İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

29. Mihalache v. Romanya [BD]

8 Temmuz 2019, Başvuru No: 54012/10

Araş. Gör. Selin Ovalıoğlu*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan), Angelika Nußberger, Linos-Alexandre Sicilianos, Robert Spano, Vincent A. De Gaetano, Ganna Yudkivska, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Egidijus Kūris, Iulia Antoanella Motoc, Branko Lubarda, Stéphanie Mourou-Vikström, Georges Ravarani, Georgios A. Serghides, Marko Bošnjak, Péter Paczolay, María Elósegui.

[AİHS Protokol No. 7, m. 4]

Karar: ne bis in idem ilkesi, aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama cezalandırılmama ilkesi, kesin hüküm, mahkûmiyet, beraat, kovuşturmaya yer olmadığı kararı, yargılamanın yenilenmesi, hukuki güvenlik ilkesi

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü: kovuşturma alternatifleri, azınlık kararı, otonom tanım, karşılaştırmalı hukuk ve tavsiye kararlarının görmezden gelinmesi, başvuru yolunun olağan ya da olağanüstü niteliğini belirleme yetkisi, Avrupa Birliği hukuku, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları, Schengen Anlaşmasını Hayata Geçiren Sözleşme’nin 54. maddesi, A and B v. Norveç kararındaki “süre ve esas açısından yeterli yakın ilişki” testi, çifte yargılama illüzyonu, usuli koşullara daha fazla ağırlık verilmesi, temel nitelikteki esasa ilişkin bulguların göz ardı edilmesi, AİHM’nin birey temelli (pro persona) klasik felsefesini katı otorite yanlısı (pro auctoritate) bir duruş lehine terk etmesi, “beraat” ve “mahkûmiyet” kavramlarının “geniş bir yorumu”, ne bis in idem ilkesinin “koruyucu” yaklaşımı, sanıkların korunması, esasa ilişkin değerlendirmenin kapsamının daraltılması, hükmün kesinleşmesi konusundaki belirsizlik, verimlilik odaklı, kısıtlayıcı ve illiberal bir yorum, “yargılamadaki esaslı kusur” kavramının dar yorumu

İlgili Türk Hukuku: suç ve kabahat ayrımı, kesin hükmün olumsuz etkisi, kovuşturmanın mecburiliği ilkesi, maslahata uygunluk ilkesi, savcılık teşkilatı, soruşturmaya ve kovuşturmaya yer olmadığı kararları Sayfa 1530

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu Erik Aurelian Mihalache, 1975 yılında doğmuş ve Tulnici’de yaşamaktadır. Başvurucu Mihalache, 2.5.2008 gecesi otobanda araç kullanırken, rutin trafik kontrolü amacıyla durdurulmuş ve alkol ölçüm cihazına nefes vermek suretiyle teste tabi tutulmuştur (para. 9).

Sonucun pozitif çıkması sebebiyle polis memurları, başvurucunun kanındaki alkol seviyesinin ölçümü için biyolojik örnek vermesi amacıyla kendisini hastaneye götürmek istemiş, fakat başvurucu reddetmiştir. Bunun üzerine, 17.7.2008 tarihinde başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır (para. 10). Başvurucu, Savcılık tarafından ifadesi alınırken alkol kullandığını ve biyolojik örnek vermeyi reddettiğini itiraf etmiştir (para. 11).

Savcılık, mevzuata uygun olarak, işlenen eylemin “bir suç teşkil edecek kadar ciddi olmadığına” karar vermiş ve 7.8.2008 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir (para. 13)(1). Başvurucu, idari para cezasına çarptırılmış ve bu karar itiraz edilmeyerek kesinleşmiştir (para. 14). Başvurucu 15.8.2008’de hükmolunan idari para cezasını ve yargılama giderlerini ödemiştir (para. 15).

Vrancea İlçe Mahkemesi Savcılığı (Focşani Bölge Savcılığının üst düzey Savcılık Makamı) 7.8.2008’deki kovuşturmaya yer olmadığı kararını 7.1.2009’da kaldırmıştır. Vrancea İlçe Mahkemesi Savcılığı, gerçekleşen eylem ile topluma ve kişinin kendisine yönelen tehlike derecesi, şüphelinin ihlâl ettiği sosyal değerlerin türü ve içerisinde bulunduğu şartları (biyolojik örnek vermeyi reddetmiş olması, alkol miktarı gibi) göz önüne almış, bu sebeple idari para cezasının yeterli olmadığını belirtmiştir (para. 17).

Bu şartlar altında şüpheli hakkında verilen idari para cezasının kanunun öngördüğü önleyici amacı yerine getirmediği gerekçesiyle soruşturmanın devam etmesi gerektiğine karar verilmiş ve dosya Focşani Bölge Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’na iade edilmiştir (para. 18). Başvurucu, 18.02.2009 tarihinde soruşturmanın yeniden başladığından haberdar edilmiş, 19.02.2009 tarihinde başvurucuya dosyadaki delilleri sunmuştur başvurucu, hakkındaki suçlamaları kabul ettiğini itiraf etmiştir (para. 19). Sayfa 1531 24.03.2019 tarihinde başvurucu hakkında kandaki “alkol oranını tespit etmek için biyolojik örnek vermeyi reddetme suçu”ndan dolayı iddianame düzenlenmiştir (para. 21).

18.11.2009’de Focşani Bölge Mahkemesi, bir yıllık hapis cezasına hükmetmiş ve cezanın ertelenmesine karar vermiştir (para. 22). Başvurucunun Vrancea İlçe Mahkemesi’ne yaptığı istinaf başvurusu reddedilmiştir (para. 23). Başvurucu, istinaf başvurusunun reddi üzerine, Galati Temyiz Mahkemesi’ne temyiz talebinde bulunmuştur (para. 24). Başvurucu, diğer iddiaları ile beraber, dava açılmasının ne bis in idem prensibini ihlâl ettiğini belirtmiştir(2)(para. 24). 14.06.2010 tarihinde, Galati Temyiz Mahkemesi başvurucunun temyiz talebini reddetmiştir(3) (para. 25).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu, 10 Eylül 2010 tarihinde soruşturma aşamasında savcılık tarafından idari para cezasına hükmedilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesine rağmen soruşturmanın üst düzey savcılık makamı tarafından yeniden başlatılması, kovuşturma aşamasına geçilmesi ve mahkeme tarafından özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükmolunması sebebiyle aynı suçtan dolayı çifte yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesinin (ne bis in idem ilkesi) ihlâl edildiği gerekçesiyle AİHM’ye başvurmuştur. Başvuru Dördüncü Daire’ye iletilmiş, ancak Daire AİHS m. 30 ve İçtüzük m. 72 uyarınca yargılamadan el çekerek yargılama yetkisini Büyük Daire’ye devretmiştir.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, aynı suç sebebiyle iki farklı soruşturma sonucunda idari para cezasına ve özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkûm edilmesi sebebiyle AİHS Protokol No. 7, m. 4’ün ihlâl edildiğini iddia etmektedir (para. 44-52-66). Başvurucuya göre yirmi günlük itiraz süresi geçtiği için alt düzey Sayfa 1532 savcının kararı kesinleşmiştir (para. 79). Öte yandan savcının kararının üst düzey savcı tarafından kaldırılması AİHS Protokol No. 7, m. 4(2)’de yer alan istisnai hallerden biri değildir (para. 80).

Romanya hükümeti başvurucunun iddiasına karşı çıkmıştır (para. 45). Romanya hükümeti, idari para cezasının cezai nitelik taşıdığını (para. 51) ve yargılamaların konusunu oluşturan fiilin ve failin aynı olduğunu (idem unsurunun varlığını) kabul etmiştir (para. 65). Romanya hükümetinin temel iddiaları aşağıdaki gibidir:

i. Somut olayda üst düzey savcı re’sen (proprio motu) alt seviyedeki savcının kararını kaldırdığı için tek bir yargılama bulunmaktadır ve dolayısıyla birden fazla yargılama yoktur (yani bis unsuru gerçekleşmemiştir) (para. 69).

ii. Romanya hukukunda sadece yargısal kararlar kesin hüküm niteliğine sahiptir(4) ve savcının emirleri kesin hüküm niteliği taşımamaktadır (para. 73)

iii. Kesin hüküm niteliği taşıdığı kabul edilse dahi üst düzey savcının hatalı değerlendirmeyle karar verilmesini önlemek amacıyla hareket edilmiştir (para. 76).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

AİHM’ye göre ne bis in idem ilkesinin uygulanabilmesi için üç tahdidi koşulu bulunmaktadır: (i) cezai nitelik taşıyan iki yargılama sürecinin varlığı, (ii) yargılamaların konusunu oluşturan fiilin ve failin aynılığı (idem unsuru) ve (iii) aynı suçtan dolayı birden fazla yargılama yapılması ve birden fazla ceza verilip verilmesi (bis unsuru) (para. 49).

