha yakın birliğinin kurulması ve insan haklarının pan-Avrupa bazında geliştirilmesi için bir araç olarak önsözde vurgulanarak ilan edilen dönüşümsel rolüyle birlikte Sözleşme, Avrupa kıtasının en yüksek yasası olması sebebiyle ne iç hukukun anayasal kurallarına ne de uluslararası hukukun daha yüksek olduğu iddia edilen kurallarına tâbidir(111). Avrupa Konseyinin kendi iç norm hiyerarşisinde Birleşmiş Milletler hukuku diğer uluslararası sözleşmelerle eşit olup Avrupa kamu düzeninin anayasal bir aracı olan Sözleşme’nin üstünlüğüne tâbidir(112).
60. Bundan, Mahkeme’nin niteliğinin, inter partes res judicata etkisinin çok ötesine geçen erga omnes res interpretata etkisiyle birlikte yaygın olarak belirtilen açıklayıcı etkinin ötesine geçen güçlü emredici etkiye sahip kararlarının olduğu Avrupa Anayasa Mahkemesi niteliği olduğu çıkarılmaktadır. Pilot karar ve pilot benzeri karar usulleri, iç hukukun işlevsiz sürecini veya kanun koyucunun sistemden kaynaklanan işlevsizlikleri düzenleme konusundaki başarısızlığını çözüme ulaştırmak için kritik bir rol oynayan tipik anayasal inceleme araçlarıdır(113). Gerekirse Mahkeme kararının uygulama Sayfa 613 bölümünde, davalı Devlete yasalarını ve idari düzenleme ve uygulamalarını gözden geçirmesi adına çağrıda bulunarak 46. maddedeki yaptırımlar hükmü yoluyla dolaylı bir iptal etkisi uygular. Henüz kullanılmamış da olsa, Mahkeme ihlâl davası açmakla da yetkilidir (Sözleşme’nin 46(4) maddesi). Son olarak Mahkeme, icra usulünün ve Bakanlar Komitesi düzeyinde ihlâl davasının siyasi olarak engellenmesi halinde, böyle bir dava yokluğunda dâhi, bir Mahkeme kararının icra edilmemesi veya eksik icra edilmesine yönelik denetim rolünü oynamaya karar verebileceği ihtimalini dışlamayan kendi yargı yetkisini belirleme yetkisine sahiptir (Kompetenzkompetenz). Günümüzde, bir zamanlar öncelikle hükümetler arası uygulama mekanizmasının, Mahkeme’nin Avrupa insan hakları koruma sisteminin etkinliğini temin etmedeki başrolü sonucunda büyük bir ölçüde değiştiği açıktır(114). Bu nedenle Avrupa Konseyi, güçlü bir anayasal iddia öne sürebilir.
B. Bosphorus’un BM Antlaşması yükümlülüklerine uygulanabilirliği (para. 61-64)
(i) Bosphorus’un maddi kapsamı (para. 61-62)
61. Sözleşme’nin anayasal rolü ışığında Sözleşmeci Taraflar, egemenlik güçlerinin bir bölümünü devrettikleri uluslararası örgütlere üyeliklerinden kaynaklanan sorumlulukları da dahil olmak üzere uluslararası hukuki yükümlülüklerini yerine getirmek için almış oldukları tedbirlerden Sözleşme kapsamında sorumlu olmaya devam ederler(115). Ancak bu tarz yükümlülükleri yerine getirmek amacıyla alınan bir tedbir, söz konusu örgütün temel hakları Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklara en azından eşdeğer veya karşılaştırılabilir bir koruma seviyesi sağladığı durumlarda meşru sayılmalıdır. Yine de bu meşruiyet iki durumda reddedilecektir: karşı çıkılan eylemlerin davalı Devlet’in, özellikle takdir yetkisini kullandığı ve uluslararası hukuki yükümlülükleri arasında kat’i şekilde yer almadığı durumda; ya da söz konusu Sözleşme haklarının korunmasının açıkça eksik olduğu durumda.
62. Sözleşmeci Tarafların hukuk düzenlerinin hiçbiri Mahkeme’nin yetkisi dışında olmadığından uluslararası iş birliği araçları da Mahkeme’nin denetimi altındadır. Bosphorus bu amaçla, esasa ve usule yönelik iki yönlü Sayfa 614 bir ölçüt uygulamıştır. Kabul edilebilirlik aşamasında Bosphorus, herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı durumda başka bir anlaşmanın zorunlu kıldığı üye Devletin yetkisi altındaki bir ihmal ya da işlem şeklindeki bir eylemin belirlenmesi çağrısında bulunmuştur. Esas aşamasında Bosphorus hem Sözleşme’de hem de ilgili uluslararası örgütün hukuk düzeni içerisinde belirtilen esasa ilişkin insan hakları ve ilgili koruma mekanizmalarının nitelikli bir karşılaştırmasını talep etmiştir. Bu tür bir karşılaştırma, ilgili uluslararası örgütün hukuk düzenindeki açık eksikliklerin savunulabilecek yanlarının bulunmasına kadar Sözleşme’nin uyumluluğuna dair aksi ispat edilebilen bir karineye dayanmaktadır. Pratik sonucu hem (bağlayıcı BM kararlarının yorumlanmasına dair) Al-Jedda karinesinin hem de (bağlayıcı BM kararlarının uygulanmasındaki serbestiye ilişkin) Nada karinesinin gereksiz ve hatta zarar verici hale gelmesi olan bu metodolojinin Birleşmiş Milletlere uygulanabilirliğini önleyecek hiçbir şey yoktur.
(ii) Bosphorus’un zaman bakımından kapsamı (para. 63)
63. Avrupa Birliği dışındaki uluslararası örgütlere ilişkin Mahkeme, iki farklı duruma ayırdığı incelikli bir yaklaşım benimsemiştir. Başvurucunun uluslararası örgütün iç mekanizmasındaki yapısal eksikliklerden şikâyetçi olduğu durumda Mahkeme, Devletlerin, egemenlik güçlerinin bir kısmını uluslararası örgüte devrettikleri zamandaki Sözleşme haklarının, Sözleşme tarafından temin edilen eşdeğer bir korumaya alınmasını sağlayıp sağlamadığını tespit ediyormuş gibi Bosphorus mantığını “geriye dönük” uygulamıştır(116).
(iii) Bosphorus’un kişi bakımından kapsamı (para. 64)
64. Başvurucunun ilgili uluslararası örgütün iç mekanizmasındaki yapısal eksikliklerden değil, bu mekanizma içinde verilen belirli bir karardan şikâyet ettiği durumda, Mahkeme, başvuruyu kişi bakımından kabul edilemez ilan etmiştir. Bazen zımni bir şekilde veya hatta açıkça Mahkeme, Avrupa Birliği dışındaki uluslararası kuruluşlara eş zamanlı bir biçimde Bosphorus ölçütünü uygulamaktan veya uygulama olasılığını göz önüne bulundurmaktan kaçınmamıştır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 35(4) maddesine uygun olarak, Birleşmiş Milletler Kosova Geçici Yönetim Misyonuna ve Kosova Gücü(117) Bosna Hersek’teki uluslararası yönetim(118) Uluslararası Çalışma Örgütü İdari Mahkemesi ve Avrupa Hava Seyrüsefer Güvenliği Sayfa 615 Örgütü(119) Avrupa Komisyonu, Avrupa Adalet Divanı (İDM ve ABAD)(120) EYUCM(121) UCM(122) ve Uluslararası Zeytin Konseyi(123) eylemlerine yönelik şikâyetleri reddetmiştir. Aynı gerekçe Avrupa Konseyi İdare Mahkemesi’ne de uygulanmıştır(124).
C. Bosphorus’un huzurdaki başvuruya uygulanması (para. 65-67)
65. Bosphorus ölçütünü uygularken Mahkeme, ne 1483 sayılı Kararın esasını ne de listeleme eyleminin yerindeliğini incelemiştir. Dolayısıyla Mahkeme bir Birleşmiş Milletler organının temyiz derecesi gibi muhakeme yapmamıştır. Aslında uluslararası iş birliği ve karşılıklı güvenin yakalanmasına daha elverişli olan daha az zorlayıcı bir duruşu benimsemesi yeterlidir. Gösterildiği üzere ne 1518 Komitesi ne de Odak noktası, listeleme ve listeden çıkarma kararlarının alınması ve incelenmesi için bağımsız ve tarafsız bir mekanizma sağlamaktadır. Nihayetinde Sözleşmeci Tarafların, şikâyetçinin yaptırım listesine dahil olmasının yerindeliğinin mahkemeleri tarafından incelendiğini ve mahkemelerinin, uygun görüldüğü takdirde, şikâyetçi tarafından sunulan kanıtlanmış deliller ve suçlayıcı deliller üzerine Güvenlik Konseyinin gerekli açıklamaları ışığında değerlendirmek için yeterli delili olduğunu temin etmelidir(125). Karar ile listeleme arasındaki bu uyumluluk yeterince güvenilir bir şekilde doğrulanamazsa, ilgili Devlet’in uygun gördüğü biçimde sonuçları üstlenmesi söz konusu olacaktır. Bu tür Sayfa 616 bir eksiklik, özellikle, ilgili kişiye karşı bağlayıcı bir iç tedbir alınması için gerekli delillerin olmadığına dair resmî bir karara yol açabilir.
66. Birleşmiş Milletler gibi hükümetler arası bir kuruluşun BM eylem ya da işlemine hedef olan veya bu eylem ya da işlemden etkilenen kişilere ve özel kuruluşlara asla bir eşdeğer koruma tedbiri sağlayamayacağı şeklindeki önceden varılmış bir sonuca dayanılarak Bosphorus yönteminin, Birleşmiş Milletlere uygulanmasının, faydasız, gereksiz bir uygulama olacağı iddia edilemez. Bu argüman iki ilke sebebiyle geçersizdir. İlk olarak bu durum kulağa kendi kendini kanıtlayan bir önerme gibi gelmektedir. Birleşmiş Milletlerin insan hakları standartlarını, kendi kararlarına uygulamamanın makul bir nedeni yoktur. Prensipte hiçbir şey, Birleşmiş Milletlerin organlarının kişi ve kuruluşlara yaptırımlar yükleyen bağlayıcı kararlar aldığı hallerde bu organlar tarafından Antlaşma’ya ve MSHS’ye uygun olarak elverişli esasa ve usule ilişkin güvencelerin kabul edilmesini engelleyemez. Sistemde kademeli artan değişimlerin mümkün olduğunu gösteren Ombudsmanın Ofisi önemsiz bir gelişme değildir. Siyasi iradenin olması halinde, daha da güçlendirilebilir. İkincisi, Güvenlik Konseyi kararlarının konusu olan ve yaptırımlar yükleyen soykırım, insanlığa karşı suçlar ve terörizm gibi meseleler başlı başına kat’i surette siyasi değildir ya da herhangi bir hukuki değerlendirmenin dışında değildir. Aksine bu meseleler, uluslararası toplumdan alınacak güçlü ancak yasal bir cevaba izin vermektedirler.
67. Birleşmiş Milletlerin yaptırım sisteminin siyasi meşruiyetinin, yasal doğruluğunun ve pratik etkinliğinin güçlendirilmesi insanlığın geleceği için çok önemlidir. Sınıraşan organize suçla ve devlet destekli suçla mücadelede deneyimli hukukçuların hiçbiri, dünyanın şu anda karşı karşıya olduğu çok sayıda tehditle etkin bir şekilde mücadele etmek amacıyla bu yaptırımların gerekli olduğu konusunda tartışmaz. Ancak bu uluslararası cevap, Birleşmiş Milletlerin 1946’da kurduğu savunma için, hukuk devletinin temel ilkelerine uymalıdır. Bu aynı zamanda, Birleşmiş Milletler Genel Meclisi’nin devletlere çağrısının asıl anlamı olup bu çağrı, “uluslararası yükümlülüklerinin tam anlamıyla uyumunu sağlarken hukukun üstünlüğünü temin etmek ve devletlerin kişi ve kuruluşları terörle mücadele etmek amacıyla listelemeleri için kendi iç usullerinde yeterli insan hakları güvencelerini dahil etmektir”(126). Böyle bir çağrı Güvenlik Konseyi için de geçerlidir. Bunun, kendine özgü yaptırım güçleri kullanan benzersiz bir organ olduğu ve bu sebeple de uluslararası süreçlerin düzenlenmesinin de benzersiz olabileceği argümanı sorunludur(127). Aynı durum, Birleşmiş Milletlerin diğer uluslararası kuruluşlar Sayfa 617 karşısında ayrıcalıklı muameleyi hak etmesi gereken benzersiz bir kuruluş olduğuna dair siyasi argüman açısından da geçerlidir(128). Tarih, uluslararası hukukta ve genel olarak hukukta benzersizlik argümanının çoğu zaman keyfilik için açık bir kapı olduğunu göstermektedir.
D. Ön sonuç (para. 68-70)
68. Al-Dulimi çoğunluğu, ne pahasına olursa olsun gerçeklikle yüzleşmekten kaçınarak bir inkâr stratejisine girişmiştir. Bu amaçla hem Al-Jedda karinesini hem de Nada “uygulamada esneklik” ölçütünü – ya da gerekmediği halde başka kelimelerle ifade edilecek olursa “esneklik derecesi” ölçütüyle bir araya getirmiştir. Nada’da olduğu gibi, Sözleşmeci Tarafın üstünlük kuralı olan 103. maddeye uyarken aynı zamanda Sözleşme yükümlülüklerinin ihlâlinden kaçınılması için uygulayabileceği alternatif bir işlemi yeniden icat etmek üzere amansız bir çaba harcanmıştır.
69. Sözleşme’nin anayasal değeri ciddiye alındığında, Birleşmiş Milletler Antlaşması da dahil olmak üzere diğer uluslararası anlaşmalar ve sözleşmelerden doğan yükümlülüklere ilişkin eşdeğer koruma ölçütü uygulanmalıdır. Bu zıtlaşan bir yaklaşım değil, diyalektik, ilerici bir yaklaşımdır. Güvenlik Konseyinin bağlayıcı kararlarının söz konusu olması halinde, öncelik hakkına bir tecavüz yoktur, uluslararası hukuku ve insan haklarını güvenceye alma konusunda iki büyük taraf arasındaki açık fikirli, yapıcı bir diyalog vardır.
70. Huzurdaki başvuruda tartışma açısından el koyma yükümlülüğünün cezalandırıcı niteliği olmadığı ve ceza davalarında mahkemeye erişim hakkının jus cogens olmadığı varsayılsa bile, yukarıda gösterilen olgularla, Birleşmiş Milletler çerçevesi içinde eşdeğer korumaya dair Bosphorus karinesinin aksi ispat edilmiştir. Ayrıca, iç hukukta başvurucuların mülkiyet haklarından yararlanmalarını koruyan, alternatif ve etkili bir yargı yolunun eksikliği göz önüne alındığında da hâlâ başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesinde (özel hukuk bakımından) belirtilen mahkemeye erişim hakkının özünün ihlâli söz konusudur. Sayfa 618
VI. Sonuç (para. 71-73)
71. Avrupa Konseyi, uluslararası hukuka karşı tekbenci ve dar görüşlü bir yaklaşımdansa, uluslararası hukuk ve Sözleşme hukuku arasındaki ilişkiyi, ortodoks ancak modası geçmiş monist/düalist ikiliğin ötesinde öngören uluslararası hukukun çok merkezli ve kozmopolit bakışını tercih eder. Sözleşme hem uluslararası hukukla hem de anayasa hukukuyla ilgili olup Sözleşme yükümlülükleri ile BM Antlaşması yükümlülükleri arasındaki ihtilaf sistem içi bir ihtilaftır. 103. maddenin ikincil kuralına karşın Antlaşma’nın zayıf anayasal iddiası bu ihtilafta her zaman üstün çıkmayabilir. Anayasal olarak bağlayıcı, bir hukuk mahkemesi veya yargı gücünü kullanması için Birleşmiş Milletler içerisinde yetkilendirilmiş başka bir organ veya görevli tarafından icra edilebilir niteliği haiz özgürlükler ve haklar kataloğunun eksikliği halinde Avrupa Konseyi üye devletleri, BM kararlarının iç ve dış geçerliliğini doğrulamak zorunda kalabilir. Birleşmiş Milletlerin anayasal kara deliği göz önünde bulundurulduğunda bu uygulamanın Sözleşme’nin Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nden ilham aldığı hususunu akılda bulundurarak Sözleşme’ye ve Sözleşme’nin ek protokollerine dayanan Avrupa Konseyinin güçlü anayasal iddiasına başvurularak gerçekleştirilmesi gerekebilir. Ademi merkeziyetçi bir şekilde uluslararası kanunlar koyan bir dünyada, Bosphorus, diğer uluslararası örgütlerin hukuk düzenlerinin açık fikirli bir doğrulama biçiminin en iyi örneği olup bu durum Sözleşme’nin 53. maddesinin evrensel felsefesi tarafından da kabul edilmektedir.
