EN
TR
Bülow, emredici olan mutlak ve emredici olmayan (dispositiv) yargılama hukuku doktrinini ilk kez ortaya ileri sürmüştür. Bu görüş öncesi doktrinde mutasyon teorisi (Mutationstheorie, Mutatio İuris) olarak ifade edilen, bireysel hukuk öznesine, kamu hukuku alanında, hiçbir zaman hukuku değiştirme yetkisi verilemeyecek şeklinde, kamu yararına bağlı olan kamu hukukunun özel keyfilikten korunması görüşü hâkimdir(111).…
Schiedermair, Bülow tarafından oluşturulan “dispozitiv” haklar görüşünü kabul etmekte, ancak yazar, usûl sözleşmelerinin dispozitiv haklar bakımından, taraflar arasındaki karşılıklı anlaşmaların yeteri kadar ilgi görmediğini ifade etmiştir. Ancak aslında dispzoitiv hakların esasını, tarafların karşılıklı yapmış oldukları sözleşmelerin oluşturduğunu ifade etmiştir. Bu şekilde, dispozitiv haklar bakımından, medenî usûl hukuku açısından, özel hukukun aslî içeriğini, ancak usûl sözleşmeleri aracılığıyla alacağını ifade etmiştir. Dolayısıyla dispozitiv haklar tasarruf ve taraflarca getirilmesi ilkeleri ve usûl sözleşmelerinin birbirinden ayrı geliştirilmeye-
Sachse, kamu hukuku dalı olarak medenî usûl hukuku hükümlerinin çoğu zaman emredici olduğu ve bu nedenle özel iradeye dayalı bir düzenleme ile değiştirilemeyeceği doğru olduğunu ifade etmiştir. Ancak kanunda bir sapmaya izin verilmedikçe, tüm düzenlemelerinin emredici olarak kabul edilmesinin yanlış olduğunu belirtmiştir. Bir hükmün emredici olup olmadığı, o hükmün yorumlanması meselesidir. Hükmün kamu yararına yapılıp yapılmadığı ve başka bir düzenlemenin kamu yararını ihlal edip etmediği, özellikle tarafların kendi zayıflıklarını veya dikkatsizliklerini giderecek bir düzenleme sorunu olup olmadığı konusunda hükmün amacı ve anlamının belirleyici olduğunu ifade etmiştir. Bu açıdan kamu hukuku ile özel hukuk arasında hiçbir farkın olmadığını, sadece özel hukukunun kamu hukukuna göre daha esnek olduğunu ifade etmiştir. Dava yasağı görüşünün, sadece bu sınırlama dâhilinde doğru olarak kabul edilebilir olduğunu, özel hukukta olduğu gibi, boşlukları doldurmanın imkânı ve kabul edilebilirliğinin, usûl hukukunda da tanınması gerektiğini savunmaktadır. Usûl sözleşmeleri açısından kanunda düzenlenmeyene izin verilmeyeceği görüşü yerine, kanunen yasaklanmayana izin verilmiş olabilir görüşünü savunmaktadır(117).…
Tuluay, dava ile korunması istenen menfaatin, doğrudan tarafların menfaati olduğu göz önüne alındığında, akdi dava yasağı görüşünün geçerliliğini yitirdiğini ifade etmiştir. Ayrıca, kamu ve özel hukuk ayrımının, hukuk düzenini ikiye bölüp kesen net bir ayrım olmadığını belirtmiştir. Bu ayrım, özellikle, hukukun dallarını tasnif etmeğe ve hukuk eğitimini kolaylaştırmayı sağlayan bir ayrım olup nispî bir değer affetmenin gerekli olduğunu ifade etmiştir. Çünkü özel hukuk alanında da çok defa kamu düzenini ifade eden hükümler olduğu gibi, tam tersi şekilde, kamu hukuku alanında da açıkça ferdî menfaatin ağır bastığı düzenlemeler bulunmaktadır. Bu nedenle, usûl hukuku bir kamu dalı olmasına rağmen, her bir usûlî norm bir kamu menfaatini korumak amacıyla düzenlenmiş bir emredici norm niteliğinde değildir. Bu şekilde, usûl sözleşmelerinde düzenlenmeyen usûl sözleşmeleri sorununa, kamusal ve ferdi menfaat ayrımı yaparak yaklaşmıştır. Tarafların usûl sözleşmesi yapma özgürlüğü, tarafların amaçlarının, usûl kanununun prensipleri, genel amacı ile çatışmaması durumu ve usûl kanununun doğrudan hakîme tanıdığı görev ve fonksiyonları ortadan kaldıracak bir nitelik arz etmediği, sınırlı bir durumda mümkündür(122).…
Üstündağ, bir usûl kuralı, kamu menfaatini korumak amacıyla düzenlenmiş emredici nitelikte olmadığı sürece, taraf iradelerinin geçerli olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla tarafların bu durumda, bir usûl sözleşmesi yapabilmeleri karşısında, hiçbir durumun engel olamayacağını ifade etmiştir. Usûl sözleşmelerin geçerliliği açısından, tasarruf ve taraflarca getirilme ilkesi prensibini gerekçe olarak göstermiştir(124). Alangoya, hem sözleşme hem de irade serbestisi kavramının, sadece medenî hukuk alanına ait olmadığını, bunların genel hukukun (Das Gesamterecht) kavramları olduğunu ve usûl hukukunda da taraf iradelerine, kendine özgü mahiyetine uygun olduğu ölçüde, inşa edici bir etkinin tanındığını ifade ederek, kanunda düzenlenmemiş usûl sözleşmelerinin de kurulabileceği görüşündedir. Ancak kanunda düzenlenmemiş usûl sözleşmeleri bakımından, bunların ne sözleşme karakteri ne de irade özgürlüğü karakteri, sözleşmenin hukukî niteliği bakımından rol oynamayacak olup burada sözleşmenin hukukî niteliğini belirleyen ölçütün, aslî hukukî tesirlerini, hangi hukuk sahasında gösterdiğidir. Ayrıca, usûl sözleşmeleri açısından, davadan önce veya sonra olması bu konuda önem arz etmeyecek olup sözleşmeye ilişkin asli tesir aynı kaldıkça, hukukî niteliği de aynı kalacağını belirtmiştir(125)…