İlk koşul açısından AİHM, idari yaptırımların hangi hallerde adil yargılama hakkının kapsamında cezai nitelik taşıdığına, Engel v. Hollanda kararında(5) belirlediği üç ölçüt ile karar vermektedir. Bu ölçütler, yaptırımın iç hukuktaki nitelendirmesi, cezanın muhatabı üzerindeki etkisi ve ağırlık derecesidir (para. 54). Romanya hükümeti ve AİHM, “biyolojik örnek vermeyi reddetme suçu” sonucu mahkeme tarafından yapılan yargılamanın cezai nitelik taşıdığı konusunda hemfikirdir. AİHM’ye göre olayda tartışılması gereken hukuki sorun, Savcılığın 7.8.2019 tarihli idari para cezasına hükmedilmesine dair kararı ile sona eren sürecin cezai nitelik taşıyıp taşımadığıdır (para. 58). Sayfa 1533

Mahkeme, başvurucunun yargılandığı “kandaki alkol seviyesinin tespiti için biyolojik örnek vermeyi reddetme” eyleminin 195/2002 Sayılı Kanun’un “suçlar ve cezalar” bölümünde ve hapis cezasına yol açabilecek bir suç olarak yer aldığını belirtmiştir. Öte yandan Romanya Ceza Kanunu’nun 181. maddesi, gerçekleştirilen eylemin, ceza hukuku ile korunan değerlerden birine yönelik müdahalesi gerekli ciddiyet seviyesine ulaşmadığında, bu eylemin suç teşkil etmediğini düzenlemektedir (para. 56-57).

AİHM, Romanya ceza hukukundaki nitelendirme/sınıflandırma ile bağlı olmadığını ve otonom değerlendirme yaptığını ifade etmektedir. Mahkeme, alkol seviyesini belirlemek için “biyolojik örnek vermeyi reddetme suçu” ile korunan hukuki değer (yaşam hakkının, fiziksel bütünlüğün, çevrenin, kamunun ve özel mülkiyetin korunması), cezanın ağırlığı (iki ila yedi yıl arasında hapis) da göz önüne alarak, idari para cezası ile sonuçlanan sürecin de cezai nitelik taşıdığına karar vermiştir. Mahkeme, idari para cezasının miktarının düşük olmasının (1000 Romen leyi/yaklaşık 250 avro) cezai nitelik taşımasını engellemediğine, nitekim idari para cezası ile ulaşılmak istenen amacın başvurucunun sebep olduğu zararı gidermekten öte başvurucuyu cezalandırmak ve caydırmak olduğuna işaret etmiştir (para. 62).

Romanya Hükümetinin, aynı fiilden dolayı yargılama yapıldığına dair itirazı bulunmadığı için Mahkeme idem unsurunu tartışmamış, bis unsurunu incelemeye geçmiştir. Bu kapsamda AİHM, 7.8.2008 tarihli Savcılık kararının başvurucunun cezai sorumluluğunu tesis eden bir mahkûmiyet ya da beraat kararının olup olmadığını ve kesin hüküm teşkil etmediğini araştırmaktadır

Mahkemeye göre, Savcının yaptığı soruşturma ve iç hukuk tarafından kendisine verilen yetkiler dikkate alındığında mevcut başvuruda Savcının değerlendirmeleri başvurucunun “cezai” sorumluluğu hakkında hem koşulları hem de bu cezanın tesisini ilgilendirmektedir. Dolayısıyla 7.8.2008 tarihinde verilen karar “mahkûmiyet” hükmündedir (para. 101).

AİHS Protokol No. 7 ile ilgili Açıklayıcı Rapor’a (Explanatory Report) göre, bir mahkeme kararının kesin hüküm teşkil etmesi, iç hukuktaki nitelendirme ne olursa olsun “olağan” hukuk yollarının tüketilmesi ya da iç hukukta tanımlanmış zamanaşımı sürelerinin dolmuş olmasına bağlıdır (para. 109). Mahkeme’nin bu karar öncesindeki içtihatları, kararın kesinleşmesine dair meseleyi yalnızca ilgili devletin iç hukukuna bakarak değerlendirmektedir, ancak bu kararlardaki iç hukuka yapılan atıflar kendi bağlamında değerlendirilmelidir (para. 114).

AİHM, bir kanun yolunun “olağan” olarak kabulü için başvuru konusunda bir süre sınırının konulması gerektiğini, belirli bir kanun yolunu kullanılması için taraflardan birine tanınan sınırsız takdir yetkisinin, Sözleşme’nin Sayfa 1534 amacına aykırı olacağını ve AİHS Protokol No. 7, m. 4’ün uygulama alanını oldukça daraltacağını ifade etmektedir. Büyük Daire’ye göre bu yorum kabul edilemez çünkü AİHM yorum yaparken söz konusu maddedeki hakkın teorik ve hayali değil, pratik ve etkin biçimde kullanılmasını sağlamalıdır (para. 116).

Somut olayda, Savcılığın 7.8.2008 tarihli kararının bir yargı kararı olmaması ve üst düzey Savcılık Makamının denetimine tabi olması bakımından bir kesin hüküm olmadığını belirtmektedir (para. 117). Öte yandan üst düzey savcının “verilen cezayı kaldırarak soruşturmayı yeniden başlatması” kanun yolunun yasal kesinliği sağlayan “olağan” bir hukuk yolu değildir. Nitekim üst düzey Savcılık ile başvurucuya tanınan kanun yollarının aynı amaca yönelik olmakla birlikte, hukuk yollarının başvuru” ile ilgili olarak potansiyel kullanıcılara göre farklı koşullar öngörülmüştür. Başvurucu 20 gün içerisinde bu kanun yolunu kullanmak zorunda iken, üst düzey Savcılık açısından herhangi bir süre sınırlaması bulunmamaktadır. Başvurucunun 7.8.2008 tarihli karara karşı 20 gün içerisinde itirazda bulunmadığı ve para cezasını ödemiş olduğu göz önüne alındığında, üst düzey Savcılığın cezai soruşturmayı tekrar başlattığı tarihte Savcılığın kararının olağan hukuk yollarını tüketilerek kesinleşmiş olduğu kabul edilmelidir (para. 125-126).

Mahkeme, son olarak somut olayda AİHS Protokol No. 7, m. 4(2)’de düzenlenen ne bis in idem ilkesinin istisnalarından(6) birinin gerçekleşmediğini tespit etmiştir. 7.1.2009 tarihli üst düzey Savcılığın soruşturmanın yeniden açılması kararda Romanya hükümetinin iddia ettiği üzere esaslı bir kusur bulunmamaktadır. Kaldı ki başvurucunun dosyasının yeniden değerlendirmesinin sebebi, suçun ciddiyetine göre savcılığın idari para cezasına karar vermesine ilişkin takdir yetkisine ilişkin belirli ölçütler getirmektir. Mahkeme’ye göre bu durum, “esaslı bir kusurun” var olduğunda söz etmek için yeterli değildir (para. 134-137).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. AİHS Protokol No. 7, m. 4’ün ihlâl edildiğine,

b. Davalı Devletin, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere 5.000 avro tutarında manevi tazminatı ve 470 avro tutarında yargılama giderini uygulanacak vergilerle birlikte üç ay içinde başvurana ödenmesine,

c. Başvurucunun adil tazmine ilişkin talebinin reddedilmesine

oybirliğiyle karar vermiştir. Sayfa 1535

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

İçindekiler

Giriş (para. 1 ve 2)

Birinci Bölüm: Savcılık kararlarının kesin hüküm niteliği (para. 3-34)

1. Romanya Hukuku (para. 3-9)

2. Karşılaştırmalı Hukuk (para. 10-19)

3. Avrupa Birliği Hukuku (para. 20-34)

İkinci Bölüm: A ve B v. Norveç kararının anlaşılmaz mantığı (para. 35-39)

1. Johannesson ve Diğerleri: En kötü korkuları doğrulama (para. 35-36)

2. Mevcut davada çifte yargılama illüzyonu (para. 37-39)

Üçüncü Bölüm: Mihalache kararının çifte karakteri (para. 40-53)

1. Liberal yaklaşım (para. 40-43)

a. Beraat ya da mahkûmiyet kararı verme konusunda yetkili mercinin geniş yorumlanması (para. 40-41)

b. Soruşturmanın sanık aleyhine açılabilmesi ihtimalinin dar yorumlanması (para. 42-43)

2. Liberal olmayan yaklaşım (para. 44-53)

a. Esasa ilişkin değerlendirmenin kapsamının daraltılması (para. 44-51)

b. Hükmün kesinleşmesi konusundaki belirsizlik (para. 52-53)

Sonuç (para. 54-55)

Giriş (para. 1 ve 2)

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) Ek 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesinin (“Protokol No. 7, m. 4”) ihlâl edildiği görüşüne katılmakla beraber Büyük Daire’nin gerekçelerinin çoğuna katılmıyorum. Mahkeme’nin, ne bis in idem ilkesinin kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına uygulanmasının kapsamını belirlerken, Protokol No. 7, m. 4’ün amaçları doğrultusunda “beraat” ve “mahkûmiyet” kavramlarını tanımlama ve Savcıların durdurulan soruşturma evresini yeniden başlatma konusundaki takdir yetkisinin sınırlarını belirleme fırsatını kaçırdığı için üzgünüm. Bu ihmal, özellikle mevcut başvuruya yol açan gibi, kovuşturma alternatifleri lehine (örneğin uzlaştırma, uzlaşma, arabuluculuk, tedbir ya da uyarı ya da Sayfa 1536 adli kontrol gibi)(7) çağdaş ceza politikası seçimleri bağlamında kritik öneme sahiptir. Ancak bu durum, bu garip karara ilişkin esas eleştirim değildir. Aslında, bu başka bir nedenden dolayı ne yazık ki meşhur bir karardır.