Uluslararası toplumun tümü için bir Anayasa’nın eksikliğine rağmen, günümüz uluslararası hukukunun indirgenemez çoğulculuğu, onun izole edilmiş kuleler gibi bağımsız ve dışarıya kapalı rejimlere sürekli bölündüğü anlamına gelmek zorunda değildir. Aksine, ademi merkeziyetçi çoğulculuk, rekabet halindeki hukuk düzenleri arasındaki verimliliği ve birlikteliği teşvik edebilir(129). Bu, birden fazla bölgesel anayasal düzeninin ahenksiz olması riskinin, ihtilafların ve örtüşmelerin birlikte ortaya çıkmasıyla, her yerde var olmadığı manasına gelmez. En azından bu durum Avrupa ve Amerika için geçerlidir, zira Avrupa ve Amerika’nın kendi bölgesel insan hakları mahkemeleri bölgesel anayasa mahkemesi rolünü giderek daha fazla oynamaktadır. Fakat bu risk ancak bir Dünya İnsan Hakları Mahkemesi oluştuğu zaman önlenebilir. O gün Birleşmiş Milletler kendisini gerçek bir anayasal düzen olarak kurmuş olacaktır. Umarım Lüksemburg ve Strazburg’dan gelen senk- Sayfa 619 ronize eleştiriler New York’ta dikkate alınacak ve bir Dünya İnsan Hakları Mahkemesi kurulmasına yeni bir ivme kazandıracaktır. Ancak o zaman, tüm insanlığın yararına, Birleşmiş Milletlerin organları ve yetkilileri tarafından kamu gücünün kullanılmasına bir sınırlama niteliğinde, insan haklarının evrensel, homojen, hiyerarşik bir meta-sistemi inşa edilebilir.
72. O zamana kadar bir şey kesindir: uluslararası hukuku “hukuk-dışı”(130) olarak nitelendiren veya Güvenlik Konseyinin “kara listelere” verdiği tepkiden sonra uluslararası hukukun “ölümünü”(131) öngören kıyamet açıklamaları, olması gereken uluslararası hukukun sıcak karşılanan gelişimine karşı savunmacı bir refleksten başka bir şey değildir. Açık bir biçimde uluslararası hukuka aykırı olan Birleşmiş Milletler yaptırımlarına yönelik kör ve mekanik itaat hüküm sürdüğü takdirde uluslararası hukuk ciddi şekilde bozulacaktır. Dahası, Avrupa hâkimlerinin, sanki koşulsuz, doğruluğundan şüphe edilemeyen bir meşruiyet damgası niteliğinde bir diktası olan legibus solutes bir Güvenlik Konseyiyle yüzleşmişçesine perinde ac cadaver tutumunu benimsemeleri halinde, Avrupa insan hakları koruma sisteminin kendisi ciddi anlamda zarar görmüş olurdu. Güvenlik Konseyinin daimî üyelerinin çoğunluğunun (Birleşik Krallık, Fransa ve Rusya) Avrupa anayasal düzeninin değerlerine bağlı olması sebebiyle, 1597 (2008) sayılı Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi kararında da bahsedildiği üzere, Mahkeme, Güvenlik Konseyi kararlarının Sözleşme yükümlülüklerini dolanmak için kullanılabilme riskiyle yasama gücünü uygulamasının Sözleşme’ye uyumsuzluğunu kesinlikle görmezden gelemezdi.
73. Mevcut kilidi açmanın yolu açıktır: ya Birleşmiş Milletler zamanın zorluğuyla yüzleşip bu fırsatı bir Dünya İnsan Hakları Mahkemesi kurma yoluyla değerlendirerek terör şüphelilerinin listelenmesi, bu kişilerin mülkiyetlerinin devredilmesi ve hareket özgürlüklerinin sınırlanması gibi BM organları ve yetkililerinin işlemlerine konu kişilere ve kurumlara bu yasal yolu açar; ya da Ombudsmanın Ofisinin yetkisini ve güçlerini, yargı niteliği kazanacak ölçüde genişletip güçlendirmek gibi alternatif yargı yollarını kabul eder(132). Devlet odaklı mevcut BM mimarisi, zorunlu olmayan VII. Sayfa 620 Bölüm Güvenlik Konseyi yaptırımlarına tâbi olanların hak ve özgürlüklerini korumak için hazırlıksız olduğundan kesinlikle yeni bir insan hakları hesap verilebilirlik mekanizmasına ihtiyaç vardır. Başka yerlerde söylediğimi tekrar ediyorum: kural olarak tüm Devletler, faili hostis human generis olan soykırım, insanlığa karşı suçlar ve terörizm gibi delicta juris gentium hallerinde “yaralı devlet” olarak değerlendirilmelidir(133). Tepki vermek, ancak yasal olarak bir tepki vermek, bir bütün olarak uluslararası toplum için yalnız bir hak değil, aynı zamanda hukuki bir zorunluluktur. Bu hukuki zorunluluğu yerine getirdiği için Birleşmiş Milletlerin sürekli genişleyen yaptırım gücü ve özellikle Güvenlik Konseyinin toplu yaptırımlardaki kararlılığı en hoş karşılananlar olmakla birlikte bunlar, artırılmış hukuki öngörülebilirliği ve hesap verilebilirliği garanti etmektedirler. Daha az hedefi olan, daha az kurala dayalı yaptırımlara doğru gerilemek bir seçenek değildir, zira, daha iradeli bir muhalefetle karşı karşıya kalacaklar ve sonuçta verimsiz ve etkisiz olacaklardır. Birleşmiş Milletler yaptırım rejimi ancak hukuki usule uygunlukla donatıldığında daha güçlü bir hale gelebilir. Yakın gelecekte bunu başaramamak, sadece Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler gibi doğal müttefikleri birbirinden daha uzak tutmakla kalmayacak, aynı zamanda dünyanın karşı karşıya olduğu tehditlere karşı sağlam bir mücadeleyi baltalayarak yükselen olumsuz ve toplu bir tepkiye yol açacaktır. Sayfa 621 3. Değerlendirme
3.1 Karar ve Görüşün Önemi
Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (“Antlaşma”) 1. maddesinde belirtildiği üzere Birleşmiş Milletler, uluslararası barış ve güvenliği koruma amacını gütmektedir. Uluslararası barış ve güvenliğin tehdit edilmesi halinde Antlaşma’nın 7. Bölümü’nde belirtilen önlemleri alma yetkisi BM tarafından Güvenlik Konseyi’ne verilmiş olup bu bağlamda Güvenlik Konseyine yaptırım yetkisi tanınmıştır. Söz konusu yaptırım, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”; “AİHS”) adil tazmine ilişkin 41. maddesine uygun olarak uluslararası barış ve güvenliği tehdit ettiğine karar verilen kişi veya kuruluşlara ekonomik anlamda bir yaptırım olarak da ortaya çıkabilir. Ancak Güvenlik Konseyinin bireyler üzerinde doğrudan kararlarını uygulayabilme yetkisi bulunmamaktadır. Bu konuda yükümlülük, kararın bağlayıcı olduğu üye devletlere ait olup söz konusu devletlerin iç hukukunda çıkartılan kararları müteakip Güvenlik Konseyinin yaptırımları uygulanmaktadır. Aynı zamanda devletler, iç hukuklarını gerekçe göstererek bahsi geçen Güvenlik Konseyi kararlarını uygulamaktan kaçınamazlar(1).
Kimi zaman Güvenlik Konseyi kararlarının iç hukukta uygulanması, bireylerin uluslararası hukukta ve anayasada koruma altına alınmış temel hak ve özgürlüklerine yönelik müdahalelere ve sınırlandırmalara neden Sayfa 622 olmaktadır. Bir yandan Antlaşma’nın 103. maddesinde açıkça, “Birleşmiş Milletler üyelerinin Antlaşmadan doğan yükümlülükleri ile başka herhangi bir uluslararası anlaşmadan doğan yükümlülüklerinin çatışması durumunda, işbu Antlaşma’dan doğan yükümlülükler üstün gelecektir” hükmü öngörülmüştür. Diğer yandan Sözleşme’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinde mahkemeye erişim hakkının bir yansıması olarak “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından… görülmesini isteme hakkına sahiptir…” düzenlemesine yer verilmiştir. Güvenlik Konseyinin vermiş olduğu kararların Sözleşme kapsamında bir sınırlamaya neden olması halinde, her iki anlaşmaya da taraf olan üye devletler açısından hangi maddenin uygulanacağı konusu gündeme gelmektedir(2). Bu tartışma, özellikle Avrupa Konseyine üye olması sebebiyle Sözleşme’ye de taraf olan ve aynı zamanda Birleşmiş Milletler üyesi olan devletler bakımından ortaya çıkmaktadır(3). Tartışmalar genel olarak iki odak noktası kapsamında ele alınmaktadır. Bunlardan ilki, bu ülkelerin Sözleşme’de yer alan temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin yükümlülükleri dikkate alındığında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarından doğan yaptırımların uygulanmasındaki zorluklardır. Diğeri ise yeni ve farklı yaptırım rejimlerinin uygulanmasındaki artış(4) ve uluslararası çerçevede bu kapsamdaki platformlarla başa çıkmanın Sayfa 623 yoluna duyulan ihtiyaçtır(5). Uluslararası mahkemeler tarafından da bu konulara ilişkin muhtelif kararlar verilmiştir(6).
Yukarıda bahsedilen hususlar göz önüne alınarak işbu değerlendirme kapsamında, ilgili maddelerin farklılıkları ve uygulamaları AİHM kararları ve Danıştay kararları ışığında incelenecek ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünün çoğunluk kararından ayrıldığı yönlere yer verilecektir. Ayrıca Sözleşme’nin uluslararası hukukun bir aracı olduğu gibi anayasal düzende nasıl bir anlam ifade ettiği vurgulanarak farklı uluslararası platformlarda uygulanan rejimlere ilişkin Yargıç Pinto de Albuquerque’nin sunduğu çözüm yolları değerlendirilecektir. Değerlendirme yapılırken yaptırım rejimine ilişkin yöneltilen eleştiriler dikkate alınarak Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında mahkemeye erişim hakkı, Mahkeme’nin içtihat hukuku bağlamında da ele alınacaktır. Son olarak tüm bu hususlar, Türkiye ve Türk Hukuku bağlamında incelenerek mevcut uygulamalara ilişkin kanaatimize yer verilecektir.
3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi
Mevcut kararda çoğunluk, davalının konu ve kişi bakımından yetkisizliğine yönelik ilk itirazları üzerine öncelikle usule ilişkin bir inceleme yapmıştır. Bu inceleme sonucunda Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanması amacıyla İsviçre makamları tarafından başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması sebebiyle yetkisizliğe ilişkin İsviçre Hükümeti’nin itirazları reddedilmiştir(7). Esasa ilişkin kararın gerekçesinde ise Mahkeme, Güvenlik Konseyinin yaptırım kararının iç hukukta uygulanmasının başvurucular bakımından Sözleşme’nin 6. maddesindeki mahkemeye erişim hakkı kapsamında bir ihlâl oluşturup oluşturmadığı hususunda iki Sayfa 624 aşamalı bir değerlendirmede bulunmuştur. Yaptırım kararının Sözleşme’nin 6. maddesindeki mahkemeye erişim hakkının uygulanması anlamında bir sınırlandırma getirdiği, ancak 6. maddenin jus cogens bir norm teşkil etmediğini belirtilerek bu sınırlandırmanın uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesine yönelik bir meşru amaç teşkil ettiği vurgulanmıştır(8). İkinci aşamada söz konusu amaca ulaşmak amacıyla yapılan sınırlandırmanın orantılı olmadığından bahisle Sözleşme’nin 6. maddesindeki mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. Ayrıca, Antlaşma’nın 103. maddesi ve Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı arasında üstünlük kuralının uygulanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla hiyerarşik düzenlerine ilişkin bir inceleme yapmanın gereksiz olduğu hususlarına da yer verilmiştir(9). Benzer bir değerlendirme Al-Jedda v. Birleşik Krallık kararında mevcuttur. Mahkeme Al-Jedda v. Birleşik Krallık kararında her iki anlaşma arasında bir ihtilaf olup olmadığına karar verirken Antlaşma’nın 103. maddesine konu Güvenlik Konseyi kararının yorumunu yapmıştır. Neticede davalının Irak’taki güvenlik ve istikrarın sürdürülmesi için birtakım tedbirler almasının mümkün olduğuna, ancak ilgili Güvenlik Konseyi kararının zımni veya sarih bir şekilde gözaltı yaptırımına izin verdiğini belirtmemesi sebebiyle aslında 103. madde anlamında herhangi bir ihtilafın söz konusu olmadığına karar verilmiştir(10). Bu yorumlama Al-Dulimi kararında da devam ettirilmiş olup Mahkeme, Güvenlik Konseyi kararının zımni veya sarih şekilde adli bir incelemeyi yasaklamadığını tespit etmiştir(11). Bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, Güvenlik Konseyinin vermiş olduğu bir karar sebebiyle bireylere dayatılan yaptırımların üye devlet bakımından uygulanmasının Sözleşme’yi ihlâl ettiği iddia edilen davalarda Mahkeme’nin gerekçesinde izlediği aşamaların ve Güvenlik Konseyi kararlarına ilişkin yaptığı yorumların son derece benzer olduğu söylenebilir.
Mahkeme, daha önce yaptığı üzere uzlaştırıcı bir yorumda bulunarak normatif bir ihtilaf olduğunu açıkça ifade etmekten kaçınmıştır. Mahkeme’nin bu yaklaşımı Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından eleştirilmiş olup Mahkeme’nin net bir duruş sergilemediği ve söz konusu olayda normatif ihtilafın kaçınılmaz olduğu defaatle belirtilmiştir(12). Mahkeme’nin bu Sayfa 625 konudaki gerekçesine bakıldığında, Sözleşme yükümlülüğünün kapsamının yalnız listenin keyfi olup olmadığını inceleme yükümlülüğüne dayanacak şekilde sınırlandırdığı görülmektedir. Dolayısıyla listeleme sürecinin tam anlamıyla bir incelemelesinin yapılması söz konusu olmamıştır. Bir diğer önemli husus, Güvenlik Konseyi Kararı tarafından öngörülen yükümlülüklere ilişkin incelemenin sınırlandırılmış olmasıdır. Olaya konu varlıkların “gecikmeksizin” dondurulması ve “derhal” devredilmesi gibi zamana dair bazı kısıtlamaların söz konusu olduğu durumlarda yeniden bir inceleme veya gözden geçirme için ilgili makamlar tarafından zaman ayrılmasının mümkün görülmediği hususu da dikkate alındığında Mahkeme’nin yaklaşımının “ne pahasına olursa olsun” kaçınma olduğu değerlendirilmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, Birleşmiş Milletler temelli yükümlülükler sebebiyle Sözleşme uygulamasını sınırlamama yönündeki iradesi nedeniyle davayı, Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından kısmen ikna edici bulunmayan bir şekilde çözmüştür.