2. Karar oybirliği ile alınmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme” ya da AİHM) gerekçesine göre ciddi biçimde bölünmüştür. Nitekim, sadece azınlıktaki bir grup hâkim (“azınlık”), Büyük Daire kararının gerekçesini kabul etmiştir. Bu durum, kararın gerekçesinden memnun olmayan ve karardaki tartışmanın önemli bölümlerini eleştiren, ayrı ayrı 10 yargıç olduğunu göstermektedir. Bazı Büyük Daire kararlarındaki iç çekişmeleri eleştirenlerin elini güçlendirmek dışında, bu tuhaf durum tüm Mahkeme’nin dikkatini çekmelidir.

Birinci Bölüm: Savcılık kararlarının kesin hüküm niteliği (para. 3-34)

1. Romanya Hukuku (para. 3-9)

3. Romanya yasalarına göre yalnızca esasa ilişkin yargı kararları kesin hükmün etkisine sahiptir. Nitekim, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 22. maddesi, “ceza mahkemesinin verdiği kesin kararın, sadece maddi olay, fail ve failin kusuru açısından hukuk davasını karara bağlayan hukuk mahkemesi önünde kesin hüküm etkisine sahip olduğunu” öngörmektedir. Buna karşılık bir savcının emri böyle bir etkiye sahip değildir ve böyle bir etkiye sahip olacak kadar güvenilemez. Hiçbir iç hukuk hükmü, ceza davalarında kesin hükmü açıkça tanımlamamakla beraber Romanya mahkemelerinin yerleşik içtihadı sadece mahkemeler tarafından verilen kararların kesin hüküm etkisine sahip olduğu ve -kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ve idari para cezasına hükmedilmesine ilişkin karar gibi- savcının yargılama öncesindeki tüm kararlarının ise kesin hüküm teşkil etmeyeceği yönündedir(1).

4. Somut olayın gerçekleştiği zamanda yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanununun 416, 4161 ve 417. maddeleri, ilk derece, istinaf ve temyiz başvurusu sonrasında verilen kararların kesinleştiği durumları şu şekilde Sayfa 1537 saymaktadır: tüm olağan başvuru yolları tükendiğinde ya da tarafların istifade etmemiş olmamaları halinde başvuru süreleri dolduğunda. Sanık/hükümlü tarafından kararın gönüllü olarak uygulanması, kararın kesinleşmesini sağlayan bir durum olarak belirtilmemiştir.

5. Romanya’da, savcının soruşturma veya kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin bir kararı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2781. Maddesi’nin (Yeni Kanunun 340. maddesi) öngördüğü usulle mahkeme tarafından onaylanmadığı sürece kesin olarak kabul edilemez. Bu durumda mahkeme tarafından onaylama otomatik değildir, ancak mağdur veya sanık tarafından yapılan itiraz sonucunda soruşturmama ya da kovuşturmama kararı mahkemeye taşınır. Ancak, mahkemenin itirazı kabul etmesi ve kararı onaylaması halinde kesin hükmün etkisi, incelemesine sunulan olayla sınırlıdır. Yeni veya şimdiye dek bilinmeyen deliller ortaya çıkarsa, savcı, ilk ceza yargılamasının yeniden başlatılmasını emredebilir, ilk kararın mahkeme tarafından gözden geçirilmiş olması savcının bu yetkisini kaldırmaz(2).

6. Somut olay sırasında yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 270. ve 273. maddeleri uyarınca, önceki kararın dayanaklarının hiç ya da artık mevcut olmadığının tespit edildiği durumlarda, soruşturmanın yeniden başlatılması istenebilir. Yeniden soruşturmaya başlama yetkisi, re’sen veya ilgili tarafların talebi üzerine üst düzey savcılığa aittir. Yargılamanın tarafları veya diğer ilgili taraflar (örneğin, mağdur) olağan bir temyiz başvurusunda bulunamamıştır; bunun yerine, savcının kararına itirazı başsavcılık ve daha sonra da yetkili mahkeme nezdinde yapmışlardır (somut olay sırasında yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2491, 275, 278 ve 2781 sayılı maddeleri).

7. AİHM’nin içtihadına göre, savcının soruşturmaya son verme/kovuşturmaya yer olmadığı kararı, iç hukukun üst düzey savcılığın işlemlerin yeniden açılma olasılığı nedeniyle kesin bir karar değildir. Duruşma süresinin uzunluğunu inceleyen Mahkeme Romanya’ya ilişkin bir kararında durumu şu şekilde değerlendirmiştir: “Savcı N.O.’nun 11 Kasım 1997’de, başvuranların aleyhindeki işlemleri sona erdirdiği kabul edilemez çünkü bu karar nihai bir karar değildir... Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 270. maddesi uyarınca, kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırmak ve herhangi bir süre sınırlaması getirilmeksizin ceza soruşturmasını yeniden açmak yetkisine sahiptir”(3). Sayfa 1538

8. Bir başka davada, AİHM, “16 Ağustos 1994’teki kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla ilgili olarak, başvurucunun, soruşturmanın nihai karar ile sona erdirildiğini savunması, bu kararın üst düzey savcı tarafından kaldırılabilir olduğu ve soruşturmanın halen devam edebileceği göz önüne alındığında kabul edilemez. Dolayısıyla bu karar, kesin hüküm etkisine sahip değildir” şeklinde karar vermiştir(4). Bu karara konu olayda, başvurucuya uygulanan tutuklama tedbiri, “Güvenlik önlemleri” başlığı altında, Ceza Kanunu’nun 112. maddesinde öngörülen bir güvenlik önlemidir. Tutuklama, olası bir tehlikeyi ortadan kaldırmak ve ceza yasalarındaki başka bir suçun işlenmesini önlemek amacıyla Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde ayrı bir başlık altında yer alan diğer cezalardan farklı olarak düzenlenmiştir. Bu durumda, suç işleyen kişilere güvenlik önlemleri uygulanmıştır (Ceza Kanunu’nun 111 para. 2. maddesi). Bu tür bir önlemi uygulamak için savcılık, davanın koşullarını inceler, ilgili kişinin ceza kanunu ile cezalandırılan eylemlerde bulunduğunu tespit eder ve mahkemeye toplumdaki düzeni sağlamak için en uygun önlemin ne olacağını önerir.

9. Bu nedenle, Horciag ve Mihalache davaları oldukça benzerdir(5): Her iki durumda da, iç hukukta takdir yetkisine sahip olan savcı, somut olayları incelemiş ve başvurana uygulanacak en uygun önlem hakkında bir fikir vermiştir. Ayrıca, her iki durumda da, aynı iç hukuk hükümleri (Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 270 ve 273. maddeleri) uyarınca üst düzey savcı, soruşturmayı yeniden açma hakkına sahiptir. Bu düşünceler iki sonuca yol açmaktadır: Birincisi, bu karar, yukarıda alıntılanan Horciag davasında belirtildiği gibi Mahkeme’nin mevcut içtihadından sessiz bir ayrılışı temsil eder(6). İkincisi, mevcut başvuruda, savcının 7 Ağustos 2008 tarihli kararının, tekrar soruşturma yapılmasını ve kovuşturma aşamasına geçilmesini kesin olarak yasakladığı kabulü, bir bütün olarak iç hukuk ile uyumlu değildir(7).

Mahkeme söz konusu kararın “kesin hüküm etkisini” sadece “bu Devletin kanununa ve cezai prosedürüne uygun olarak” (8) değerlendirmiş olsaydı, bu durum davalı Devlet lehine sonuçlanacaktı. Ancak bu davada AİHM’nin tercihi bu yönde değildir. Bu kararda AİHM, AİHS Protokol Sayfa 1539 No. 7, m. 4(1)’de “kesin olarak” kelimesinin otonom bir tanımını yapmış ve kendisine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 270 ve 273 üncü maddelerinde belirtilen başvuru yolunun olağan ya da olağanüstü niteliğini belirleme yetkisini tanımıştır.