Yukarıda belirtilen hususlara karşılık Yargıç Pinto de Albuquerque, Sözleşme’nin 6. maddesinin özellikle ceza hukukuna ilişkin davalarda emredici olduğundan hareketle bu bağlamda adil yargılanma hakkının bir jus cogens normu teşkil ettiğinin kabulünün şart olduğunu vurgulamıştır(13). Ancak bu anlayışın kabul edilmemesi halinde dahi, söz konusu normatif ihtilafın çözümü olarak Yargıç Pinto de Albuquerque, Mahkeme’nin Bosphorus davasında kabul ettiği eşdeğer koruma ölçütünün(14) mevcut başvuruya uygulanması Sayfa 626 gerektiğini ortaya koymuştur(15). Bu bağlamda Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından Sözleşme’nin anayasal etkisinin kabul edildiği ve bu testin Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin kararlarından kaynaklanan yükümlülükler için geçerli olacağından hareketle 103. maddenin bu olayda uygulanmaması gerektiği kanısına vardığı belirtilebilir. Bu tür bir anlayış, Sözleşme’nin anayasal olduğu varsayımından yola çıkılarak 103. madde bakımından bir istisna oluşturmaktadır. Böyle bir yolun tercih edilmesi, Sözleşme hükümlerinin Güvenlik Konseyi kararlarına karşı üstün gelmesine yönelik Mahkeme’nin yetkisini artıran, kimi çevrelerce oldukça “cesur” bir çözüm olarak görülmüştür(16). Nitekim doktrindeki bazı yazarlar eşdeğer koruma testinin uygulanmasını, Sözleşme’nin uluslararası hukuktan bağımsız olduğunun iddia edilmesi şeklinde yorumlamıştır(17). Yargıç Pinto de Albuquerque’nin böylesine net ifadeler kullandığı görüş, Sözleşme’nin ve Antlaşma’nın aynı normlar hiyerarşisi içerisinde yer aldığı şeklinde değerlendirilmesi ve Avrupa Birliği hukuk düzeninin esas aldığı Sözleşme’nin normlar hiyerarşisinin en üstüne konulması bakımından da önem taşımaktadır.
Mahkeme’nin ise Yargıç Pinto de Albuquerque gibi tek yönde bir karar almaması ve normatif ihtilafa yönelik herhangi bir açıklama yapmayarak çekingen bir tavır sergilemesi, BM organlarının vermiş olduğu kararlar neticesinde uygulama alanı bulan yaptırımların bireyler bakımından, özellikle adil yargılanma hakkı olmak üzere Sözleşme kapsamındaki diğer hakların durumuna ilişkin net bir cevap vermemektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque ise bu durumda Mahkeme’nin net bir tavır sergilemesi gerektiğini, ancak bu şekilde yaratılan ikileme son verilebileceğini belirtmiştir. Mahkeme’nin anayasal niteliğini kabul etmediği durumda ise farklı bir çözüm yolu olarak Dünya İnsan Hakları Mahkemesi’nin kurulup 103. maddede belirtilen ihtilafa son verilerek adli incelemenin küresel bir boyuta ulaşmasını umduğunu dile getirmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque, sunmuş olduğu bu iki çözüm Sayfa 627 yolunun uygulanmadığı hallerde söz konusu sorunların devamının kaçınılmaz olduğunun son derece açık olduğuna vurgu yapmıştır(18).
3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi
Anayasa’nın 90. maddesinde öngörüldüğü üzere, uluslararası kuruluşlarla yapılan anlaşmalar, Türkiye Büyük Millet Meclisi (“TBMM”) tarafından uygun bulma kanunu uyarınca onaylanır. Hükmün devamına göre, usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası anlaşmalar kanun hükmünde sayılmakta olup bunlara ilişkin Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Güvenlik Konseyinin vermiş olduğu kararların Türk hukuku bakımından uygulama alanı bulmasına yönelik bir kural bulunmamaktadır(19). Nitekim, Güvenlik Konseyinin yaptırıma ilişkin bazı kararları hakkında Bakanlar Kurulu kararı(20) yayımlanmasına karşılık bazılarına yönelik Dışişleri Bakanlığının yayımlamış olduğu genelgeler(21) mevcuttur. Bazı durumlarda ise Güvenlik Konseyinin yaptırım kararını müteakip ilgili yaptırıma ilişkin bir kanun(22) kabul edilmiştir. Ancak, 2017 yılındaki Anayasa değişikliğiyle birlikte artık söz konusu yaptırımlara ilişkin kararlar yahut bu kararlardaki değişiklikler Cumhurbaşkanlığı Kararı’yla düzenlenmektedir(23). Sayfa 628 Al-Dulimi kararının Türk hukuku ile bağlantısını kurmak açısından büyük önem arz eden davalardan biri Bakanlar Kurulu’nun 2001/3483 sayılı Kararı aleyhine açılmıştır. Söz konusu kararda Güvenlik Konseyinin terör örgütü ve terörizmi finanse eden kişi ve kuruluşlara engel olunmasına yönelik 1267 sayılı Kararı uyarınca oluşturulan Yaptırımlar Komitesi’nin yayımladığı listedeki kişi ve kuruluşlara uygulanacak tedbirler belirtilmiştir. Bahsi geçen kararda yaptırım olarak kişilerin malvarlığının dondurulacağı hususuna yer verilmiştir. Bahsi geçen kararın iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesinin vermiş olduğu kararda, Güvenlik Konseyinin tüm kararlarının aynı etkiye sahip olmadığı belirtilmiştir. Ancak bu kararların tâbi olduğu Antlaşma bölümüne göre bu etkinin değişebileceğine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, yaptırımın öngörüldüğü kararın bir yargıç tarafından verilmediği sürece uygulanmasının hukuka aykırı olacağından bahisle kararın iptaline karar verilmiştir. Bu durumun gerekçesi olarak Danıştay, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda, Güvenlik Konseyi kararlarının idare tarafından doğrudan uygulanacağını belirten bir hükmün ihtiva etmemesini ve 4208 Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun’da ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin söz konusu olması için muhakkak yargıç kararının gerekli olduğuna dair hükmü göstermiştir(24). İlgili kararın temyizini takiben Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, Bakanlar Kurulu Kararı’na konu Güvenlik Konseyi kararının, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 7. Bölümü çerçevesinde alınan bir karar olduğunu, Antlaşma’ya uygun olarak alınan kararların iç hukuka yansıtılması aşamasında Anayasa’nın ve bu konuya ilişkin yasaların birlikte incelenmesi gerektiğini, “zorlayıcı önlemlerin” uygulanmasında üye devletlerin Antlaşma’nın “Usûl” başlıklı 25. maddesi bağlamında bir yükümlülüğünün bulunduğunu, ilgili yükümlülüğün Antlaşma’nın 48. maddesinde belirtildiği üzere devletlerin “doğrudan doğruya eylemleriyle” yerine getirileceğini, bu yükümlülüğü yerine getirmek için iç hukukta ayrıca bir düzenlemenin bulunmasının şart olmadığını, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin, diğer bir deyişle o dönemin Bakanlar Kurulu’nun görevinin, alacağı bir karar sonucu ülke sınırları içerisinde bu yükümlülükleri yürürlüğe koymak olduğunu be- Sayfa 629 lirtmiştir. Bu noktada Danıştay, söz konusu yaptırımların uygulanması adına yargıç kararının gerekli olmadığını, Bakanlar Kurulu kararının idari bir işlem olması sebebiyle hukuka uygunluk denetimine tâbi olduğunu ve Birleşmiş Milletler sisteminin içerisinde başvuru imkânlarının bulunduğunu belirtip temyiz talebini kabul ederek Bakanlar Kurulu Kararının yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırılığının bulunmadığına karar vermiştir(25).
Yukarıda belirtilen karardan da anlaşılacağı üzere Danıştay’a göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin yaptırımların uygulanmasının idari bir karara dayanması kabul edilebilir. Bu bağlamda uygulamada Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanması tamamıyla idari tasarrufa bağlı olup kamusal denetime kapalıdır. Söz konusu idari tasarrufun da idari işleme bağlı olması sebebiyle bu idari işleme karşı sadece Danıştay’da bir iptal davası açılması mümkündür. Yargısal denetim yalnız yapılan idari işlem bakımından geçerlidir. Bununla birlikte Danıştay, Birleşmiş Milletler sisteminin içerisinde yaptırıma tâbi tutulan kişilerin başvurabilecekleri mekanizmaların mevcut olduğunu belirtmiş olsa da söz konusu mekanizmaların kararları Türk hukuku bakımından birtakım sonuçlar doğursalar bile ulusal bir adli yargı denetiminden geçmeyeceklerdir. Görüldüğü üzere, Türk yargısı Al-Dulimi davasındaki İsviçre gibi davranmış olup iç hukukta Güvenlik Konseyi kararlarını adli inceleme dışında tutmuştur. Bu bağlamda BM içerisinde yaptırıma tâbi tutulacağı kararlaştırılan kişilerin sonradan yaptırım listesinden çıkarılmalarına karar veren makamın aynı olması konusunda Yargıç Pinto de Albuquerque’nin BM’nin hem yargıç hem savcı olduğu eleştirisi bahsi geçen karar bakımından da geçerlidir(26).
Bununla birlikte Güvenlik Konseyinin kararlarının uygulanması amacıyla “Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun” ve bu Kanun’a ilişkin bir Yönetmelik çıkarılmıştır(27). Buna göre yukarıda bahsedilen dava konusu kararın da yer aldığı Güvenlik Konseyi kararlarında listelenen Sayfa 630 kişi ve kuruluşların malvarlığının dondurulması, Bakanlar Kurulu kararıyla uygulanacak olup buna ilişkin kararlar Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla Güvenlik Konseyi’ne bildirilecektir. Yine bahsi geçen listelere yönelik itirazlar, tıpkı Al-Dulimi kararında başvurucular açısından da geçerli olduğu gibi, Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla Güvenlik Konseyine iletilecektir. İlgili düzenlemelerin arka planında, Yaptırım Komitesi tarafından alınan kararların Avrupa Birliği’nde nasıl uygulanacağına ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanının (“ABAD”) vermiş olduğu Kadi ve Al Barakaat kararları söz konusudur(28). Bu bağlamda Al-Dulimi kararının sonucundan uzaklaşılmıştır. Ayrıca, adil yargılanma hakkının ön planda tutulmasına ilişkin Kanun’da herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Neticede Türk makamlar Güvenlik Konseyi yaptırım kurallarının uygulanmasında AİHM değil Uluslararası Adalet Divanı’nın vermiş olduğu kararlara bağlı kalmışlardır.
Türk hukukunda yaptırım kararlarının uygulanmasına ilişkin değinilmesi gereken bir diğer konu Mali Eylem Görev Gücü’dür (MEGG)(29). Güvenlik Konseyi’ne benzer bir biçimde MEGG’nin devletlere yönelik doğrudan ve dolaylı zorlayıcı uyum mekanizmaları mevcuttur. Bu bağlamda MEGG’nin devletlerin finansal alanında yaptırım mekanizması bulunduğu söylenebilir(30). MEGG’nin yayımlamış olduğu “Kırk Tavsiye”de yer alan “Terörün ve Terörizmin Finansmanıyla İlgili Olarak Hedeflenen Finansal Yaptırımlar” bölümünde 1999 tarihli Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesi’ne Güvenlik Konseyinin 1267 (1999) ve 1373 (2001) sayılı Kararlarına atıf yapılarak belirlenen kişi yahut kuruluşların malvarlıklarının dondurulması hususunda üye ülkeler zorunlu kılınmıştır(31). Ayrıca Özel Tavsiye III’te malvarlığının dondurulmasına ilişkin kararları yayımlayan yahut bu kararları kaldıran kararların uygulanmasını sağlayan ve denetleyen idari yahut adli bir makamın bulunması gerekliliği Sayfa 631 ortaya konulmuştur(32). Dolayısıyla Türkiye’nin söz konusu dondurma kararlarını uygulamaya geçirirken yaptığı denetlemeler aynı zamanda MEGG’ye olan sorumluluğu bakımından da önem arz etmektedir. 18 Ekim 2019 tarihli MEGG Genel Kurulu Toplantısı’nda Türkiye’nin mevcut durumu ve verilen tavsiyelere uyum süreci hakkında değerlendirmelerde bulunulmuş olup Türkiye’nin terörizm finansmanının risklerinin farkında olduğu ve bu suçlara karşı etkin bir şekilde hareket etmek için yeterli yasal çerçevesinin bulunduğu ancak ciddi eksikliklerin hâlâ devam ettiği, Güvenlik Konseyi tarafından belirlenen malvarlıklarının gecikmeksizin dondurulmasına ilişkin kabiliyetini güçlendirmesi gerektiği belirtilmiştir(33).
Kara Paranın Aklanması ve Terörizmin Finansmanı ile Mücadele’ye ilişkin yayımladığı son raporda ise MEGG, Türkiye’nin ciddi eksikliklerinin bulunduğu ve 2231 sayılı Güvenlik Konseyi kararı ve onun yerine geçen kararları uygulama konusunda hukuki zeminin eksik bulunduğundan hareketle gecikmeksizin bahsi geçen kararları uygulamak adına hukuki bir zemin kurmasını talep etmiştir(34). Ayrıca Türkiye, Odak Noktası’ndaki listelerin kaldırılmasına(35) yönelik taleplere ilişkin listeye alınan kişileri açıklamamaktadır. Ek olarak bu raporda, sehven verilen kararlar sonucu fonları yahut diğer malvarlıkları dondurulan kişilerin bu malvarlıklarındaki dondurulma kararının kaldırılması amacıyla benimsenen bir usulün olmadığına yer veril- Sayfa 632 miştir(36). Bahsi geçen bu eksiklikler sebebiyle Türkiye’nin izleme sürecine alındığı, raporda belirtilen kriterlerin yerine getirilmemesi halinde gri listeye alınacağı belirtilmiştir(37).
Türkiye Büyük Millet Meclisi (“TBMM”) Adalet Komisyonu Raporu’nda, Güvenlik Konseyi ve MEGG’nin kararlarına atıflar yapılarak malvarlığının dondurulması kararlarının mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı, dondurma kararının bir mahkeme kararı olmaksızın sadece idari komisyonunun değerlendirmesinin ve idarenin takdirine bırakılmasının Anayasa’ya ve Sözleşme’ye aykırılık oluşturduğu, bu noktada karar verme yetkisinin mahkemelere bırakılması yahut idari makamın karar vermesinin ardından mahkemenin onayına tâbi tutulması gerektiği, ancak bu durumda temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması neticesinde telafisi mümkün olmayan zararların doğmasının engellenebileceği hususlarına yer verilmiştir(38). Bahsi geçen raporda belirtilen öneriler Avrupa Birliği’nin usulüne de benzerlik göstermektedir. Zira Avrupa Birliği Hukukunda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanacağı kişi, grup ve kurumların listelenmesinin adli makam kararına yahut buna muadil bir makamın kararına bağlıdır(39). Bu bağlamda Al-Dulimi çoğunluğunun, yaptırımları uygularken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin davalıya yönelttiği eleştiriler hakkında Adalet Komisyonu Raporu’nda birtakım adımlar atıldığı ileri sürülebilir. Sayfa 633
4. Yazarın Görüşü
Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. maddesinin 3. fıkrasının c bendi ışığında Sözleşme yorumlanırken taraflar arasındaki ilişkilerde geçerli olan uluslararası hukukun ilgili ilke ve kurallarının dikkate alınması gerektiği Golder kararından bu yana birçok kararda Mahkeme tarafından defaatle vurgulanmıştır(40). Başka bir ifadeyle Sözleşme, diğer uluslararası hukuk kuralları ve yumuşak hukukla birlikte uyum içinde yorumlanmalıdır. Aynı zamanda bu kararlarında Mahkeme, Sözleşme’nin “canlı bir araç” olduğundan yola çıkarak günümüz koşulları ışığında yorumlanmasının zorunlu olduğunu da dile getirmiştir(41). Ayrıca Sözleşme’nin, yalnız Taraf Devletler bakımından anlam ifade eden bir metin olmakla kalmayıp aynı zamanda gerektiği hallerde hukuk yaratan bir anlaşma olduğu da söylenebilir. Bununla birlikte 1961 tarihli Avusturya v. İtalya kararında, Sözleşme’de Yüksek Sözleşmeci Tarafların üstlendiği yükümlülüklerin esasen nesnel bir karaktere sahip olduğu ve Sözleşme’nin Taraflara yönelik subjektif ve karşılıklı haklar ihtiva etmesinden ziyade, insanların temel haklarının Yüksek Sözleşmeci Taraflardan herhangi birinin ihlâline karşı koruduğu belirtilmiştir(42). Bu itibarla Taraf Devletler, kendi iç hukuk sistemlerinde görevli makamların yükümlülüklerini tam olarak uygulamasını sağlamak ve aynı zamanda bireysel başvuru hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını engellememek adına gerekli olabilecek değişiklikleri yapmakla yükümlüdürler. Başka bir perspektiften bakıldığında bunlar, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 26. ve 31. maddelerinde öngörülen, antlaşma yükümlüklerinin yerine getirilmesinde iyi niyet ilkesinin sonuçlarıdır.
AİHM’nin Al-Dulimi Kararı ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü gerek AİHM’nin içtihat hukuku bakımından gerekse Avrupa Sayfa 634 Konseyine ve Birleşmiş Milletlere üye devletlerin Sözleşme ve Antlaşma’dan doğan yükümlülükleri bakımından önem arz etmektedirler. Uluslararası barış ve güvenliğin sağlanması adına Antlaşma’nın 7. Bölümü’nde öngörülen yaptırımların belirli kişi yahut kuruluşlara uygulanması Güvenlik Konseyi kararları aracılığıyla Birleşmiş Milletler üye devletlerine bir yükümlülük olarak yüklenebilir. Bu bağlamda bazı hallerde, Avrupa Konseyine dahil olan üye devletlerin söz konusu yaptırımları iç hukuka aktarmaları aşamasında Sözleşme’de belirtilen temel hak ve özgürlükleri ihlâl ettiği durumlarla karşılaşılmaktadır. Bu noktada Antlaşma’nın 103. maddesinde belirtilen üstünlük kuralı ile Sözleşme’nin 6. maddesinde herkese tanınan adil yargılanma hakkı arasında bir ihtilafın olup olmadığı, ihtilaf varsa hangi hükmün diğerine üstün geldiği ve 6. maddenin jus cogens hükmü teşkil edip etmediği tartışma konusu olmaktadır. Daha önce Mahkeme bu konulara ilişkin muhtelif kararlar vermiş olup Al-Dulimi davasında çoğunluğun verdiği kararda da bu kararlara atıf yapılmıştır.
Mahkeme’nin gerek özel hukuk gerekse ceza hukukundan doğan ihtilaflar bakımından 6. maddeyi bir jus cogens normu olarak nitelendirmemesi oldukça dikkat çekicidir. Bu bağlamda çoğunluk, her ne kadar 6. maddenin Avrupa kamu düzeni bakımından merkezi bir noktada bulunduğunu söylese de bu hakkın devletlerin takdir yetkisine bağlı olarak sınırlandırılabildiğinden bahisle bir jus cogens normu teşkil etmediğini açıkça belirtmiştir. Buna karşılık Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde özel hukuk bakımından olmasa da ceza hukuku bakımından 6. maddenin jus cogens normu olarak görülmesi ve buna göre söz konusu uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği ısrarla vurgulanmıştır. Bu noktada Mahkeme’nin, Yargıç Pinto de Albuquerque’ninkine nazaran bu konuda daha çekimser bir davranış gösterdiği söylenebilir.
Kararın önemi açısından dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus çoğunluğun, Antlaşma’nın 103. ve 6. maddeleri arasında normatif ihtilaf değerlendirmesi yapmaya gerek görmemesidir. Bu husus Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından oldukça sert bir biçimde eleştirilmiştir. Mahkeme’nin kararda Sözleşme’yi Avrupa kamu düzeninin anayasal bir aracı olduğunu belirtmesine karşılık Sözleşme’nin anayasal bir niteliği haiz olduğundan bahisle Birleşmiş Milletler Antlaşması da dahil olmak üzere diğer tüm uluslararası anlaşmalara ve sözleşmelere karşı üstün geldiği hususuna yer vermemesi de Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından isabetli görülmemiştir. Mahkeme’nin Al-Jedda kararında benimsediği tutum Al-Dulimi davasında da devam etmiştir. Mahkeme, yükümlülüklerin çatışması halinde insan hakları yükümlülüklerinin üstünlüğünü gizlemek suretiyle yalnız karara konu uyuşmazlık hakkında karar vererek Sözleşme’nin anayasal niteliğine Sayfa 635 ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunmama tavrını korumuştur. Dahası, Büyük Daire, Antlaşma’dan ve Sözleşme’den doğan yükümlülüklerden hangisinin öncelik arz ettiğine karar vermekten kaçınmak adına gerekçesini uluslararası örgütlenme kavramı üzerine kurmuştur. Bir yandan Yargıç Pinto de Albuquerque, bu durumun gelecek açısından oldukça büyük bir tehlike arz ettiğini belirtmektedir. Kanaatimizce de Mahkeme’nin normatif ihtilafın söz konusu olduğu bu gibi durumlarda ihtilaftan kaçınma tekniklerini kullanması belirli dezavantajları beraberinde getirmektedir. Zira bu durum ileride Taraf Devletlerin, Mahkeme’nin bulgularını kabul etmemek istememesine neden olabilir. Dahası, Mahkeme’nin kararları, sadece Avrupa Konseyine taraf olan Devletlere yönelik olduğundan, Mahkeme’nin bu doğrultuda yapacağı bazı yorumlar Birleşmiş Milletler’e ilişkin yükümlülüklerin dünya genelinde farklı şekilde anlaşılmasına ve uygulanmasına sebebiyet verebilir. Ayrıca Sözleşme’nin kapsamı, anlamı ve uygulamaları mevcut yaklaşım itibarıyla net olmalıdır. Aksi takdirde, Mahkeme’nin normatif ihtilafı kabul etmekten çekindiği ve bu sebeple bazı hatalara mahal verdiği kararları hukukî belirsizliğe yol açabilir.
Bazı çevrelerce Mahkeme’nin önüne gelen bu tür davalarda Al-Dulimi kararının son söz teşkil etmediği belirtilmiştir. Kanaatimizce, üye devletlerin Güvenlik Konseyi kararlarından doğan yaptırımları uygulama yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla Sözleşme hükümlerini ihlâl etmeleri halinde, Al-Dulimi nihai bir karar olarak örnek teşkil etmeyecektir. Böyle bir durumda Al-Dulimi kararının uygulanmayıp Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünün esas alınması, Bosphorus kararında belirtilen eşdeğer koruma ölçütünün uygulanmasını ve bu bağlamda insan haklarını en çok koruyan sistemin benimsenmesi sağlayacaktır.
Yargıç Pinto de Albuquerque’nin diğer bir çözüm yöntemi olarak sunduğu, adli incelemenin küresel boyuta taşınmasına ilişkin açıklamaları, uluslararası hukuk düzenlerinde çok merkezli ve kozmopolit yaklaşımlar bağlamında sık sık gündeme gelmektedir. Bu bağlamda özellikle olası bir Dünya İnsan Hakları Mahkemesi’nin kurulmasının süreci ve önemi doktrinde tartışılmıştır(43). Zira böyle bir mahkemenin kurulmasıyla, küresel çapta Sayfa 636 ortaya çıkan tüm insan hakları ihlâlleri yaptırıma bağlanacak ve yalnız Avrupa Konseyi üye devletleri değil, bu mahkemenin yetkisini tanıyacak tüm devletler bu ihlâller sebebiyle sorumlu tutulacaktır. Aynı zamanda böyle bir mahkemenin kurulup işlevsellik kazanması hukuk düzenlerinin de evrimine yol açacaktır. Ancak böyle bir mahkemenin kurulması, kanaatimizce büyük zorlukları da beraberinde getirmektedir. Zira tüm dünyanın kabul ettiği ve tanıdığı bir insan hakları mahkemesi kurmak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi gibi bölgesel mahkemelerin kurulmasına nazaran daha güç olacaktır(44). Yine de uluslararası iş birliği ve güven hususları dikkate alındığında bu tür bir mahkemenin kurulması, uluslararası antlaşmaların hükümleri arasındaki çelişkilerden yahut bu hükümlerdeki muğlak ifadelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için uzun vadede daha makul bir çözüm yolu teşkil etmektedir.
Türkiye açısından bakıldığında, yetkililerinin henüz Al-Dulimi kararını uygulamadığı gözlemlenmektedir. Gerek “Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun”, gerekse Güvenlik Konseyinin 1267, 1988 ve 1989 sayılı Kararlarının uygulanması bağlamında idari kararların esas alınması bu sürecin hâlâ bir idari tasarruf olarak nitelendirildiğini göstermektedir. Geçmiş yıllarda bu kararların iptali iddialarıyla başvurulan Danıştay’ın vermiş olduğu kararlarda ise Birleşmiş Milletlerin kendi içerisinde yaptırıma tâbi tutulan kişilerin başvurması için belirli bir mekanizmanın varlığından Sayfa 637 bahsetmesi, bu kararların ileride herhangi bir ulusal adli incelemeye tâbi tutulamayacağını göstermektedir.
Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde Türkiye bakımından Güvenlik Konseyi kararları uyarınca listelenen kişi ve kuruluşlara ilişkin uygulanacak yaptırımların yalnız idari makamların takdirine bırakılması Anayasa’ya ve Sözleşme’ye aykırı olmakla birlikte bu kişi ve kuruluşlara bu aşamada söz konusu idari makam kararının iptali dışında adli makamlara başvurmak için herhangi başka bir fırsat verilmemesi kanaatimizce isabetsizdir. Zira böyle bir uygulama, uluslararası bir antlaşmada açıkça idare tarafından uygulanması gerektiğinin belirtilmediği bir yaptırım kararının, herhangi bir yargı kararı olmaksızın Cumhurbaşkanı kararına dayanılarak verilmesi sonucunu ortaya çıkaracaktır. Aynı zamanda bu durum, mevzuata aykırı bir biçimde ve bir mahkeme kararına gerek duyulmaksızın mülkiyet hakkına müdahaleye konu yaptırım kararlarının verilmesine yol açacaktır. Bu noktada Adalet Komisyonu Raporu’nda yer alan eleştiriler dikkate alınarak hareket edilmelidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerine sınırlandırma getirdiği hallerde Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında mahkemeye erişim hakkı da dikkate alınarak, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin almış olduğu yaptırım kararlarının bir mahkeme kararı sonucu uygulanması uygun olacaktır. Bu durumun sağlanamaması halinde ise Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin öngördüğü yaptırımların uygulanmasına dair idari makamların verdiği kararların, mahkeme onayına tâbi tutulması isabetli olacaktır. Böylece Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde defaatle dile getirilen Sözleşme’nin anayasallığı hususu, sadece teoride kabul edilmeyecek, aynı zamanda uygulamada da bir anlam ifade edecektir. Sayfa 638
KAYNAKÇA
| ASEAN | : | “About ASEAN”, (Çevrimiçi), https://asean.org/asean/about-asean/, 10 Şubat 2020. |
| ASEAN | : | “ASEAN Human Rights Declaration”, (Çevrimiçi), https://asean.org/asean-human-rights-declaration/, 10 Şubat 2020. |
| Barbak, Ahmet Cockayne, James; Brubaker Rebecca; Jayakodys, Nadeshda | : : | “Devletlerin Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Politikalarının Oluşumu: Küresel Yönetişim ve Mali Eylem Görev Gücü Etkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C. 31, S. 2, s. 147-177. Fairly Clear Risks: Protecting UN sanctions’ legitimacy and effectiveness through fair and clear procedures, United Nations University, 2018. |
| Council of Europe, Committee of Legal Advisers on Public International Law | : | “Implementation of United Nations Sanctions”, (Çevrimiçi), http://www.cahdidatabases.coe.int/Search/Index/3#, 5 Şubat 2020. |
| Daci, Jordan | : | “The Relationship between International Law and Domestic Law under the Constititution of the Republic of Kosovo”, Academic Journal of Interdisciplinary Studies, Volume 4, No. 1, S2, s. 81-88. |
| Delegation of the European Union to Turkey | : | “EU Terrorist List”, (Çevrimiçi), https://www.avrupa.info.tr/en/eu-terrorist-list, 29 Şubat 2020. |
| Didili, Zoi | : | “Turkey Could be Added to ‘Grey List’ For Money Laundering And Terrorism Financing”, NewEurope, 18 Aralık 2019, (Çevrimiçi), https://www.neweurope.eu/article/turkey-could-be-added-to-grey-list-for-money-laundering-and-terrorism-financing/, 4 Şubat 2020. |
| Elibol, Zeynep | : | “Bosphorus Davası: Avrupa Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 71, S. 1, s. 297-330. |
| European Commission | : | “Service for Foreign Policy Instruments (FPI)”, (Çevrimiçi), https://ec.europa.eu/fpi/home_en, 31 Ocak 2020. |
| European Council – Council of the European Union | : | “EU Terrorist List”, (Çevrimiçi), https://www.consilium.europa.eu/en/policies/fight-against-terrorism/terrorist-list/, 29 Şubat 2020. |
| FATF | : | “IX Special Recommendations on Terrorist Financing”, 2010, (Çevrimiçi), https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/FATF%20Standards%20-%20IX%20Special%20Recommendations%20and%20IN%20rc.pdf, 20 Ekim 2019. |
| FATF | : | “15th Follow-up Report: Mutual Evaluation of Turkey”, 2014, (Çevrimiçi), https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/Turkey-FUR-2014.pdf, 20 Ekim 2019. |
| FATF | : | “Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures: Turkey, Mutual Evaluation Report”, Paris, 2019, (Çevrimiçi), https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/Mutual-Evaluation-Report-Turkey-2019.pdf, 9 Şubat 2020. |
| FATF | : | “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation: The FATF Recommendations”, Paris, 2012 – 2019, (Çevrimiçi), http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf, 9 Şubat 2020. |
| FATF | : | “Outcomes FATF Plenary”, 16-18 October, (Çevrimiçi), http://www.fatf-gafi.org/countries/a-c/brazil/documents/outcomes-plenary-october-2019.html, 19 Ekim 2019. |
| FATF | : | “Who We Are”, (Çevrimiçi), https://www.fatf-gafi.org/about/, 10 Ekim 2019. |
| Gözler, Kemal | : | “The Question of the Rank of International Treaties in National Hierarchy of Norms: A Theoretical and Comparative Study”, Prof. Dr. Mehmet Genç’e Armağan [Essays in Honor of Prof. Dr. Mehmet Genç], (Ed: Kamuran Reçber, Barış Özdal, Zeynep Özgenç), Bursa, Dora, 2016, s. 21-46, (Çevrimiçi), http://www.anayasa.gen.tr/rank-of-treaties.pdf, 13 Şubat 2020. |
| Haratsch, Andreas | : | “Die Solange-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: Das Kooperationsverhältnis zwischen EGMR und EuGH”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, C. 66, s. 927-947. |
| Johansen, Stian Øby | : | “EU Law and the ECHR: the Bosphorus Presumption is Still Alive and Kicking – The Case of Avotiņš v. Latvia”, EU Law Analysis, 24 Mayıs 2016, (Çevrimiçi), http://eulawanalysis.blogspot.com/2016/05/eu-law-and-echr-bosphorus-presumption.html, 12 Ekim 2019. |
| Karagözoğlu, Ceren | : | “Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Bireye Yönelik Ekonomik Yaptırım Kararları ve İnsan Hakları İlişkisi”, Public and Private International Law Bulletin, C. 39, S. 1, s. 217-273. |
| Kuhnert, Kathrin | : | “Bosphorus – Double Standards in European Human Rights protection?”, Utrecht Law Review, Volume 2, Issue 2, 2006, s. 177-189. |
| Milanovic, Marko | : | “Grand Chamber Judgment in Al-Dulimi v. Switzerland”, EJIL Analysis, 23 Haziran 2016, (Çevrimiçi), https://www.ejiltalk.org/grand-chamber-judgment-in-al-dulimi-v-switzerland/, 29 Eylül 2019. |
| Milanovic, Marko | : | “Norm Conflict in International Law: Whither Human Rights?”, Duke Journal of Comparative & International Law, Volume 20, No. 1, 2009. |
| Morina, Visar; Korenica, Fisnik; Doli, Dren | : | “The Relationship Between International Law and National Law in the Case of Kosovo: A Constitutional Perspective”, International Journal of Constitutional Law, Volume 9, Issue 1, s. 274-296. |
| Nowak, Manfred; Kozma, Julia | : | A World Court of Human Rights, Universität Wien, Vienna, 2009. |
| Nowak, Manfred | : | “A World Court of Human Rights”, International Human Rights Institutions, Tribunals, and Courts, Springer, 2018, s. 271-390. |
| Payandeh, Mehrdad; Sauer, Heiko | : | “European Union: UN Sanctions and EU Fundamental Rights”, International Journal of Constitutional Law, Volume 7, Issue 2, Oxford University Press and New York University School of Law, 2009, s. 306-315. |
| Pitel, Laura; Peel, Micheal | : | “Turkey Warned over Lapses in Money Laundering and Terror Financing”, Financial Times, 16 Aralık 2019, (Çevrimiçi), https://www.ft.com/content/620570ac-1f16-11ea-b8a1-584213ee7b2b, 2 Şubat 2020. |
| Platon, Sébastien | : | “The ‘Equivalent Protection Test’: From European Union to United Nations, from Solange II to Solange I”, European Constitutional Law Review, Volume 10, Issue 2, s. 226-262. |
| Portela, Clara | : | “Sanctioning Kleptocrats: An Assessment of Misappropriation Sanctions”, (Çevrimiçi), https://sanctionswatch.cifar.eu/report/, 13 Şubat 2020. |
| Riskscreen | : | “FATF to Cite Turkey for ‘Serious Shortcomings’ in AML Regime: Report”, KYC 360, 17 Aralık 2019, (Çevrimiçi), https://www.riskscreen.com/kyc360/news/fatf-to-impose-special-monitoring-on-turkey-for-serious-shortcomings/, 5 Şubat 2020. |
| Scheinin, Martin | : | “Towards a World Court of Human Rights”, Research Report within the Framework of Swiss Initiative to Commemorate the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, 2009, (Çevrimiçi), https://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/Professors/Scheinin/WorldCourtReport30April2009.pdf, 2 Şubat 2020. |
| Stolen Asset Recovery Initiative (StAR) | : | “Watch Database & Settlement Database”, (Çevrimiçi), https://star.worldbank.org/corruption-cases/, 13 Şubat 2020. |
| T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı | : | “Mali Eylem Görev Gücü Kırk Tavsiye”, (Çevrimiçi), https://ms.hmb.gov.tr/uploads/2019/01/FATF-Tavsiyeleri-2012.pdf, 11 Ekim 2019. |
| Trechsel, Stefan | : | “A World Court for Human Rights?”, Northwestern Journal of International Human Rights, Volume 1, Issue, 1, 2004. |
| Türkiye Büyük Millet Meclisi | : | Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ile İçişleri Komisyonu ve Adalet Komisyonu Raporları (1/489), Yasama Dönemi 24, Yasama Yılı 3, S. 28, 44-45. |
| Tütüncü, Ayşe Nur | : | “Güvenlik Konseyi Kararlarının İç Hukukta İcrası”, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 13, Hukuk Fakültesi Özel Sayısı [19], s. 17-26. |
| Wilde, Ralph | : | “Human Rights Beyond Borders at the World Court: The Significance of the International Court of Justice’s Jurisprudence on the Extraterritorial Application of International Human Rights Law Treaties”, Chinese Journal of International Law, Oxford University Press, 2013, s. 639-677. |
AİHM KARARLARI
Al-Jedda v. İngiltere [BD], No. 27021/08, 7 Temmuz 2011.