2. Karşılaştırmalı Hukuk (para. 10-19)

10. Azınlık, tekrar tekrar “iç hukukta ortaya konan çeşitli kavramlara”(9) atıfta bulunmaktadır ve nihayetinde belirli bir durumda kesin hüküm kavramını “nesnel ölçütler temelinde”(10) belirleme ihtiyacını vurgulamaktadır. Bununla birlikte, Sözleşme Tarafları’nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (“Sözleşme ” ya da “AİHS”) ilişkin iç hukukunu analiz etmek için herhangi bir çaba bulunmamaktadır. Bu karşılaştırmalı hukuk araştırması, savcıların cezai soruşturmalardaki yetkileri, yani onları sona erdirme ve yeniden açma yetkileri ve bu yetkilerin aynı zamanda ne bis in idem güvencesiyle etkileşimi olduğu konusundaki tartışmayı aydınlatabilirdi(11). Bundan sonra yapmayı önerdiğim şey budur.

11. 32 Avrupa ülkesinde, Ceza Muhakemesi Kanunları savcı tarafından hangi gerekçelerle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebileceğini düzenlemektedir. Bu üye ülkeler, Arnavutluk(12) Ermenistan(13) Avusturya(14) Sayfa 1540 Azerbaycan(15) Belçika(16) Bosna Hersek(17) Hırvatistan(18) Çek Cumhuriyeti(19) Estonya(20) Finlandiya(21) Fransa(22) Gürcistan(23) Almanya(24) Macaristan(25) Letonya(26) Liechtenstein(27) Litvanya(28) Lüksemburg(29) Kuzey Makedonya(30) Moldova(31) Karadağ(32) Norveç(33) Polanya(34) Portekiz(35) Rusya(36) San Marino(37) Sırbistan(38) Slovakya(39) Slovenya(40) İspanya(41) İsviçre(42) ve Ukrayna(43). Bir savcının kovuşturmaya yer olmadığı kararını verirken başvurduğu en yaygın gerekçeler iki ana grupta toplanmaktadır: kovuşturmanın zorunlu olduğu sistemlerde, suçun unsurlarının bulunmaması (32 Devlet), delil eksikliği Sayfa 1541 (28 Devlet), zamanaşımı (21 Devlet), af veya dokunulmazlık (17 üye devlet), ceza sorumluluğunu ve kusurluluğu kaldıran nedenler/ yaş küçüklüğü (17 Devlet), aynı eylem için kesin hüküm niteliğindeki bir mahkeme kararı bulunması (13 Devlet) , şüphelinin ölümü (13 Devlet), mağdurun şikâyetinin eksikliği (10 Devlet); ve isteğe bağlı kovuşturma sistemlerinde ise, asgari ciddiyet eksikliği (10 Devlet), şüpheli hakkında halihazırda birkaç (daha ciddi) suçlamadan dolayı iddianame düzenlenmiş olması (7 Devlet) ve nihayetinde kamu yararı eksikliği (6 Devlet). 5 devlette(44) CMK’larında özel bir gerekçe belirtilmemiştir ancak uygulamada aynısı geçerlidir.

12. Ön soruşturmayı yürüten organın önerisine dayanarak devam etmeme kararına gelince, 23 Devlette(45) savcı bağımsız olarak devam etmeme kararını alır, ancak ön soruşturmayı yapan organın önerilerini sunabilir. 8 Devletin(46) ceza soruşturmasını yürüten organ, başsavcılığın onayı olsun veya olmasın kararı kendisi verebilir. Son olarak, 3 Devlette(47) Cumhuriyet Savcısı kararı bağımsız olarak verebilir ve ön soruşturmayı yapan organ herhangi öneride bulunma hakkına sahip değildir.

13. 26 Devlette(48) kovuşturmaya yer olmadığı kararı hem hiyerarşik başvuruya (hiyerarşik üst makama itiraz) hem de yargısal başvuruya (mahkemeye itiraz) konu olabilir. Beş üye Devlette(49) hiyerarşik bir sistem yoktur ve bu nedenle bir devamsızlık kararı durumunda hiyerarşik bir başvuru olasılığı yoktur. Bununla birlikte, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı mahkemeye itiraz başvurusunda bulunulabilir. Diğer dört Devlette(50) hiyerarşik bir sistem olmasına rağmen, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı ancak mahkemeye itiraz başvurusunda bulunulabilir. Son olarak, üç Sayfa 1542 üye Devlette(51) kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının yargısal denetimi yoktur, ancak yalnızca hiyerarşik denetime tabidir.

14. Çoğu üye devlette (28 Devlet)(52) mağdur, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz etme hakkına sahiptir. 14 Devlette(53) şüpheli de karara itiraz etme hakkına sahiptir. 15 Devlette(54) devam etmeme kararına “ilgili taraflar” tarafından itiraz edilebilir. 4 Devlette(55) de suçu ihbar eden de bu hakka sahiptir.

15. Daha üst seviyedeki soruşturma makamlarının kovuşturmaya yer olmadığı kararını re’sen kaldırma imkânına gelince, bu 16 Devlette mümkün değildir(56). Diğer 17 Devlette(57) üst düzey savcılık makamlarının re’sen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırma imkânı herhangi bir süre sınırı olmaksızın(58) mümkündür. Son olarak, 6 Devlette(59) üst düzey savcılık makamlarının re’sen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırma imkânı için belirli süre sınırları, (üç ay / altı ay / bir yıl) öngörülmüştür.

16. Üst seviyedeki soruşturma makamlarının re’sen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırmasın gerekçeleri ile ilgili olarak, 21 eyalette(60) Sayfa 1543 kaldırma için temel gerekçe yeni bir delil ya da durumun ortaya çıkması, 13 Devlette(61) kovuşturmaya yer olmadığı kararının yeterli gerekçesinin olmaması ya da hukuka uygun olmaması ve 4 Devlette(62) somut olay ya da uygulanan hukukun üst düzey savcı tarafından farklı değerlendirilmesidir. Son olarak, sadece 2 Devlette (Almanya ve İsveç) herhangi bir gerekçe aranmamaktadır, ancak hukuk devleti ilkesine uyulmalıdır.

17. Yukarıdaki açıklamalardan açıkça görüldüğü üzere, savcıların, kovuşturmaya yer olmadığına karar verme konusundaki takdir yetkisini ve bu durumda ileri sürebilecekleri gerekçeleri sınırlama noktasında, Avrupa devletleri arasında bir fikir birliği olduğu açıktır. İhtiyari kovuşturma sistemleri açıkça azınlıktadır ve kamu yararı eksikliği, savcı tarafından cezai soruşturmanın durdurulmasını nadiren haklı kılabilir. Devletlerin büyük çoğunluğunda savcı, ön soruşturmayı yürüten organ tarafından sunulan önerilere dayanarak soruşturmaya/kovuşturmaya yer olmadığı kararını alır. Çoğu devlette, kovuşturmaya yer olmadığı kararı hem hiyerarşik başvuruya hem de yargısal başvuruya konu olabilir. Her ne kadar üst düzey savcılık makamlarının bu kararları re’sen kaldırma yetkisi Devletlerin çoğunda korunsa da, bu yetki süre ve esas bakımından önemli ölçüde kısıtlanmıştır.

18. Avrupa ülkelerindeki bu fikir birliği, bağlayıcı olmamakla birlikte Avrupa Konseyi tarafından çıkartılan tavsiye kararlarıyla güçlenmiştir. Ceza adaleti sisteminde savcıların rolü konusundaki (2000) 19 numaralı Tavsiye Kararı(63) ve Avrupa Hâkimler Danışma Konseyi’nin (CCJE) 12 (2009) numaralı Görüşü, Avrupa Savcılar Danışma Konseyi’nin (CCPE) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin dikkatine sunulmak üzere hazırladığı demokratik bir toplumda hâkimler ve savcılar arasındaki ilişkilere dair 4 (2009) numaralı Görüşü(64) ve savcılara ilişkin Avrupa ülkelerinde uygulanan kurallar ve ilkeler hakkındaki 9 (2014) numaralı Görüşü(65) bu konuda örnek gösterilebilir. Sayfa 1544

19. Karşılaştırmalı hukuk ve tavsiye kararları görmezden gelindiği için, Mahkeme heyetinin azınlığı, savcıların Avrupa’daki ceza soruşturmaları konusundaki yetkileri ve ne bis in idem güvencesi ile nasıl ilişki kurdukları hakkında net bir genel bakış sunamadı. Öte yandan, azınlık tarafından Avrupa Birliği hukuku gözden kaçırılmamakla birlikte, ilgili içtihat hukukunun incelemesi eksiktir ve aceleci sonuçlar çıkarılmaktadır.