Austin ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], No. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, 15 Mart 2012.
Behrami ve Behrami v. Fransa ve Saramati v. Fransa, Almanya ve Norveç (kab.) [BD], No. 71412/01 – 78166/01, 2 Mayıs 2007.
Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. İrlanda [BD], No. 45036/98, 30 Ocak 2005.
Demir ve Baykara v. Türkiye [BD], No. 34503/97, 12 Kasım 2008.
Károly Nagy v. Macaristan [BD], No. 56665/09, 14 Eylül 2017.
Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya [BD], No. 60367/08 ve 961/11, 24 Ocak 2017.
Leyla Şahin v. Türkiye [BD], No. 44774/98, 10 Kasım 2005.
Muršić v. Hırvatistan [BD], No. 7334/13, 20 Ekim 2016.
Nada v. İsviçre [BD], No. 10593/08, 12 Eylül 2012.
Golder v. Birleşik Krallık, No. 4451/70, 21 Şubat 1975.
Selmouni v. Fransa, No. 25803/94, 28 Temmuz 1999.
Stoll v. İsviçre [BD], No. 69698/01, 10 Aralık 2007.
Tyrer v. Birleşik Krallık, No. 5856/72, 25 Nisan 1978.
X. v. Letonya [BD], No. 27853/09, 26 Kasım 2013.
DİĞER MAHKEME KARARLARI VE RAPORLAR
Avusturya v. İtalya, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, No. 788/60, 11 Ocak 1961.
Avrupa Komisyonu ve Diğerleri v. Kadi [BD], Avrupa Birliği Adalet Divanı, No. C-584/10 P – C-593/10 P – C 595/10 P, 18 Temmuz 2013. Sayfa 644
Yassin Abdullah Kadi ve Al Barakaat International Foundation v. Avrupa Konseyi ve Avrupa Toplulukları Komisyonu [BD], Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, No. C-402/05 P – C-415/05 P, 3 Eylül 2008.
Danıştay 10. Daire, E. 2002/984, K. 2006/4795, 04/07/2006.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2006/2824, K. 2007/115, 22/02/2007.
Uluslararası Adalet Divanı, “26 Haziran 1947 tarihli Birleşmiş Milletler Genel Merkezi Sözleşmesi’nin 21. Bölümü kapsamında Tahkim Yükümlülüğü’nün Uygulanabilirliği, Danışma Görüşü”, Uluslararası Adalet Divanı Raporu, 1988.
Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devletlerin Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri.
Uluslararası Sürekli Adalet Divanı, “Greko-Bulgar ‘Toplulukları’”, Danışma Görüşleri Koleksiyonu, Seri B – No. 17, 31 Temmuz 1930.
Dipnotlar
- *
Doktora Öğrencisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Fikri Mülkiyet Hukuku Programı.
- (1)
Irak ve Kuveyt arasındaki duruma ilişkin BM Güvenlik Konseyi’nin 1483 sayılı Kararı (2003), 22 Mayıs 2003, S/RES/1483 (2003).
- (2)
Bkz. Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. İrlanda [BD], No. 45036/98, ECHR 2005-VI (“Bosphorus”).
- (3)
Karşı çıkılan konular hakkındaki belgelerde makul bir dayanak olup olmadığını incelemek için davanın amacı olan Antlaşma’nın 103. maddesinin ve uygulanabilir çözümün yorumlanmasının Mahkeme’nin görevi olduğu aşikârdır. (karş. Behrami ve Behrami v. Fransa ve Saramati v. Fransa, Almanya ve Norveç (kab.) [BD], No. 71412/01 ve 78166/01, para. 122, 2 Mayıs 2007 (“Behrami”)).
- (4)
A/RES/25/2625, 24 Ekim 1970.
- (5)
Article 59 of the International Law Commission (ILC) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, Yearbook of International Law Commission, 2001, C. II, Part Two.
- (6)
Bkz. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJ Reports 1984, s. 392. ve “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law”, Report of the Study Group of the International Law Commission, A/CN.4/L.682, 13 Nisan 2006 (“ILC Report on Fragmentation”), para. 331-332.
- (7)
Bu durum, 103. maddenin uygulanabilirliği bağlamında üye olmayan devletlerin sorumluluğuna ilişkin açık bir kapı bırakmaktadır. (ILC Report on Fragmentation, yukarıda, para. 343).
- (8)
ILC Report on Fragmentation, yukarıda, para. 345
- (9)
A.g.e., para. 355. Güvenlik Konseyi, Birleşmiş Milletler’e üye olmayanlar da dahil olmak üzere tüm devletlere sık sık “uygulanacak yaptırımların yürürlüğe girme tarihinden önce yürürlüğe giren veya izin verilen herhangi bir uluslararası anlaşma yahut sözleşme tarafından verilen bir hakkın veya dayatılan bir yükümlülüğün varlığı halinde dâhi kesin surette bu kararın hükümlerine uygun olarak hareket etme çağrısında bulunmaktadır” (bkz. örn. 661 (1990), 748 (1992), 757 (1992), 917 (1994), 1267 (1999), 1306 (2000) sayılı Kararlar). Bu uygulama Avrupa Birliği tarafından kabul edilmiştir (bkz. örn. 30 Mayıs 1994 tarih, 1263/94 sayılı Konsey Kararı’nın (AK) 8. maddesi).
- (10)
Bkz. Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in Danzig Territory, Advisory Opinion, 1932, PCIJ, Series A/B, No. 44 (Feb. 4), s. 24, ve Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion, ICJ Reports, 1988, s. 12, para. 57. Viyana Sözleşmesi’nin 27. maddesi de uzun zamandan beri süregelen bir uluslararası teamül kuralı olduğunu doğrulamaktadır. Bu husus, UHK’nin Devletlerin Sorumluluğunda Taslak Maddelerinin 3. maddesinde de tekrarlanmıştır.
- (11)
ILC Report on Fragmentation, yukarıda, para. 331.
- (12)
Antlaşma, Viyana Sözleşmesi’nin 53. maddesi yürürlüğe girmeden önce kabul edildiği için, Antlaşma ve jus cogens arasındaki ilişki uluslararası teamül hukukuna göre belirlenmektedir.
- (13)
Bkz. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belçika v. İspanya) (İkinci Bölüm), Karar, UAD Raporları 1970, s. 3 para. 34. Verilen örneklerde erga omnes ifadesinin kullanılmasına karşın hiç şüphesiz bu örnekler jus cogens teşkil etmektedir.
- (14)
ILC Report on Fragmentation, yukarıda, para. 346.
- (15)
Konuyla ilgili görüşüm için bkz. Sarkisyan v. Azerbaycan [BD], No. 40167/06, AİHM 2015.
- (16)
Gerçekten henüz 1932 yılında Kelsen, bir Devlet’in vatandaşlarına karşı görevleri gibi anayasa hukuku bağlamındaki meselelerin uluslararası hukuk içerisinde ele alınabileceği hususunu doğrulamıştı. Bu bağlamda insan hakları ve temel özgürlüklerin uluslararası korunmasının gelişimi hukuk devletinin bütünlüğünü vurgulamaktadır (François Rigaux, “Hans Kelsen on International Law”, EJIL 9 (1998), s. 333).
- (17)
Bkz. İlgili belgenin kabul edildiği 16 Eylül 2005 tarih ve 60/1 sayılı BM Genel Meclisi Kararı (A/RES/60/1).
- (18)
Bkz. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). UAD’nin yetkileri hakkında kendi görüşü için bkz. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, ICJ Reports 1971, s. 16, para. 89, ve Judgments of the Administrative Tribunal of the I.L.O. upon complaints made against the U.N.E.S.C.O., Advisory Opinion of October 23rd, 1956: ICJ Reports 1956, s. 77 at s. 85.
- (19)
1518 (2003) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, 24 Kasım 2003, S/RES/1518 (2003).
- (20)
Bkz. Kararın 143. Paragrafı.
- (21)
Uluslararası hukuk uygulaması ve doktrin, çoğu Viyana Sözleşmesi’nin yoruma ilişkin kurallarının kıyas yoluyla uygulanmasından ortaya çıkan Güvenlik Konseyi kararlarının yorumlanmasına ilişkin belirli kuralları teyit etmiştir, yukarıda, s. 53, para. 114, Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, ICJ Reports 1992, s. 114; Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi , Prosecutor v. Dusco Tadić, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, IT-94-1, 2 Ekim 1995, para. 71-137; ve doktrinde, Michael Wood, “The Interpretation of Security Council Resolutions”, 2 Max Planck Yearbook of United Nations Law 77 (1978), ve Sufyan Droubi, Resisting United Nations Security Council Resolutions, Routledge, 2014, s. 7-10.
- (22)
1483 sayılı Karar, 1390 (2002) sayılı Karar’da yer alan “gerekli” ve “uygun olduğu hallerde” ifadelerinden kaçınmıştır.
- (23)
Güvenlik Konseyi Kararlarının amaçsal yorumuna ilişkin bkz. Nada v. İsviçre [BD], No. 10593/08, para. 175, AİHM 2012; Yassin Abdullah Kadi ve Al Barakaat International Foundation v. Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Toplulukları Komisyonu, birleşen davalar C-402/05 P ve C-415/05 P (“Kadi I”), Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD), Büyük Daire, 3 Eylül 2008, para. 296-297; ve yukarıda bkz. EYUCM Temyiz Mahkemesi Dusko Tadić, para. 72-78.
- (24)
Güvenlik Konseyi kararlarının tarihsel yorumu Mahkeme tarafından aynı zamanda Nada’da (yukarıda bkz. para. 175) ve EYUCM Temyiz Mahkemesi tarafından Dusko Tadić’te (yukarıda bkz. para. 93) dikkate alınmıştır.
- (25)
1483 (2003) sayılı Karar’da “uluslararası hukuka” üç ve “insan haklarına” yalnız bir atıf yapılırken, 1546 (2004) sayılı Karar’da “insan haklarına” iki ve “uluslararası hukuka” sadece tek bir atıf yapılmıştır. Öte yandan Afganistan’daki çatışmaya ilişkin 1390 (2002) sayılı Karar’da “uluslararası hukuka” veya “insan haklarına” ilişkin herhangi bir atıf yapılmamıştır.
- (26)
Terörist faaliyetlerinin neden olduğu uluslararası barış ve güvenliğe tehdide ilişkin 1452 (2002) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, 20 Aralık 2002, S/RES/1452 (2002).
- (27)
Güvenlik Konseyinin 15 Ekim 1999 tarihli 4051. Toplantısında kabul edilen 1267 (1999) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, S/RES/1267 (1999).
- (28)
Afganistan’daki duruma ilişkin 1390 (2002) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, 16 Ocak 2002, S/RES/1390 (2002).
- (29)
1518 Yaptırımlar Komitesi’nin web sitesindeki danışma yazısı mal varlıklarının dondurulmasına ilişkin hiçbir istisnanın öngörülmediğini (“hiçbiri”) onaylamaktadır; https://www.un.org/sc/suborg/en/sanctions/1518 (E.T. 22 Nisan 2016).
- (30)
Bkz. SC/7791 IK/365, 12 Haziran 2003.
- (31)
Bkz. SC/7831 IK/372, 29 Temmuz 2003.
- (32)
60/1 sayılı BMGK Kararı, yukarıda bkz., para. 109.
- (33)
2253 (2015) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, Yeni IŞİD (Daeş) ve El-Kaide Yaptırımlar Listesi, 17 Aralık 2015, S/RES/2253 (2015).
- (34)
Güvenlik Konseyi Kararlarının mantıksal ve sistematik yorumu hakkında bkz. EYUCM Temyiz Mahkemesi, Dusko Tadić, yukarıda bkz., para. 83.
- (35)
1518 Komitesi’nin sitesinde yayımlanan “Listeden Çıkarma Kılavuzu”, “mevcut usullere yönelik önyargı taşımaksızın” sözleriyle başlamakta olup herhangi bir usul belirtilmemiştir. Bkz. https://www.un.org/sc/suborg/en/sanctions/1518/materials/delisting-guidelines (E.T. 11 Mayıs 2016).
- (36)
1730 (2016) sayılı Güvenlik Konseyi kararı, Yaptırımlara ilişkin Genel Hususlar, 19 Aralık 2006, S/RES/1730 (2006).
- (37)
1735 (2006) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, Terörist Eylemlerin Sebep Olduğu Uluslararası Barış ve Güvenliğe yönelik Tehditler, 22 Aralık 2006, S/RES/1735 (2006).
- (38)
Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM), 1597 (2008) sayılı Karar, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi ve Avrupa Birliği kara listeleri, 23 Ocak 2008, para. 6.1.
- (39)
Kadi I, 3 Eylül 2008, yukarıda.
- (40)
HRC Communication No. 1472/2006, CCPR/C/94/D1472/2006, 29 Aralık 2008.
- (41)
[Taliban ve El-Kaide’ye karşı önlemlerin uygulanmasının devamına yönelik] 1904 (2009) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, 17 Aralık 2009, S/RES/1904 (2009), para. 20.
- (42)
Bahsi geçen yıllık raporlara ek olarak, bu belgeler Ombudsmanın uygulamasının değerlendirilmesi için oldukça uygundur: Ombudsperson’s Statement during an Open Briefing to Member States, 23 Kasım 2015; Remarks to the 49th meeting of the Committee of Legal Advisors on Public International Law (CAHDI) of the Council of Europe in Strazburg, France, 20 Mart 2015; Briefing of the Ombudsperson at the Security Council’s Open Debate on “Working Methods of the Security Council” (S/2014/725) on the topic: “Enhancing Due Process in Sanctions Regimes”, 23 Ekim 2014; Remarks by the Ombudsperson delivered to the panel on “Due Process in UN Sanctions Committees” at Fordham Law School, 26 Ekim 2012; Letter of the Ombudsperson to the President of the Security Council, S/2012/590, 30 Temmuz 2012; Remarks of the Ombudsperson at the workshop on the UN Security Council, Sanctions and the Rule of Law, 31 Mayıs 2012 (Kimberly Prost, “The Office of the Ombudsperson; a Case for Fair Process”); Lecture by the Ombudsperson at the Institute of Legal Research at The National Autonomous University of Mexico, 24 Haziran 2011; Speaking Notes for Presentation by Kimberly Prost, Ombudsperson at the 41st meeting CAHDI, 18 Mart 2011; Briefing by the Ombudsperson to the annual informal meeting of Legal Advisers of the Ministries of Foreign Affairs of United Nations Member States, 25 Ekim 2010.