3. Avrupa Birliği Hukuku (para. 20-34)

20. Somut olayda ele alınan hukuki sorun, savcının 7 Ağustos 2008 tarihli kararının Protokol No. 7, m. 4’ün kapsamına giren “kesin” bir karar olup olmadığıdır. Bu soru yeni bir soru değildir ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) tarafından da gündeme gelmiştir. Bu mahkeme Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın (“Şart”) 50. maddesi ve Şart’ın 50. maddesi ışığında Schengen Anlaşmasını Hayata Geçiren Sözleşme’nin (“CISA”) 54. maddesi uyarınca ne bis in idem ilkesine uygunluğu incelerken AİHS Protokol No. 7, m. 4’ü dikkate almaktadır(66).

21. Ne bis in idem ilkesi, Avrupa Birliği hukukunun genel ilkelerinden biri olarak kabul edilir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (ABAD) dönüşen olan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) tarafından geliştirilen ilke, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın (“Şart”) 50. maddesinde yer almaktadır(67). Ancak, ABAD önüne gelen davaların çoğu CISA’yı ilgilendirmektedir. Ne bis in idem ilkesi, CISA’nın 54. maddesinde düzenlenmiştir.

22. CISA’nın 54. maddesi ve Şart’ın 50. maddesine ilişkin ABAD içtihadında yapılan incelemeye göre ABAD, bir kararı “kesin” olarak nitelendirmek için üç ölçütün varlığını aramaktadır: karar ile yargılama “kesin biçimde engellenmeli”; daha önce yapılan “kapsamlı bir soruşturma” sonucunda karara varılmış olmalı ve davanın esaslarının değerlendirilmiş olmalıdır. Ayrıca, mahkumiyet kararlarında, dördüncü bir kriter gereklidir: ceza “infaz edilmiş” olmalı ya da “infaz sürecinde” ya da “artık infaz edilemez” olmalıdır.

23. İlk olarak ABAD, söz konusu kararın “ilgili ulusal hukuk sisteminde ceza adaleti yönetiminde rol oynamak için gerekli olan bir makam tarafından” verilip verilmediğini inceler(68). Bu kavram yalnızca yargı kararlarını de- Sayfa 1545 ğil aynı zamanda savcı ve polis kararlarını da kapsar. Nitekim ATAD’a göre, “böyle bir usulde hiçbir mahkemenin bulunmadığı ve usulün yargı kararıyla sonuçlanmadığı gerçeği, bu ölçütten ayrılmayı gerektirmez”, yani, böyle durumlarda da ne bis in idem ilkesi uygulama alanı bulur(69). ABAD kararının ana dayanağı, CISA 54. maddesinin amacıdır. Hüseyin Gözütok ve Klaus Brügge kararı, bu konuda CISA 54. maddesinin amacını aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır:

“CISA’nın 54. maddesinin amacı, hiç kimsenin birkaç Üye Devlette hareket etme özgürlüğünü kullandığı için aynı eylemler sebebiyle yargılanmamasını sağlamaktır. Söz konusu madde, bir Üye Devlette kovuşturmaya yer olmadığı kararları mahkeme sürecinden geçmeksizin alınmışsa ve yargı kararı şeklini almış olsa dahi uygulanmalıdır, aksi bir yorumda bu hedefe tam olarak ulaşılamaz.”(70)

24. ABAD, kendisine yapılan başvurularda aşağıdaki kararların da ne bis in idem ilkesi kapsamında değerlendirmiş ve bu ilkeye uygunluğunu incelemiştir:

- sanığın belirli yükümlülükleri yerine getirmesinden sonra (arabuluculuk veya diğer pazarlık usulleri gibi), cezai takibatı durduracak bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı(71);

- sanığın yokluğunda verilen (in absentia) ve mahkûm olan kişi açısından asla infaz edilmeyen mahkûmiyet kararı(72);

- polis tarafından, cezai takibatı askıya almak için, ilgili kişinin suçlanmasından önceki bir aşamada alınan bir karar(73);

- mahkemenin yargılama öncesinde kanıtın yetersiz olması nedeniyle davayı mahkemeye sevk edecek hiçbir neden bulunmadığını tespit eden bir takipsizlik (“non-lieu”) kararı(74);

- yeterli delil bulunmadığı için sanık aleyhindeki soruşturmayı sonlandıran savcılık kararı(75).

25. Bir kararın kesin hüküm niteliği taşıması için savcılığın “kesin olarak el çekmesi” gerekir. Soruşturmayı askıya alan bir polis kararıyla ilgili olan Vladimir Turanský kararında bu ilke şu şekilde açıklığa kavuşturulmuştur: Sayfa 1546

“CISA’nın 54. maddesinin ifadesinden hiç kimsenin bir Akit Devlet’te “yargılanıp, yargılamasının kesin hükme bağlandığı” bir eylemden dolayı başka bir Akit Devlette tekrar yargılanamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Ceza davalarında “kesin hüküm” kavramı ile ilgili olarak, ABAD, iddia edilen eylemlerle ilgili olarak savcının soruşturmasının kesin olarak yasaklandığı durumlarda, ilgili kişinin yargılamasının CISA’nın 54. maddesi kapsamında kesin hükümle sona ermiş olarak görülmesi gerektiği açıklamıştır. İlke olarak, CISA’nın 54. maddesinin kapsamında bir kararın kesin hüküm olabilmesi için ceza yargılamasını sonlandırması ve savcılığı soruşturmadan men etmesi gerekir. CISA’nın 54. maddesi uyarınca bir kararın “kesin” olup olmadığını değerlendirmek için, ilk olarak, söz konusu kararın, Akit Devlet yasası uyarınca kesin ve bağlayıcı olarak kabul edilip edilmediğinden ve bu Devlette, ne bis in idem ilkesi korumasından faydalanıp faydalanmadığından emin olmak gerekir”(76)

26. Ayrıca, bir kararın kesinleşmiş sayılabilmesi için, karar veren makam tarafından daha önce “kapsamlı bir soruşturma” yapılmalıdır. Bu ölçütü gerekçelendirirken ABAD, CISA’nın 54. maddesinin amacının Avrupa Birliği Antlaşması’nın 3/2 maddesi ışığında belirlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Böylece, kişilerin serbest dolaşım özgürlüğü ile suçu önleme ve mücadele ihtiyacı arasında denge sağlar. Bu ilke, yukarıda belirtilen Kossowski kararında ortaya çıkmıştır:

“Bu nedenle, CISA’nın 54. maddesinin amaçları doğrultusunda Üye Devlet’in ceza yargılaması sonucunda verilen kararın kesin hüküm olup olmadığı tespit edilirken, serbest dolaşımını sağlama ihtiyacının yanı sıra, özgürlük, güvenlik ve adalet alanında suçun önlenmesini ve suçla mücadele edilmesini teşvik etme ihtiyacının da göz önünde tutulması gerekir.”(77)

27. ABAD’ın içtihadına göre, bir mağdurla veya olası bir tanıkla görüşmemek, kapsamlı soruşturma yapılmadığının bir göstergesidir(78). ABAD bu ölçütü sık sık, davanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı ölçütü ile ilişkilendirir, çünkü kapsamlı bir soruşturmanın olmayışı, davanın esasına ilişkin doğru bir değerlendirme yapılmasını engeller. Bu iki ölçüt arasındaki fark, soruşturmanın kapsamlı yapılması, ceza yargılamasının ön hazırlık aşamasıyla ilgili iken esasların değerlendirilmesi - usule ilişkin bir ölçüt olmasına rağmen - ön hazırlık sonrasındaki aşamalarla ile ilgili bir ölçüttür. Sayfa 1547

28. Miraglia kararında(79) ABAD, açıkça, davanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmasını aramıştır:

“Şimdi, sadece aynı sanık aleyhine ve aynı konuya ilişkin olarak başka bir Üye Devlette soruşturma başlatıldığı gerekçesiyle savcı tarafından sadece kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse ve işin esasına girilmemişse, bu karar CISA’dan 54. maddesi anlamında kesin hüküm teşkil etmez”.(80)

Bu ölçütü gerekçelendirmek için ABAD, CISA’nın 54. maddesinin amacını vurgularken, “Sanığın suçlandığı yasadışı eylemlerle ilgili Üye Devletlerde cezalandırılmayı daha da zorlaştıracak, gerçekten de imkânsız kılacak” bir etkiye yol açmaması gerektiğini de belirtmiştir(81).

Bu ölçütün uygulanmaması halinde;

“bir üye devletin Cumhuriyet Savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmaması kararı verilmesi gerekçesiyle olsa bile aynı olaylarla ilgili olarak başka bir Üye Devlette takibat yapılmasını tehlikeye düşürecektir”(82)

29. Üstelik, Van Straaten kararında, ATAD, delil yetersizliğine dayanarak bir beraat kararı için işin esasına girilerek inceleme yapıldığına karar vermiştir(83). ABAD ayrıca M. kararında aşağıda şekilde hüküm kurmuştur:

“çeşitli delillerin toplandığı ve incelendiği bir soruşturmanın sonunda kovuşturmaya yer olmadığına yönünde verilen kararın işin esasına girilerek verildiği düşünülmelidir. Nitekim burada da Miraglia kararındaki (EU: C: 2005:156) kullanılan anlamda, delil yetersizliği konusunda kesin bir karar verildiği ve davanın aynı organ tarafından yeniden açılması ihtimalini bertaraf ettiği anlaşılmaktadır.”(84)

30. CISA’nın 54. maddesi uyarınca “cezaya hükmeden sözleşmeci devletin iç hukukuna göre eğer bir cezaya karar verildiyse, infaz edildiyse, gerçekten infaz edilmeye devam ediliyorsa veya artık infaz edilemezse” ve yukarıda ele alınan tüm ölçütlerin varlığı halinde ne bis in idem ilkesi uygulanabilecektir.