- (43)
İlk Ombudsmanın belirttiği gibi, Ofisin doğumu, “Güvenlik Konseyi yaptırımlarının gücünü bu şekilde kullanma konusunda iki farklı bakış açısı arasındaki uzlaşmanın ürünü olması” sebebiyle “zor bir doğumdu” (yukarıda bkz. Kimberly Prost, Speaking Notes, 18 Mart 2011, s. 1).
- (44)
Ombudsman, “yapısal anlamda Ombudsman Ofisinin var olmadığını ve pratikte bunu destekleyen idari ve sözleşmesel düzenlemelerin bağımsızlığa ilişkin kurumsal bir koruma sağlamadığını” kabul etmiştir. (Briefing of Ombudsperson, 23 Ekim 2014, yukarıda bkz. s. 4). “Ombudsman ofisinin bağımsızlığına ilişkin bir kurumsal koruma yoktur. Bu durum da özellikle geçiş süreci boyunca, ofisi oldukça çaresiz bir durumda bırakmıştır.” (Remarks by Ombudsperson, 20 Mart 2015, yukarıda bkz. s. 6).
- (45)
1267 (1999) sayılı Kararla kurulan Ombudsmanın yetkisinin genişletilmesine ve yeni El-Kaide yaptırım listesinin oluşturulmasına dair 1989 (2011) sayılı Güvenlik Konseyi Kararı, 17 Haziran 2011, S/RES/1989 (2011).
- (46)
Kapsamlı rapor başından beri Ombudsman tarafından, karar veren tarafından talep edenin hikayesinin duyulmasının sağlanmasında bir araç olarak kullanılmıştır. (Lecture at the Institute of Legal Research, yukarıda bkz. s. 6).
- (47)
Bkz. Kimberly Prost, “The Office of Ombudsperson; a Case for Fair Process”, s. 4,
https://www.un.org/sc/suborg/sites/www.un.org.sc.suborg/files/fair_process.pdf (E.T. 22 Nisan 2016). - (48)
Bkz. Kimberly Prost, “The Office of Ombudsperson”, yukarıda, s. 2.
- (49)
Ofisin faaliyete geçmesinin ardından Ombudsman, kapsamlı raporların isteğe bağlı olarak talep üzerine bazı ilgili Devletler haricinde Komite dışına ifşa edilmemesi ve Devletlerin olaylara ilişkin ayrıntıları temin etme ve gizli bilgilere erişim konusundaki isteksizliklerine hususlarına atıfta bulunarak sürecin “şeffaf olmadığını” kabul etmiştir (Remarks delivered to the informal meeting of legal advisers, yukarıda, s. 2; Briefing of the Ombudsperson, yukarıda, s. 3; ve Remarks by Ombudsperson, yukarıda, s. 5).
- (50)
Ombudsmanın makamına saygı duyulduğuna ilişkin bir devlet uygulamasının mevcut olduğu görülmektedir. Ombudsmana göre “1989 (2011) sayılı Karar sonrası tamamlanmış tüm davalarda listeden çıkarma taleplerinin değerlendirilmesinde bağımsız ve tarafsız bir mekanizmanın kararı üstün gelmektedir (Remarks by Ombudsperson, 25 Ekim 2010, yukarıda, s. 3).
- (51)
Bu eleştiri için bkz.: the report of the UN Special Rapporteur on Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, 26 Eylül 2012, A/67/396 (“the Emmerson Report”), para. 31; the report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, 15 Aralık 2010, A/HRC/16/50 (“the High Commissioner’s Report 2010”), para. 21-22, 44; the report of the UN Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, 6 August 2010, A/65/258 (“the Scheinin Report 2010”), para. 55-56.
- (52)
Yakın bir zamanda 1518 Komitesi, yalnız formaliteye dayanan, ikinci başvurucu Montana Management, Inc.’in “listelenme nedenlerinin özet açıklamasını” ulaşılabilir hale getirdi. Esasa dayalı herhangi bir neden veya delile yer verilmedi.
- (53)
“[El Kaide’nin terörist eylemlerinden kaynaklanan uluslararası barış ve güvenliğin tehdidine yönelik]” 2161 (2014) sayılı Güvenlik Konseyi kararı, 17 Haziran 2014, S/RES/2161 (2014).
- (54)
Ombudsman, “Doğası ve yapısı gereği Odak Noktası mekanizmasının, etkili başvuru hakkını temin edebilen bağımsız yargısal denetim mekanizmasına hizmet edecek yeterli temel karakterinin bulunmadığına” karar vermiştir (Briefing of the Ombudsperson, 23 Ekim 2014, yukarıda, s. 2).
- (55)
Ombudsman tarafından da eleştirildiği üzere, Kimberley Prost, “The Office of the Ombudsperson”, yukarıda, s. 5, ve Briefing of the Ombudsperson, yukarıda, s. 1. Sonrasında Ombudsman, “bu basit bir süreç, bir e-mail ile başlatılabilir, Talep Eden tercih ettiği bir dilde iletişime girebilir, herhangi bir hukukçuya ihtiyaç yoktur, herhangi bir masrafı bulunmamaktadır ve usulü nispeten hızlandıran mutlak zaman sınırları vardır” diyerek bu usulün “dava süreci bakımından önemli avantajları” olduğunu savundu (Remarks by Ombudsperson, 20 Mart 2015, yukarıda, s. 4). Tüm bu “avantajlarla” basitleştirilmiş, acil bir adli usulün yaratılması için hayal gücünde büyük bir uzatmaya gerek olmadığına ilişkin iddiaya karşı çıkmaktayım. Ombudsman aynı zamanda yargısal denetimin değişmekte olan durumları dikkate alamadığını öne sürmüştür. Buna cevabım hiçbir şeyin, bir mahkeme tarafından başlangıçtaki durumun yeni baştan denetlenmesinin engelleyemeyeceğidir. Bu durum, ceza davalarında uygulanan Avrupa güvenlik tedbirlerinde (strafrechtliche Maßnahmen, misure di sicurezza) bir sanığın tehlikeliliğinin değerlendirilmesinde de aynen bu şekildedir.
- (56)
Dondurulma emirleri dahil Birleşmiş Milletler yaptırımlarının cezai karakterinin lehinde bkz. the Emmerson Report, yukarıda, para. 55; the High Commissioner’s Report 2010, yukarıda, para. 17; the report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, 2 Eylül 2009, A/HRC/12/22 (“the High Commissioner’s Report 2009”), para. 42; the report by the former UN Special Rapporteur, 6 Ağustos 2008, A/63/223 (“the Scheinin Report 2008”), para. 16. Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin T-85/09 sayılı, Yassin Abdullah Kadi v. Avrupa Komisyonu davasının (30 Eylül 2010, para. 150) kararı, el koymanın mülkiyet hakkının esasını etkilediğini kabul ederken dondurulma emirlerine ilişkin bu yaptırımların cezai niteliği hususunu gündeme gelmiştir. Ombudsman, yaptırımların suç oluşturan davranışa yönelik cezalandırma niyetli olmadığı” ancak hedeflenen kişiler yönünden “kaynaklara erişimin engellenmesi” ve “davranışın değiştirilmesini teşvik etme” düşüncesiyle (Ofisin İnternet sitesinde) bu anlayışa karşı çıkmaktadır. Aynı zamanda bu yaptırımların “kişi ve kuruluşların hak ve özgürlükleri üzerinde doğrudan ve önemli bir etkisi” olduğu ve “belirsiz süreli” oldukları ve bu yüzden “yaptırımların uygulanmasının gerekçesi olan bilgilerin gerçeklik ve güvenilirliğinin” olması gerektiği kabul edilmektedir. Ombudsman bir kişinin özel bir kastına gerek duymaz, fakat kişinin, IŞİD’i veya El-Kaide’yi ya da herhangi bir ilişkili kuruluşu desteklediğini “bildiği veya bilmesinin [gerekli olduğu]” gösterilmelidir. Kanaatimce herhangi bir sona erme hükmü olmaksızın bir kişi veya kuruluşun tüm varlıklarının geçici olarak dondurulmasının bir önleyici tedbir olduğunu söylemek son derece kuşkuludur. Her halükârda Al-Dulimi davası, herhangi bir geçici dondurma emrine değil, cezalandırıcı bir amaçla mülkiyetin nihai ve sınırsız transferinin uygulandığı gerçek anlamda bir el koyma tedbirine ilişkin olduğu sürece daha basittir.
- (57)
1373 (2001) sayılı Güvenlik Konseyi Kararına atıf yapan Her Majesty’s Treasury (Respondent) v. Mohammed Jabar Ahmed and others (FC) (Appellants) [2010] UKSC 2, [2010] 2 AC 534, para. 60. Uluslararası Hukukçular Komisyonu onları “uluslararası paryalar” olarak adlandırmaktadır. (International Commission of Jurists, “Assessing Damage, Urging Action: Report of the Eminent Jurists Panel on Terrorism, Counter-Terrorism and Human Rights”, Cenevre, Aralık 2008, s. 117).
- (58)
The Scheinin Report 2009, para. 9, (uluslararası teamül hukuku).
- (59)
The High Commissioner’s Report 2009, yukarıda, para. 42, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi, Dusko Tadić, Appeal judgement on allegations of contempt against prior counsel, Milan Vujin, IT-94-1-A-AR77, 27 Şubat 2001 (bkz. kararın consideranda’sı), Special Tribunal for Lebanon, Prosecutor v. El Sayed, President Antonio Cassese’s “Order Assigning Matter to Pre-Trial Judge”, CH/PRES/2010/01, 15 Nisan 2010.
- (60)
Human Rights Committee, General Comment No. 29, States of Emergency (article 4), 31 August 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, para. 7 ve 15, and General Comment No. 32 Article 14: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial, 23 Ağustos 2007, CCPR/C/GC/32, para. 6 ve 59. Ayrıca bkz. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 27. maddesinin 2. fıkrası ve Arap İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası; İnter Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi, Goiburú ve Diğerleri v. Paraguay, Karar (Esas, Tazminat ve Masraflar), 22 Eylül 2006, para. 131, Olağanüstü durumlarda habeas corpus, Danışma Görüşü OC-8/87, 30 Ocak 1987, para. 17-43, ve Olağanüstü hallerde yargısal teminatlar, Danışma Görüşü OC-9/87, 6 Ekim 1987, para. 18-34.
- (61)
Bkz. Emmerson Report, yukarıda para. 15, ve Scheinin Report 2008, yukarıda, para. 12.
- (62)
Abdelrazak v. Dışişleri Bakanlığı, [2009] FC 580, para. 51.
- (63)
General Comment No. 32, yukarıda, para. 19.
- (64)
HRC Communication No. 1472/2006, yukarıda (para. 10.3). İHK, yukarıda bahsi geçen Kararların yaptırımlarının cezai niteliğine karşı olduğu görüşünü açıklamıştır. (para. 10.11).
- (65)
Golder v. Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, para. 35, Seri A No. 18.
- (66)
Deweer v. Belçika, 27 Şubat 1980, Seri A No. 35, para. 49.
- (67)
Van de Hurk v. Hollanda, 19 Nisan 1994, para. 45, Seri A No. 288.
- (68)
Bkz. Kararın 136. paragrafı.
- (69)
Golder, yukarıda, para. 38; Staney v. Bulgaristan [BD], No. 36760/06, para. 230, AİHM 2012.
- (70)
Ashingdane v. Birleşik Krallık, 28 Mayıs 1985, para. 57, Seri A No. 93, ve Fayed v. Birleşik Krallık, 21 Eylül 1994, para. 65, Seri A No. 294-B.
- (71)
Waite ve Kennedy v. Almanya [BD], No. 26083/94, para. 63, AİHM 1999-I.
- (72)
A.g.k., para. 68-74 ve Lihtenştayn Prensi II. Hans-Adam v. Almanya [BD], No. 42527/98, para. 48, AİHM 2001-VIII.
- (73)
McElhinney v. İrlanda [BD], No. 31253/96, para. 38, AİHM 2001-XI (örnekler).
- (74)
Al-Adsani v. Birleşik Krallık [BD], No. 35763/97, para. 54, AİHM 2001-XI.
- (75)
Jones ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, No. 34356/06 ve 40528/06, 14 Ocak 2014.
- (76)
Srebrenitsa Anneleri ve Diğerleri v. Hollanda (kab.), No. 65542/12, 27 Haziran 2013.
- (77)
Devletin Yargı Bağışıklığı (Almanya v. İtalya: Yunanistan’ın katılımıyla), Karar, UAD Raporları 2012, s. 99.
- (78)
Deweer, yukarıda, para. 49, Kart v. Türkiye [BD], No. 8917/05, para. 67, AİHM 2009 (örnekler).
- (79)
Guérin v. Fransa [BD], 29 Temmuz 1998, para. 37, Karar Raporları, 1998-V.
- (80)
Bkz. A. Menarini Diagnostics S.R.L v. İtalya, No. 43509/08, 27 Eylül 2011 davasındaki ayrık görüşüm.
- (81)
Ian Brownlie, “Comment”, in Weiler and Cassese (eds.), Change and Stability in International Law-Making, Berlin: de Gruyter, 1988, s. 110.
- (82)
Birleşmiş Milletler’in hem içindeki hem de dışındaki diğer bağımsız sesler arasındakiler için bkz. the Emmerson Report, yukarıda para. 55-57; the High Commissioner’s Report 2010, yukarıda, para. 17; International Commission of Jurists, “Assessing Damage”, yukarıda, s. 115-116; ve the Scheinin Report 2008, yukarıda, para. 16.
- (83)
Bkz. kararın 26. paragrafı.
- (84)
The Emmerson Report’ta (yukarıda, para. 56-58) olasılıklar ölçütünün dengesi ve atamaların süresine ilişkin bir zaman sınırlaması uygulanmasına yönelik bir sona erme hükmü belirtilmiştir. Güvenlik Konseyi, vermiş olduğu son karar olan 2253 (2015) sayılı Kararın 16. paragrafında, üye Devletlere “makul gerekçelerin” veya “makul temelin” “delile dayanan ispat standardını” uygulamaları konusunda çağrıda bulunmuştur.
- (85)
Karş. Viyana Sözleşmesi’nin 53. ve 64. maddeleri, yukarıda, BM Özel Raportörü, cezai niteliği olan yaptırımların bağımsız yargı incelemesinin eksikliğinin o kadar vahim olduğu görüşündedir ki bu eksikliğin mevcut yaptırımlar rejimini, Güvenlik Konseyi’nin VII. Bölüm kapsamındaki güçlerinin ultra vires’ine dönüştürdüğünü belirtmektedir. (the Scheinin Report 2010, yukarıda, para. 57).
- (86)
Bkz. örn. R. Kolb, “L’article 103 de la Charte des Nations Unies”, Collected Courses of The Hague Academy of International Law, 2013, C. 367, s. 119-123; Arcari, “Forgetting Article 103 of the UN Charter? Some perplexities on ‘equivalent protection’ after Al-Dulimi”, in QIL, Zoom-in 6 (2014), s. 33; ve Bernhardt, “Commentary to Article 103”, in B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations: A Commentary, 2002, s. 1300.
- (87)
İDM, davalar T-315/01, sırasıyla Raporlar II-3649, ve T-306/01, Raporlar II-3533.
- (88)
Bkz. örn. Bruna Simma “Universality of International Law from the perspective of a practitioner”, in 20 EJIL (2009), s. 294: “Eğer… BM gibi evrensel kurumlar insan haklarını yeterli şekilde koruyan bir sistemi sürdüremezlerse insan haklarına ilişkin hususlar evrenselliğin argümanlarını gölgede bırakmayı hak etmektedir”.
- (89)
Kadi I, 3 Eylül 2008, yukarıda, para. 316.
- (90)
A.g.k., para. 284-287.
- (91)
Ombudsman bu kararın, Güvenlik Konseyi rejiminin uygulanabilirliğini “açıkça doğrudan tehlikeye” sokarak, farklı coğrafi bölgelerden gelen eleştiriler kapsamında “bardağı taşıran son nokta” olduğunu düşünmektedir.) Kimberley Prost, Remarks delivered to the informal meeting of Legal advisors, 25 Ekim 2010, s. 2).
- (92)
Kadi I, 3 Eylül 2008, yukarıda, para. 353.
- (93)
Komisyon ve Diğerleri v. Kadi (birleşen davalar C-584/10 P, C-593/10 P ve C-595/10 P, 18 Temmuz 2013 tarihli karar) (“Kadi II”), davasında Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ABAD), Komisyon tarafından kabul edilen Kadi I ile uyumlu yeni Yönetmeliğin iptalini teyit etmiştir. Kadi II kararında ABAD’ın yetkili Birlik makamından beklediği yönetim konusunda ne şekilde belirli detaylar verdiğini gözlemlemek öğretici niteliktedir (bkz. para. 111-116, 135-136). Ancak Kadi II’de ABAD, bir ihmal olan Ombudsmanı analizine dahil etmemiş olup bu durum Ombudsman tarafından “talihsiz” olarak nitelendirilmiştir. Ombudsman, ABAD’ın bu düşüncesinin “mekanizmanın yeterince ileri gitmediğini düşünse bile... faydalı olabileceği” hususunu da belirtmiştir (Remarks by the Ombudsperson to the CAHDI, yukarıda, s. 4).
- (94)
Bkz. Kadi I, 3 Eylül 2008, yukarıda, para. 322, ve Kokott and Sobotta, “The Kadi Case – Constitutional Core Values and International Law – Finding the Balance”, in EJIL, (2012), C. 23, No. 4, s. 1019. En dikkat çeken husus Malenovsky’nin, ATAD’ın BM düzeyindeki korumanın açıkça eksik olduğuna karar vererek Bosphorus ölçütünü uyguladığını düşünmesidir. (bkz. “L’enjeu délicat de l’éventuelle adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme : de graves différences dans l’application du droit international, notamment général, par les juridictions de Luxembourg et Strazburg”, RGDIP 2009-4).
- (95)
Bkz. Behrami, yukarıda para. 133. Mahkeme, Sarooshi’nin, Uluslararası Örgütlerin Sorumluluğu Hakkındaki Taslak Maddelerin 5. maddesindeki daha titiz kriterinden farklı olan The United Nations and the Development of Collective Security (1999) adlı eserinde belirttiği üzere, “genel otorite” ölçütünü kabul etmiştir. Behrami yaklaşımına ilişkin eleştiri için bkz. L.-A. Sicilianos, “Le Conseil de Sécurité, La responsabilité des Etats et la Cour européenne des droits de l’homme : vers une approche intégrée ?”, in RGDIP, 2015-4, o. 782 ve orada bahsedilen kaynakça.
- (96)
Bkz. Al Jedda v. Birleşik Krallık [BD], No. 27021/08, AİHM 2011, Mahkeme Sir Nigel Rodley’nin yukarıda belirtilen Sayadi ve Vinck’teki mutabık görüşünü izlemiştir.
- (97)
Bkz. Nada, yukarıda.
- (98)
A.g.k., para. 176.
- (99)
A.g.k., para. 179-180.
- (100)
A.g.k., para. 212.
- (101)
Bkz. Kararın 145. paragrafı. 146. paragrafta da “sonuçların ciddiyetine” değinilmiştir.
- (102)
Çoğunluk, 147. paragrafta hiç de açık değildir. Listelemeye veya listeden çıkarmaya ilişkin BM kararından bahsettiklerinde, herhangi bir “anlaşmazlık” BM düzeyinde olacaktı, bu yüzden bu pasaj, BM düzeyiyle iç hukuktaki düzeyi birleştirmiştir. Huzurdaki başvuruda başvurucu, (devletin desteğiyle) doğrudan Yaptırımlar Komitesi’nde temyiz etmiş ve bu noktada – zaten anlaşmazlığın mevcut olduğu bir zamanda – yerel mahkemeler henüz dahil olmamıştı. Paragraf bir bütün olarak ve özellikle paragrafın son cümlesi okunduğunda, çoğunluğun orijinal listeye ilişkin – BM düzeyinde yapılacak – a priori bir değerlendirmeyi talep etmediği, ancak “yaptırımlar” uygulanmadan veya BM listesine “hukuki bir netice” bağlanmadan önce yerel mahkemeler önünde bir değerlendirme yapılmasını talep ettiği görünmektedir. Bununla birlikte, bu tür bir yerel ex proprio motu değerlendirmesinin idare tarafından gerçekleştirileceği nokta hâlâ belirsizdir. İsviçre Irak Kararı’nın 2. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak (kararın 36. paragrafı) başvurucuların adlarının İsviçre listesine eklendiği 12 Mayıs 2004’ten önce (kararın 18. paragrafı) mi gerçekleşmelidir? Yoksa İsviçre El Koyma Kararı’nın 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca (kararın 37. paragrafı) yalnız 16 Kasım 2006 tarihinde gerçekleşen asıl el koyma kararından önce (kararın 23. paragrafı) mi? 150. paragrafta “yukarıda tedbirlerin alınmasından önce, İsviçre makamları, listelemenin keyfi olmamasını sağlamakla görevliydi” şeklinde belirterek çoğunluk, henüz a priori değerlendirmenin zamanlaması konusundaki kritik soruyu çözmeyi başaramamıştır. Çoğunluğun tarafındaki netliğe dair bu eksiklik, davalı Devlete gelecek için gösterilecek yol açısından ciddi bir sorun teşkil etmektedir.
- (103)
Al-Dulimi kararının 147. ve 152. paragraflarını, Kadi II kararının 111-114., 118., 135-136. paragraflarıyla karşılaştırmak oldukça önemlidir.
- (104)
Kararın 146. paragrafı.
- (105)
Kararın 152. paragrafı.
- (106)
Kararın 154. paragrafı.
- (107)
Bkz. Nada, yukarıda, para. 175.
- (108)
Kararın 114. ve 153. paragraflarını karşılaştırınız.
- (109)
Solange II olarak adlandırılan karardan (Federal Anayasa Mahkemesi, 22 Ekim 2016 tarihli kararı, BVerfG 73, 339) esinlenildiği üzere, bu genel ve soyut değerlendirme, Mahkeme’yi daha spesifik ve somut bir eşdeğer koruma analizine geçmeye davet eden Yargıçlar Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky ve Garlicki’nin Bosphorus’un ekindeki ayrık görüşlerinde eleştirilmiştir. Alman Anayasa Mahkemesi’nin yalnız “Anayasa’da koşulsuz olarak öngörülen temel hakların korumasına büyük oranda benzer kabul edilen ve temel hakların esas içeriğini genel itibarıyla koruduğu ölçüde Toplulukların egemen güçlerine karşı temel haklara yönelik etkin korumayı genel olarak sağladığı (generell gewährleisten)” iddiasında bulunan Solange II ölçütü, AB düzeyinde yeterli korumanın olmadığı durumlarda ihtilaf halinde olan hukuk düzenlerindeki temel hakların korunması için belli teminatların katalogları arasındaki karşılaştırmaya odaklanan Solange I ölçütüne nazaran daha az zorlayıcıydı [“in Geltung stehenden formulierten Katalog von Grundrechten enthält, der dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes adäquat ist” (“Anayasa’nın temel haklar kataloğu için yeterli olan mevcut formüle edilmiş temel haklar kataloğu geçerlidir”)], Federal Anayasa Mahkemesi, 29 Mayıs 1974 sayılı kararı, BVerfG 37, 211).
- (110)
Bkz. Anchugov ve Gladkov v. Rusya, No. 11157/04 ve 15162/05, para. 50, 4 Temmuz 2013; Sejdić ve Finci v. Bosna-Hersek [BD], No. 27996/06 ve 34836/06, para. 40,41, 54, AİHM 2009; Dumitru Popescu v. Romanya (No. 2), No. 71525/01, para. 103, 26 Nisan 2007; Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri v. Türkiye, 30 Ocak 1998, para. 29, Reports of Judgments and Decisions 1998-I. Başka bir deyişle, ABAD tarafından geliştirilen üstünlük ve doğrudan etki ilkeleri, Mahkeme’nin içtihadında da bulunmaktadır. İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi’nde de İnsan Hakları Amerika Mahkemesi’nde de, özellikle “Mesih’in Son Günahı”ndan (Olmedo-Bustos ve Diğerleri) v. Şili, Esas, Tazminat, ve Masraflar, Karar, 5 Şubat 2001 bu yana benzer ilkeler tespit edildi. (bkz. Mac-Gregor, “The Constitutionalization of International law in Latin America, Conventionality Control, The New doctrine of the Inter-American Court of Human Rights”, in AJIL Unbound, 11 Kasım 2015, ve orada yer alan içtihat).
- (111)
Bu, Sözleşme’nin münhasır, kendi kendine yeten bir belge olduğu anlamına gelmez. Aksine, insan haklarının daha yüksek derecede korunmasını teşvik eden diğer metinlere cömertçe açık olan kapsayıcı bir anlaşmadır (Sözleşme’nin 53. maddesi).
- (112)
Loizidou v. Türkiye (ilk itirazlar), 23 Mart 1995, para. 75, Seri A No. 310. Bu bağlamda, Sözleşme’nin önsözünün Antlaşma’ya değil, Evrensel İnsan Hakları Bildirgesine atıfta bulunduğunu not etmek önemlidir. Ayrıca Sözleşme, diğer anlaşmaların aksine, burada teminat altına alınan hakların Antlaşma veya Birleşmiş Milletler tarafından talep edilen veya yetki verilen ölçüde nitelendirildiğine dair genel bir hüküm içermemektedir.
- (113)
Diğer birçok makam arasında bkz. M.C. ve Diğerleri v. İtalya, No. 5376/11, 3 Eylül 2013; Kurić ve Diğerleri v. Slovenya [BD], No. 26828/06, AİHM 2012; Greens ve M.T. v. Birleşik Krallık, No. 60041/08 ve 60054/08, AİHM 2010; ve Suljagić v. Bosna-Hersek, No. 27912/02, 3 Kasım 2009.
- (114)
Mahkeme’nin Avrupa çapında anayasal yetkisi hakkında bkz. Fabris v. Fransa [BD], No. 16574/08, AİHM 2013, and Vallianatos ve Diğerleri v. Yunanistan [BD], No. 29381/09 ve 32684/09, AİHM 2013 davalarındaki ayrık görüşlerim.
- (115)
Bosphorus, yukarıda, para. 153.
- (116)
Bkz. örn. Gasparini v. İtalya ve Belçika (kab.), No. 10750/03, 12 Mayıs 2009.
- (117)
Behrami, yukarıda.
- (118)
Berić ve Diğerleri/Bosna Hersek (kab.), No. 36357/04 ve 25 diğerleri, para. 30, 16 Ekim 2007. Behrami gerekçesini tekrarlamıştır.
- (119)
Boivin v. Avrupa Konseyinin 34 üye Devleti (kab.), No. 73250/01, AİHM 2008. Mahkeme Bosphorus ölçütünü uygulamaya karar vermiştir.
- (120)
Connolly v. Avrupa Birliği’nin 15 üye Devleti (kab.), No. 73274/01, 9 Aralık 2008. Mahkeme, “her halükârda” (quoi qu’il en soit) eylemlerin davalı Devlet’e yüklenemez olduğuna karar vermeden önce açıkça Bosphorus ölçütünü kullanmıştır.
- (121)
Galić v. Hollanda (kab.), No. 22617/07, 9 Haziran 2009. para. 46’da gerekçe Bosphorus ölçütünü yankılamaktadır.
- (122)
Djokaba Lambi Longa v. Hollanda (kab.), No. 33917/12, AİHM 2012. Yine burada da para. 79’daki gerekçe Bosphorus’tan esinlenilmiştir.
- (123)
López Cifuentes v. İspanya (kab.), No. 18754/06, 7 Temmuz 2009. Yerel mahkemelere erişimin reddinin, başvurucunun 6. maddedeki hakkının özüne ulaşmadığına karar vermek için Waite and Kennedy’nin para. 73’e atıf yapmaktadır.
- (124)
Beygo v. Avrupa Konseyinin 46 üye Devleti (kab.), No. 36099/06, 16 Haziran 2009. Gerekçe Boivin’dekine benzerdir.
- (125)
Ulusal mahkemenin etkin adli incelemeyi yürütme yetkisi, uygulayıcı Devlet’in listelemenin tüm gerekçesine erişememesi halinde yahut erişse bile atayan Devlet’in hedeflenen kişiye bilgilerin ifşa edilmesine izin vermemesi durumunda ağır bir şekilde bozulacaktır (bkz. the Emmerson Report, yukarıda, para. 22).
- (126)
BM Genel Meclis Kararı A/RES/68/178, 28 Ocak 2014.
- (127)
İlk Ombudsman Kimberley Prost’un “Remarks delivered to the informal meeting of Legal Advisors”, 25 Ekim 2010, s. 8 eserindeki durumu bu şekildeydi. Aynı durum “kanıt standardı için bir gerekçe niteliği taşıyan Güvenlik Konseyi’nin açık yönetimi altında hareket eden Komite tarafından verilen kararların benzersiz içeriklerine” atıfta bulunulan Ombudsmanın “yaklaşım ve standart” hakkındaki web sitesi sayfasında da yansıtılmaktadır.
- (128)
Açıkça Waite and Kennedy’de ve Bosphorus’ta kurulan genel ilkelerden ayrılan Mahkeme’nin, Behrami kararında, yukarıda ve Srebrenitsa Anneleri, yukarıda, kararında konumu buydu.
- (129)
Farklı anlaşmalar ve bu şekilde oluşturulan sistemler arasındaki “hegemonik rekabet” konusunda bkz. Koskenniemi, “Droit international et hégémonie : une reconfiguration” in M. Koskenniemi (ed.), La politique du droit international, Paris: Pédone, 2007, s. 291-320.
- (130)
Bkz. A. Nollkaemper, “Rethinking the Supremacy of International Law”, Zeitschrift für öffentliches Recht, 65 (2010), s. 74.
- (131)
Bkz. A. Rosas, “The Death of International Law?”, Finnish Yearbook of International Law, 20 (2011), s. 227.
- (132)
Devlet’in uygulama önlemlerinin ulusal düzeyde geçersiz kılındığı hallerde dâhi, ilgili Güvenlik Konseyi kararı, bunu müteakip yükümlülükler ve evrensel “kara listeler” geçerliliği sürdürdüğünden, iç hukuk yollarının sadece sınırlı bir çare sağlaması sebebiyle BM düzeyinde etkili bir başvuru yolu zaruridir. Böylesine bir evrensel yargı yolu, etkili olmak kaydıyla gereksiz ek iç hukuk yollarına neden olabilir.
- (133)
Bkz. Sarkisyan, yukarıda, para. 30, davasındaki ayrık görüşüm.
- (1)
Uluslararası Sürekli Adalet Divanı, “Greko-Bulgar ‘Toplulukları’”, Danışma Görüşleri Koleksiyonu, Seri B – No. 17, 31 Temmuz 1930, s. 32; Uluslararası Adalet Divanı, “26 Haziran 1947 tarihli Birleşmiş Milletler Genel Merkezi Sözleşmesi’nin 21. Bölümü kapsamında Tahkim Yükümlülüğü’nün Uygulanabilirliği, Danışma Görüşü”, Uluslararası Adalet Divanı Raporu, 1988, para. 57; Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devletlerin Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri’nin 3. maddesi; Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 4 ve dpn. 10’daki açıklamalar; Ceren Karagözoğlu, “Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Bireye Yönelik Ekonomik Yaptırım Kararları ve İnsan Hakları İlişkisi”, Public and Private International Law Bulletin, C. 39, S. 1, s. 232-233. Bu konudaki tartışmalar ilişkin bkz. Visar Morina, Fisnik Korenica, Dren Doli, “The relationship between International Law and National Law in the Case of Kosovo: A Constitutional Perspective”, International Journal of Constitutional Law, Volume 9, Issue 1, s. 279-281; Jordan Daci, “The Relationship between International Law and Domestic Law under the Constititution of the Republic of Kosovo”, Academic Journal of Interdisciplinary Studies, Volume 4, No. 1, S2, s. 81-87; Kemal Gözler, “The Question of the Rank of International Treaties in National Hierarchy of Norms: A Theoretical and Comparative Study”, Prof. Dr. Mehmet Genç’e Armağan [Essays in Honor of Prof. Dr. Mehmet Genç], (Ed: Kamuran Reçber, Barış Özdal, Zeynep Özgenç), Bursa, Dora, 2016, s. 21-46, (Çevrimiçi) http://www.anayasa.gen.tr/rank-of-treaties.pdf, 13 Şubat 2020.