Spasic kararında(85) ABAD, bu ek koşulun Şart’ın 50. maddesi ile uyumlu olduğuna karar vermiştir. Buna ek olarak, ABAD, “cezanın infazı” kavramı- Sayfa 1548 nın AB hukukunda özerk ve yeknesak tanımını yapma çağrısında bulunmuştur(86). Bu nedenle şu şekilde hüküm kurmuştur:

“…başka bir üye devletin mahkemesi tarafından hükmedilen ama infaz edilmeyen hapis cezasının varlığı karşısında sadece aynı mahkeme tarafından hükmedilen para cezasının ödenmesi, cezanın infaz edildiği ya da infaz edilme sürecinde olduğu şeklinde bir nitelendirme yapılması için yeterli değildir”(87).

31. Dolayısıyla bu ek infaz koşulu, sadece bir cezaya hükmedildiği durumlarda uygulanır. Kossowski kararında ABAD, - bir cezaya hükmedilen bir halin varlığı dışında- CISA’nın 54. maddesinin uygulanmasının ek bir koşula tabi olduğu şekilde yorumlanamayacağını ve salt bir cezaya atıfta bulunmanın bu ek koşulu uygulamak için yeterli olmadığını belirtmektedir(88). Benzer şekilde, Bourquain kararında ABAD, cezaya veya infazına ilişkin herhangi bir atıfta bulunulmaksızın, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi durumunda verilen kararın kesin olduğuna karar vermiştir. CISA ‘nın 54. maddesinde belirtilen ek koşulla ilgili olarak, ABAD, mahkeme kararının hiçbir zaman infaz edilmemesine rağmen, söz konusu Sözleşmeci Devletteki yargılamanın özellikleri nedeniyle, ikinci yargılamanın başladığı tarihte de artık uygulanamayacağına hükmetmiştir. Bu nedenle, ne bis in idem ilkesinin uygulanabileceğini öngörmüştür.

32. Öte yandan, ABAD ertelenmiş bir cezanın “infaz sürecinde” olduğunu ve erteleme süresi sona erdikten sonra “infaz edilmiş” olarak kabul edilmesi gerektiğini kabul etmiştir(89). CISA’nın 54. maddesinin ifadenin lafzi yorumundan, ABAD bu koşulu, cezanın doğrudan infaz edilmesini gerektirmediğine karar vermiştir. Bourquain kararında, bu koşulun yerine getirildiğine karar vermiştir:

“… ikinci ceza yargılaması başladığında, ilk Sözleşmeci Devlet’te aynı kişiye karşı aynı fiilden dolayı bir mahkumiyet kararı verildiğinin tespit edildiği durumda, ilk Sözleşmeci Devlet’teki mahkumiyet kararı o devletin yasaları uyarınca infaz edilemez”(90).

33. AİHM’ye göre, AB hukuku ile Sözleşme arasındaki fark, Sözleşme’nin “bir kimsenin başka bir Taraf Devlette kesin bir hükümle beraat ettiği veya mahkûm edildiği bir suç sebebiyle diğer Taraf Devletin mahkemesi tarafından yargılanmasını ya da cezalandırılmasını önlememesi”nden kay- Sayfa 1549 naklanmaktadır(91). AB hukukunun mantığına bakıldığında, iki Mahkeme geçmişte farklı düşünme biçimleri kullanmıştır. Strazburg Mahkemesi’nin aksine(92) ABAD, her ne kadar son dönemde verdiği kararlarında -özellikle Şart’ın 50. maddesi çerçevesinde verdiklerinde- başvurucunun temel haklarının korunmasından bahsetse de gerekçe olarak kişilerin serbest dolaşımı, karşılıklı güven, hukuki belirlilik ve meşru beklenti ilkelerine dayanmıştır. Serbest dolaşım ilkesi gereği, Avrupa vatandaşlarının, Schengen bölgesinde hareket ederken, kesin hüküm niteliğindeki bir karardan sonra aynı suçtan tekrar yargılanmaktan ve cezalandırılmaktan korkmamaları gerekmektedir. Bu amaca ulaşmak için, ABAD, insanların serbest dolaşımını güvence altına alma gerekliliği ile özgürlük, güvenlik ve adalet alanında suçun önlenmesi ve suçla mücadelenin desteklenmesi ihtiyacı arasında bir denge sağlamaya çalışmıştır. CISA’nın 54. maddesi bu nedenle “davalının suçlandığı yasadışı davranışlarla ilgili olarak Üye Devletlerde cezalandırılmasını zorlaştırmamama, gerçekten imkânsız hale getirmeme” etkisine sahip olmamalıdır(93). (yukarıda alıntılanan Miraglia ve Van Straaten kararları).

34. Sonuç olarak, iki Mahkeme arasında bir kararın “kesin hüküm niteliği”nin belirlenmesinde önemli bir fark vardır. Bu fark, ABAD’ın yalnızca Şart’ta öngörülen temel hakların koruyucusu olmamasından, aynı zamanda kişilerin serbest dolaşımı ve cezasızlığı önleme ihtiyacı konusunda da koruyucu bir rol üstlenmesinden kaynaklanmaktadır. Strazburg Mahkemesi bu kararda, A ve B v. Norveç kararından esinlenmiş, verimlilik kaygısı güden ne bis in idem ilkesine ilişkin içtihadını meşrulaştırmak için Lüksemburg Mahkemesi’nin söz konusu cezalandırma temeli üzerinden gelişmiş yaklaşımını kullanılmıştır. Böylece AİHM, birey temelli (pro persona) klasik felsefesini, katı otorite yanlısı (pro auctoritate) bir duruş lehine terk etmiştir(94).

İkinci Bölüm: A ve B v. Norveç kararının anlaşılmaz mantığı (para. 35-39)

1. Johannesson ve Diğerleri: En kötü korkuları doğrulama (para. 35-36)

35. Azınlık, A ve B v. Norveç kararındaki “süre ve esas açısından yeterli yakın ilişki” testine(95) tekrar başvurmaktadır. Bu test hakkındaki düşünce- Sayfa 1550 lerimi başka yerlerde de ifade ettim(96). Ne yazık ki, daha yeni olan içtihatlar sadece en kötü beklentilerimi doğruladı. Johannesson ve Diğerleri kararında(97) AİHM, vergi mükelleflerinin vergi beyannamelerinin doldurulmasına ilişkin yasal zorunluluklara uyulmasını sağlamak için örtüşen amaçlara sahip olsalar bile, iki ceza ve vergi yargılaması arasında “süre açısından sınırlı örtüşme ve delillerin büyük oranda bağımsız toplanması ve değerlendirilmesi” nedeniyle, yeterince yakın bir ilişki bulunmadığını tespit etmiştir(98). AİHM sözde ölçülülük testini uygularken, Temyiz Mahkemesi’nin başvurucuları sırasıyla 12 ve 18 aylık ertelenmiş hapis cezasına ve adli para cezası ödemeye hükmettiğini, adli para cezasına hükmederken yargılama sürecinin aşırı uzun sürmesini ve başvurucular aleyhine idari para cezası niteliğindeki vergi cezalarına hükmedildiğini dikkate aldığını ama bu konuda nasıl bir hesaplama yapıldığına dair herhangi bir detaya yer vermediğini belirtmiştir. Bununla beraber, hapis cezasının belirlenmesinde Temyiz Mahkemesi, yalnızca yargılama sürecinin aşırı uzunluğunu değerlendirmiştir. Ayrıca, AİHM, vergi cezalarının mahsup edilmesi durumunda, vergi idaresi tarafından verilen cezanın, ceza yargılamasında hüküm kurulurken yeterince dikkate alındığı sonucuna varmıştır.

36. Büyük Daire’nin hem ceza yargılaması sonunda hem de vergi idaresi tarafından uygulanan yaptırımları genel olarak orantılı bularak, “süre açısından sınırlı örtüşme ve delillerin büyük oranda bağımsız toplanması ve değerlendirilmesi” adı altında daha az önemli, tamamen usuli koşullara daha fazla ağırlık vermesi ve kendi temel nitelikteki esasa ilişkin bulgularını göz ardı etmesini anlamak mümkün değildir. Bu usuli koşulların, iki yargılamanın yürütülüş biçimini esaslı bir şekilde etkilediğini varsayarsak bile (ki Daire böyle bir tespit yapabileceği halde yapmamıştır), söz konusu koşullar, her halükârda, yine de Daire’ye göre, her iki yargılamanın sonucunun orantılı olmasını engellememiştir. Sonuç olarak, başvurucuların, gerekli yakın ilişkiye sahip olmayan iki farklı yargısal ve idari süreç sonunda, farklı makamlar tarafından aynı veya esas olarak aynı fiil için yargılanması ve cezalandırılması sonucunda aşırı bir yük yüklendiği tespitinin yapılabilmesi, ilkesel bir yaklaşımdan çok, hâkimlerin heveslerine bağlıdır(99). Sayfa 1551

2. Mevcut davada çifte yargılama illüzyonu (para. 37-39)

37. Mevcut kararda, A ve B testinin ne kadar yüzeysel olduğunu tekrar kanıtlamaktadır. Azınlık, “her iki soruşturmanın ve başvurucuya verilen her iki cezanın, karayolu güvenliği için risk teşkil eden davranışları caydırma konusunda aynı genel amacı takip ettiğini” kabul etmektedir(100). Azınlığa göre “ilk” yargılama süreci bir bütün olarak ve “ikinci” yargılama sürecinin ilk kısmı aynı makam tarafından yürütülmüştür ve “her iki” soruşturmada da aynı deliller sunulmuştur”(101).

38. Yukarıda belirtilen tüm “unsurlar”(102) A ve B testine göre yargılamaların tekrarlanmadığına işaret etmesine rağmen, Azınlık tekrarlandığı sonucuna varmıştır. Bu sonuca dayanak olarak iki gerekçe ileri sürülmüştür. İkisi de ikna edici değildir. Bunlardan ilki, “mevcut başvuruda, başvurucuya verilen iki cezanın birleştirilmemesi”(103) şeklindedir. Bu gerekçe yerinde değildir çünkü savcılık, 7 Ağustos 2008 tarihli kararı uyarınca başvurucu tarafından ödenen para cezasının geri ödenmesini emretmiş(104) ve başvurucu iade talebinde bulunmamıştır(105). Mantıken, Devlet idari para cezasının uygun olmadığını kabul ettiğinden ve halihazırda para cezası verilen kişiye ödenen tutarı iade etmeyi kabul ettiğinden dolayı cezaların birleştirilmesi mümkün olmaz(106).

39. Azınlık, “iki” yargılamanın birbiri ardına gerçekleştiğini ve herhangi bir zamanda aynı anda gerçekleştirilmediğine dair ikinci bir gerekçe ileri sürmektedir(107). Azınlık, “iki” ibaresini bu şekilde tırnak içinde yazarak, bu gerekçenin yüzeyselliğinin altını çizmektedir. Daha da kötüsü, azınlık süre açısından yakın ilişkiye dair A ve B v. Norveç kararındaki ölçütlerini bile uygulamamaktadır(108). Bu ölçütü uygulamış olsalardı, 7 Ağustos 2008 tarihli Sayfa 1552 savcının kararı ile 7 Ocak 2009 tarihli üst düzey savcının kararı ile yakın bir ilişki olduğu sonucuna varmak zorunda kalacaklardı(109). Aşağıda gösterildiği gibi, A ve B v. Norveç’in talihsiz etkisi burada sona ermemektedir.

Üçüncü Bölüm: Mihalache kararının çifte karakteri (para. 40-53)

1. Liberal yaklaşım (para. 40-43)

a. Beraat ya da mahkûmiyet kararı verme konusunda yetkili mercinin geniş yorumlanması (para. 40-41)

40. Azınlık, gerekçe olarak Fransızca versiyonda kullanılan “karar/ilam” kelimesini karşılamayan Protokol No. 7’nin İngilizce metninde yer alan “beraat” ve “mahkûmiyet” kavramlarının “geniş bir yorumunu”(110) öne sürmektedir. Bu temelde, azınlık, ne bis in idem güvencesinden faydalanmak için, kesin kararın (“kesin hüküm niteliğinde beraat ya da mahkûmiyet kararının”) “adalet yönetimine katılan bir makam tarafından verilmesinin”(111) yeterli olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, savcılığın idari bir para cezasına da hükmeden kovuşturmaya yer olmadığı kararı, AİHS Protokol No. 7, m. 4’ün amaçları kapsamında bir “mahkûmiyet kararı”na eşdeğer sayılabilir. Ne bis in idem ilkesinin bu “koruyucu” yaklaşımı/önleyici etkisi(112) hem söz konusu kararın önemini arttırmakta hem de ceza muhakemesinde sanıkların korunması konusunda bir adım daha ilerlemeye katkı sağlamaktadır.

41. Özetle, Azınlık, AİHM’nin Marguš v. Hırvatistan kararında(113) belirtilen “soruşturma ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi bir mahkûmiyet ya da beraat kararı değildir ve AİHS Protokol No. 7, m. 4 bu durumlarda uygulanamaz” şeklindeki ilkeyi yeniden tanımlamakta ve sınırlamaktadır(114). Sayfa 1553

b. Soruşturmanın sanık aleyhine açılabilmesi ihtimalinin dar yorumlanması (para. 42-43)

42. Azınlık, AİHS Protokol No. 7’ye dair Açıklayıcı Rapor’u esas alarak Protokol No. 7, m. 4(2)’de yer alan yeniden yargılama nedenlerini (davanın sonucunu etkileyebilecek yeni delillerin ortaya çıkması ya da önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun olması) yorumlamaktadır(115).

43. Kesin hükümle sonuçlanmış bir davanın yeniden açılması için ilk koşul, davanın sonucunu etkileyebilecek yeni veya yakın zamanda keşfedilmiş delillerin ortaya çıkmasıdır. İkinci koşul, daha kesin bir şekilde kavramsallaştırılmıştır: “beraat kararı verildiği ya da yasada öngörülen cezadan daha hafif bir cezaya hükmolunduğu durumlarda yargılamanın şüpheli aleyhine yenilenmesi, sadece önceki yargılamada yargılamanın ciddiyetini önemli ölçüde sarsacak derecede esaslı bir usuli eksiklik olması halinde mümkün olabilir”(116). Savcı veya üst düzey mahkeme tarafından delillerin sadece yeniden değerlendirilmesinin bu ölçütü yerine getirmediği sonucuna varmak mümkündür. Mahkeme’nin vardığı sonuç doğrudur. Bazı suçların ciddiyetinin değerlendirilmesinde uygulamayı standartlaştırmak için de yeniden yargılama yapılamaz.

2. Liberal olmayan yaklaşım (para. 44-53)

a. Esasa ilişkin değerlendirmenin kapsamının daraltılması (para. 44-51)

44. Tam tersine, mevcut karar AİHS Protokol No. 7, m. 4’te yer alan beraat ve mahkûmiyet kavramları için sağlam olmayan bir teorik temel sunar. Nitekim, kararın 96. ve 98. paragrafları en hayal kırıklığına uğratıcı bölümleridir. Azınlığın yaklaşımı, beraat ve mahkûmiyet tanımını geliştirmektedir ve bu iki kavramın ayırt edici özelliklerini ele almamaktadır. Azınlığın savcının 7 Ağustos 2008 tarihli kararının AİHS Protokol No. 7, m. 4 için bir “mahkûmiyet” olduğu sonucuna varması hukuk tekniğine uygun bir düşünce biçimine uygun değildir (kazuistik bir yaklaşımla bu sonuca ulaşmıştır)(117). Nitekim azınlık el yordamıyla birtakım kavramları tanımlamaya çalışmaktadır. Başka bir deyişle, Mahkeme denizde pusulasız seyahat etmektedir.

45. Azınlığın bir tanım ortaya koyma girişimi şundan ibarettir: “beraat veya mahkûmiyet ifadeleri, davanın koşullarının değerlendirilmesinin ar- Sayfa 1554 dından sanığın “cezai” sorumluluğunun belirlenmesi, başka bir deyişle “esas hakkında karar verilmesidir”(118). Azınlığın “beraat” ve “mahkûmiyet” kavramlarının özü olan “davanın esasına ilişkin karar” kavramı, 98. paragrafta tartışmaya açık terimlerle ele alınmıştır.

46. İlk olarak, “esas hakkında karar” gibi “unsurlar(119)”, kavramın olası unsurları (“olması muhtemel”(120)) anlamına gelir, yani olmazsa olmaz (sine qua non) unsurlar arasında yer almazlar. Başka bir deyişle, bu “unsurların” varlığı, mutlaka “esas hakkında bir karar” (ve dolayısıyla bir beraat veya mahkûmiyet) olduğu anlamına gelmez. Buna karşılık, bu unusrlar mevcut olmasa bile “esas hakkında bir karar” (ve bu nedenle bir beraat veya mahkûmiyet) olabilir. Azınlık bunun ne zaman ortaya çıkabileceğini netleştirmemektedir.