- (2)
Mehrdad Payandeh, Heiko Sauer, “European Union: UN Sanctions and EU Fundamental Rights”, International Journal of Constitutional Law, Volume 7, Issue 2, Oxford University Press and New York University School of Law, 2009, s. 311; Avrupa Konseyinin, Birleşmiş Milletler kararlarından doğan yükümlülüklerin uygulanmasına ilişkin veri tabanı için ayrıca bkz. Council of Europe, Committee of Legal Advisers on Public International Law, “Implementation of United Nations Sanctions”, (Çevrimiçi) http://www.cahdidatabases.coe.int/Search/Index/3#, 27 Ocak 2020.
- (3)
Payandeh, Sauer, a.g.e., s. 310-312.
- (4)
Farklı yaptırım rejimlerinin uygulanması yalnız insanlığa karşı işlenen suçlar bakımından gündeme gelmemektedir. Bu konuda özellikle Avrupa Konseyinin Dış Politika Araçları Hizmeti önem arz etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. European Commission, “Service for Foreign Policy Instruments (FPI)”, (Çevrimiçi) https://ec.europa.eu/fpi/home_en, 31 Ocak 2020.
- (5)
Farklı platformlarda benimsenen yaptırım rejimleri daha çok yolsuzluğa ilişkindir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Portela Clara Portela, “Sanctioning Kleptocrats. An Assessment of Misappropriation Sanctions”, (Çevrimiçi) https://sanctionswatch.cifar.eu/report/, 13 Şubat 2020; Stolen Asset Recovery Initiative (StAR), “Watch Database & Settlement Database”, (Çevrimiçi) https://star.worldbank.org/corruption-cases/, 13 Şubat 2020.
- (6)
Behrami ve Behrami v. Fransa ve Saramati v. Fransa, Almanya ve Norveç (kab.) [BD], No. 71412/01 – 78166/01, 2 Mayıs 2007; Yassin Abdullah Kadi ve Al Barakaat International Foundation v. Avrupa Konseyi ve Avrupa Toplulukları Komisyonu [BD], Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, No. C-402/05 P – C-415/05 P, 3 Eylül 2008, (“Kadi I”); Al-Jedda v. İngiltere [BD], No. 27021/08, 7 Temmuz 2011; Nada v. İsviçre [BD], No. 10593/08, 12 Eylül 2012; Avrupa Komisyonu ve Diğerleri v. Kadi [BD], Avrupa Birliği Adalet Divanı, No. C-584/10 P – C-593/10 P – C 595/10 P, 18 Temmuz 2013, (“Kadi II”).
- (7)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], No. 5809/08, 21 Haziran 2016, para. 96 ve para. 101.
- (8)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], para. 126-133.
- (9)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], para. 134-149.
- (10)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], para. 109, 140. Bu bağlamda Mahkeme açısından, eşdeğer koruma ölçütünün uygulanıp uygulanmayacağı sorusu geçersiz hale gelmiştir.
- (11)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], para. 146.
- (12)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 1, para. 37-39, para. 71.
- (13)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 35.
- (14)
Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. İrlanda [BD], No. 45036/98, 30 Ocak 2005, para 155. İlgili kararda bir devletin bir örgütten doğan hukuki yükümlülüğe uygun olarak gerçekleştireceği eylemin ancak, ilgili örgütün, Sözleşme’nin koruduğu düzeye en azından eşdeğer şekilde temel hakları koruduğu kabul edildiği sürece meşru olduğu belirtilmiştir. Bosphorus kararı ve eşdeğer koruma ölçütü hakkında detaylı bilgi için bkz. Andreas Haratsch, “Die Solange-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: Das Kooperationsverhältnis zwischen EGMR und EuGH”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, C. 66, s. 928-929; Kathrin Kuhnert, “Bosphorus – Double standards in European human rights protection?”, Utrecht Law Review, Volume 2, Issue 2, 2006, s. 180, 185; Zeynep Elibol, “Bosphorus Davası: Avrupa Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 71, S. 1, s. 315; Sébastien Platon, “The ‘Equivalent Protection Test’: From European Union to United Nations, from Solange II to Solange I”, European Constitutional Law Review, Volume 10, Issue 2, s. 226-262; Stian Øby Johansen, “EU Law and the ECHR: the Bosphorus presumption is still alive and kicking – the case of Avotiņš v. Latvia”, EU Law Analysis, 24 Mayıs 2016, (Çevrimiçi) http://eulawanalysis.blogspot.com/2016/05/eu-law-and-echr-bosphorus-presumption.html, 12 Ekim 2019.
- (15)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 1, para. 61-67.
- (16)
Marko Milanovic, “Grand Chamber Judgment in Al-Dulimi v. Switzerland”, EJIL Analysis, 23 Haziran 2016, (Çevrimiçi) https://www.ejiltalk.org/grand-chamber-judgment-in-al-dulimi-v-switzerland/, 29 Eylül 2019.
- (17)
Marko Milanovic, “Norm Conflict in International Law: Whither Human Rights?”, Duke Journal of Comparative & International Law, C. 20, S. 1, 2009, s. 73. Yazarın Mahkeme’nin diğer içtihatlarında yer alan eşdeğer koruma ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri için ayrıca bkz. Milanovic, a.g.e., 52-69.
- (18)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 72-73.
- (19)
Ayşe Nur Tütüncü, “Güvenlik Konseyi Kararlarının İç Hukukta İcrası”, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 13, Hukuk Fakültesi Özel Sayısı [19], s. 25, karş. Danıştay 10. Daire, E. 2002/984, K. 2006/4795, 04/07/2006, (Çevrimiçi) https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_104201.pdf, 10 Ekim 2019. Danıştay bahsi geçen kararında Güvenlik Konseyi’nin zorlayıcı önlemlerine ilişkin kararlarının uygulamaya konulmasında Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu belirtmiştir.
- (20)
Örn. bkz. R.G. No. 30057, 5 Mayıs 2017’de yayımlanan 2017/10013 sayılı ve R.G. No. 30369 23 Mart 2018’de yayımlanan 2018/11527 sayılı Bakanlar Kurulu kararları.
- (21)
Örn. bkz. R.G. No. 21246, 2 Haziran 1992.
- (22)
Örn. bkz. Eski Yugoslavya’da İşlenen Bazı Suçların Kovuşturulması Hakkında Kanun, R.G. No. 25155, 1 Temmuz 2003.
- (23)
2017 yılındaki Anayasa değişikliğini müteakip 10 Temmuz 2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’yle birlikte Cumhurbaşkanı Karar ve Kararnameleri yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin vermiş olduğu kararların uygulanmasına yönelik bahsi geçen tarihten önce Bakanlar Kurulu tarafından verilen kararlar Cumhurbaşkanı Kararıyla değiştirilmektedir. Örn. bkz. R.G. No. 30990, 26 Aralık 2019’ta yayımlanan 1929 sayılı, R.G. No. 30945, 11 Kasım 2019’da yayımlanan 1769 sayılı R.G. No. 30926, 22 Ekim 2019’da yayımlanan 1672 sayılı, R.G. No. 30892, 18 Eylül 2019’da yayımlanan 1547 sayılı ve R.G. No. 30812, 25 Haziran 2019’da yayımlanan 1169 sayılı Cumhurbaşkanı Kararları. Benzer bir şekilde Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin vermiş olduğu malvarlıklarının dondurulmasına ilişkin kararın uygulanması da Cumhurbaşkanı Kararı’na bağlıdır. Örn. bkz. R.G. No. 30749, 18 Nisan 2019’da yayımlanan 969 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı. Bu açıklamalar dikkate alındığında mevcut durumda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin vermiş olduğu yaptırım kararlarının iç hukukta uygulanmasına ilişkin bahsi geçen konularda yetkili tek makamın Cumhurbaşkanı olduğu söylenebilir.
- (24)
Danıştay 10. Daire, E. 2002/984, K. 2006/4795, 04/07/2006, (Çevrimiçi) https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_104201.pdf, 10 Ekim 2019.
- (25)
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2006/2824, K. 2007/115, 22/02/2007, (Çevrimiçi) https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_104201.pdf, 10 Ekim 2019. 2012/3835 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2001/3483 sayılı Kararname’de yer alan Yasin El Kadi’ye ilişkin hükmün yürürlükten kaldırılmasına karar verilmiştir.
- (26)
Al-Dulimi ve Montana Management Inc. v. İsviçre [BD], Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü, para. 36.
- (27)
6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun, R.G. No. 28561, 16 Şubat 2013 ve Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, R.G. No. 28663, 31 Mayıs 2013.
- (28)
Tütüncü, a.g.m., s. 25 ve dipnot 62’de yapılan açıklamalar.
- (29)
İngilizce, Financial Action Task Force (“FATF”). Ayrıntılı bilgi için bkz. FATF, “Who we are”, (Çevrimiçi) https://www.fatf-gafi.org/about/, 10 Ekim 2019 ve MEGG’nin yayımlamış olduğu tüm tavsiyeler için bkz. FATF, “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation: The FATF Recommendations”, Paris, 2012 – 2019, (Çevrimiçi) http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf, 9 Şubat 2020.
- (30)
Ahmet Barbak, “Devletlerin Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Politikalarının Oluşumu: Küresel Yönetişim ve Mali Eylem Görev Gücü Etkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C. 31, S. 2, s. 163, 170.
- (31)
T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı, “Mali Eylem Görev Gücü Kırk Tavsiye”, (Çevrimiçi) https://ms.hmb.gov.tr/uploads/2019/01/FATF-Tavsiyeleri-2012.pdf, 11 Ekim 2019.
- (32)
FATF, “IX Special Recommendations on Terrorist Financing”, 2010, (Çevrimiçi) https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/FATF%20Standards%20-%20IX%20Special%20Recommendations%20and%20IN%20rc.pdf, 20 Ekim 2019, s. 12. Bu noktada MEGG’nin yayımladığı raporda geçmiş yıllara nazaran Türkiye’nin, söz konusu kişilerin malvarlıkları “gecikmeksizin” dondurulması konusunda, gelişme gösterdiği belirtilmiştir. FATF, “15th Follow-up Report: Mutual Evaluation of Turkey”, 2014, s. 21, (Çevrimiçi) https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/Turkey-FUR-2014.pdf, 20 Ekim 2019.
- (33)
FATF, “Outcomes FATF Plenary”, 16-18 October, (Çevrimiçi) http://www.fatf-gafi.org/countries/a-c/brazil/documents/outcomes-plenary-october-2019.html, 19 Ekim 2019.
- (34)
FATF, “Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures: Turkey, Mutual Evaluation Report”, FATF, Paris, 2019, (Çevrimiçi) https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/Mutual-Evaluation-Report-Turkey-2019.pdf, 9 Şubat 2020.
- (35)
Odak Noktası’nın esas alındığı Güvenlik Konseyi yaptırım kararlarının uygulanmasına, listelenmelere ve listeden çıkartılmalara yönelik detaylı bilgi ve üye devletlerin bu konudaki hukukî süreçleri ve tutumları için ayrıca bkz. James Cockayne, Rebecca Brubaker, Nadeshda Jayakodys, Fairly Clear Risks: Protecting UN sanctions’ legitimacy and effectiveness through fair and clear procedures, United Nations University, 2018, s. 8-18.
- (36)
FATF, “Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures: Turkey, Mutual Evaluation Report”, FATF, Paris, 2019, (Çevrimiçi) https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/Mutual-Evaluation-Report-Turkey-2019.pdf, 9 Şubat 2020.
- (37)
Laura Pitel, Micheal Peel, “Turkey warned over lapses in money laundering and terror financing”, Financial Times, 16 Aralık 2019, (Çevrimiçi) https://www.ft.com/content/620570ac-1f16-11ea-b8a1-584213ee7b2b, 2 Şubat 2020; Riskscreen, “FATF to Cite Turkey for ‘Serious Shortcomings’ in AML Regime: Report”, KYC 360, 17 Aralık 2019, (Çevrimiçi) https://www.riskscreen.com/kyc360/news/fatf-to-impose-special-monitoring-on-turkey-for-serious-shortcomings/, 5 Şubat 2020; Zoi Didili, “Turkey could be Added to ‘Grey List’ for Money Laundering and Terrorism Financing”, NewEurope, 18 Aralık 2019, (Çevrimiçi) https://www.neweurope.eu/article/turkey-could-be-added-to-grey-list-for-money-laundering-and-terrorism-financing/, 4 Şubat 2020.
- (38)
Türkiye Büyük Millet Meclisi, Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ile İçişleri Komisyonu ve Adalet Komisyonu Raporları (1/489), Yasama Dönemi 24, Yasama Yılı 3, S. 28, 44-45.
- (39)
Ayrıntılı bilgi için bkz. European Council – Council of the European Union, “EU Terrorist List”, (Çevrimiçi) https://www.consilium.europa.eu/en/policies/fight-against-terrorism/terrorist-list/, 29 Şubat 2020.
- (40)
Golder v. Birleşik Krallık, No. 4451/70, 21 Şubat 1975, para. 35.
- (41)
Tyrer v. Birleşik Krallık, No. 5856/72, 25 Nisan 1978, para 31; Selmouni v. Fransa, No. 25803/94, 28 Temmuz 1999, para. 101; Leyla Şahin v. Türkiye [BD], No. 44774/98, 10 Kasım 2005, para 136; Stoll v. İsviçre [BD], No. 69698/01, 10 Aralık 2007, para. 104; Demir ve Baykara v. Türkiye [BD], No. 34503/97, 12 Kasım 2008, para. 68, 146; Austin ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], No. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, 15 Mart 2012, para 52; Muršić v. Hırvatistan [BD], No. 7334/13, 20 Ekim 2016, para. 11, 17. Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya [BD], No. 60367/08 ve 961/11, 24 Ocak 2017, para. 73. Günümüz koşulları ışığında yorumlamaya ilişkin ayrıca bkz. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin X. v. Letonya [BD], No. 27853/09, 26 Kasım 2013 Kararı’ndaki Mutabık Görüşü, para 10-11; Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Károly Nagy v. Macaristan [BD], No. 56665/09, 14 Eylül 2017 Kararı’ndaki Muhalefet Şerhi, para 7.
- (42)
Avusturya v. İtalya, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, No. 788/60, 11 Ocak 1961, s. 19.
- (43)
Bu husus AİHM kapsamında tartışıldığı gibi Uluslararası Adalet Divanı bağlamında da tartışmalara konu olmuştur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Stefan Trechsel, “A World Court for Human Rights?”, Northwestern Journal of International Human Rights, Volume 1, Issue, 1, 2004; Martin Scheinin, “Towards a World Court of Human Rights”, Research Report within the Framework of Swiss Initiative to Commemorate the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, 2009, (Çevrimiçi)
https://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/Professors/Scheinin/WorldCourtReport30April2009.pdf, 2 Şubat 2020; Manfred Nowak, Julia Kozma, A World Court of Human Rights, Universität Wien, Vienna, 2009; Ralph Wilde, “Human Rights Beyond Borders at the World Court: The Significance of the International Court of Justice’s Jurisprudence on the Extraterritorial Application of International Human Rights Law Treaties”, Chinese Journal of International Law, Oxford University Press, 2013, s. 639-677; Manfred Nowak, “A World Court of Human Rights”, International Human Rights Institutions, Tribunals, and Courts, Springer, 2018, s. 271-390. - (44)
Zira devletlerin insan hakları ihlâllerine ilişkin uyuşmazlıkları çözme yetkisi verilen bölgesel mahkemelerin yahut kuruluşların bazıları hâlâ tam anlamıyla kurulmamış yahut işlevsellik kazanmamıştır. Bu durum, özellikle Asya bölgesi ele alındığında göze çarpmaktadır. Zira bu bölgede ekonomik büyümeyi, toplumsal ve kültürel gelişimi ve bölgede barış ve istikrarın sağlanmasını amaçlayan Güneydoğu Asya Uluslar Birliği “ASEAN”, 2010 yılında Hükümetlerarası İnsan Hakları Komisyonu kurmasının ardından ASEAN İnsan Hakları Beyannamesini kabul etmiştir. Buna karşılık bu bölgede yetkili ve halihazırda işleyen herhangi bir insan hakları mahkemesi bulunmamaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. ASEAN, “About ASEAN”, (Çevrimiçi) https://asean.org/asean/about-asean/, 10 Şubat 2020; ASEAN, “ASEAN Human Rights Declaration”, (Çevrimiçi) https://asean.org/asean-human-rights-declaration/, 10 Şubat 2020. Dolayısıyla Asya Bölgesi’nin böyle bir konuya karşı alacağı tavır gelecekteki hukuk düzeni açısından belirleyici olacaktır.