47. İkinci olarak, azınlık “mağdurun tanık olarak dinlenmesi” unsurunu, “esasa ilişkin bir karar”(121) verildiğini gösteren muhtemel bir olgu olarak nitelendirmektedir. Bu iki olgu arasındaki ilişki, açıkça dayanaktan yoksundur. Mağdur ile görüşülmeden, vakıanın “esaslarına dair bir tespit” yapılabilir. Sonuç olarak, ne bis in idem ilkesinin ihlâli, mağdurun rastgele tanık olarak dinlenmesi olgusuna bağlı değildir. Bu ilişkinin kurulması, kararın 43. paragrafında alıntılanan talihsiz Kossowski içtihadının(122) ABAD içtihat hukukunun özelliklerini dikkate almadan benimsenmesinden kaynaklanmaktadır. Hukuki açıdan azınlık, ABAD içtihat hukukunun arka planının “kişilerin serbest dolaşımını sağlama” ve “özgürlük, güvenlik ve adalet ilkeleri kapsamında bölgede suçun önlenmesi ve mücadele edilmesini teşvik etme”(123) gereklerine hizmet ettiğini göz ardı etmektedir. Bu son amaç, bir uluslararası teamül hukuku ilkesi olarak ne bis in idem ilkesinin başvuru yollarının tüketilmesi (Erledigungsprinzip)(124) yönü ile çelişmekte, hatta çatışmaktadır. Karşılıklı cesaretlendirme ile çoğalan sıkıntılı içtihatların “kısır döngüsü” geçtiğimiz günlerde Menci’yi(125) etkileyen A ve B v. Norveç kararı ile Sayfa 1555 başladı. Şimdi Kossowski ve ona eşlik eden kararlar, Mahkeme’nin mevcut kararında iz bırakmaya başlamıştır.

48. Üçüncü olarak, azınlık “kanıtların yetkili makam tarafından toplanıp incelenmesi” unsurundan bahsetmektedir. Bu unsur, Miraglia içtihadını çağrıştırmaktadır. Söz konusu karar, CISA madde 54’teki “kesin kararın” gerekliliklerini yerine getirmek için “davanın esasına ilişkin herhangi bir tespit”in varlığını aramaktadır(126). Miraglia davasında, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar, “davalının suçlandığı yasadışı davranışla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadan” verilmişti(127).

49. Yine de azınlık, herhangi bir delil toplanmadan ve incelenmeden res judicata olan çok sayıda “kesin karar” örneği olduğunu dikkate almamaktadır. Bu konuda, şüpheli ya da sanığın vefatı, şüpheli veya sanık kurumun terkini, ceza zamanaşımının sona ermesi, genel ya da özel af ya da şikâyetin geri alınması sonucunda yargılamaya son verilmesi kararları örnek olarak verilebilir. Gasparini(128) davasında kararlaştırıldığı gibi, ceza zamanaşımı sebebiyle verilen beraat kararı, deliller incelenmeden verilmesine rağmen ne bis in idem korumasını hak eder. Büyük Daire’nin yaklaşımıyla ilgili sorun, “davanın ve sanığın suçluluğunun veya masumiyetinin koşullarının değerlendirildiğinin tespitinin, belirli bir davadaki işlemlerin ilerlemesiyle desteklenebileceği” varsayımına dayanmaktadır(129). Bu varsayım, davanın esasına ilişkin karar ve ne bis in idem kavramı birlikte ele alındığında iki kat yanlıştır. İki bin yıllık Avrupa hukuk tarihinin bize öğrettiği herhangi bir şey varsa, ne bis in idem teminatının toplanan veya incelenen delillerin miktarına ve kalitesine bağlı olmadığıdır(130). Ne bis in idem teminatını soruşturma ya da kovuşturmanın kapsamına bağlı olarak kazuistik, kolay manipüle edilebilir bir kavrama indirgeyecek herhangi bir yaklaşım, hukuki belirlilik sağlamaktan uzaktır. Ayrıca, böylesi bir yorum, iddia makamı ve soruşturma makamları, bir sebepten dolayı kapsamlı bir soruşturma yapmadıklarında sıklıkla onlara fayda sağlayacaktır. Özellikle düzgün ve kapsamlı soruşturulma yapılması bu makamlara atfedilebilir ise böyle bir fayda sağlanması kabul edilemez. Sayfa 1556

50. Dördüncü olarak, azınlık “bu deliller temelinde gerekçeli bir karar verilmiş” olması unsuruna atıfta bulunmaktadır(131). Ceza mahkemesi kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunun, ne bis in idem ilkesi ile hiçbir ilgisi bulunmadığını söylemek malumun ilamıdır. İki ilkenin birbiri ile karıştırılması kabul edilemez, çünkü kesin hüküm etkisi (res judicata) hüküm sonucunun aynı olması halinde söz konusu olacaktır, kesin hüküm etkisinden söz edebilmek için delillerin incelenmesi sırasında ileri sürülen gerekçelerin aynı olması aranmaz.

51. Son olarak, azınlık şu şekilde bir unsur belirlemektedir: “İlgili kişiye atfedilen davranışların bir sonucu olarak yetkili makam tarafından bir ceza kesilmesi”(132). Ayrıca, bu ifadeyi nitelendirirken, cezanın “caydırıcı ve cezalandırıcı” olması gerektiğini eklemektedirler(133). CISA’nın(134) 54. maddesine aykırı olarak, ne bis in idem teminatından faydalanmak için cezanın infaz edilmesini ya da infaz edilmesine başlamasını aramamaktadırlar. Mantık yine aynıdır: bir mahkûmiyet kararının kesin hüküm etkisine sahip olması ve dolayısıyla ne bis in idem teminatından faydalanması, cezanın infaz edilip edilmemesi gibi tesadüfi bir koşula bağlanamaz. Nitekim infaz edilmeme, mahkûm olan kişinin değil, çoğunlukla Devlet’in kusurundan kaynaklanmaktadır.

b. Hükmün kesinleşmesi konusundaki belirsizlik (para. 52-53)

52. Azınlık, AİHS Protokol No. 7, m. 4’ün amaçları doğrultusunda “kesin hüküm” kavramının özerk bir kavram(135) olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Benzer biçimde, Ceza Yargılarının Milletlerararası Değeri Avrupa Sözleşmesi’ne ve söz konusu sözleşmenin Açıklayıcı Raporu’nun(136) 22. ve 29. paragraflarına göre, bir kararın kesinleşmesi, “karara karşı olağan başvuru yollarının mevcut olup olmadığına veya tarafların hak düşürücü sürelerin dolmasına izin verip vermediğine” bağlıdır. Azınlığın bu yaklaşımı yerinde- Sayfa 1557 dir. Bu açık “kesin hüküm” tanımı, 7 Ağustos 2008 tarihli savcılık kararının, AİHS’nin özerk anlamı dahilinde, olay sırasında yürürlükte olan Romanya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2491. maddesinde belirtilen hak düşürücü sürenin sona ermesi ile kesinleştiği sonucuna varmak için yeterlidir.

53. Maalesef, azınlık “kesin hüküm” kavramına ilişkin incelemesini bu noktada kesmemektedir. AİHS Protokol No. 7, m. 4’te “öngörülen korumadan faydalanabilme şartı”(137) olarak A ve B v. Norveç kararında ortaya konulan “yasaların uygulanmasının öngörülebilirliği” ölçütüne atıfta bulunmaktadır. Söz konusu mantık yürütme, yanlış hukuki düşünme biçiminin ve keyfi uygulamanın simbiyotik birliğinin mükemmel bir göstergesidir. Hukuki öngörülebilirlik ile ne bis in idem teminatı arasında kurulan bağlantı, Ceza Yargılarının Milletlerararası Değeri Avrupa Sözleşmesi’nin öngördüğü ve Mahkeme’nin önceki içtihatlarında(138) kabul edilen ve olağan kanun yollarına başvuru süresinin bitimi olarak ifade edilen “kesinlik” tanımıyla açık bir şekilde çelişmektedir. Daha da kötüsü, bu çelişki, hukuki öngörülebilirliğin azınlık tarafından öznel biçimde algılanması, başka bir ifadeyle hukuki öngörülebilirliğin şüpheli/sanık için sağlanması (yasanın başvurucu tarafından erişilebilir olması(139)) sebebiyle derinleşmiştir. Azınlık tarafından “kesin” hükmü tanımlarken “nesnel ölçüt”(140) ihtiyacının kabul edilmesine rağmen “kesinlik” kavramının, “kanunun uygulanmasının öngörülebilirliği” gibi öznel bir ölçütle sulandırılması, hem şaşırtıcı hem de çelişkilidir.

Sonuç (para. 54-55)

54. Mihalache, zayıf bir karardır. Bu durumun tek nedeni, kararın Büyük Daire’nin hâkimlerinin azınlığı tarafından desteklenen bir gerekçeye sahip olması değildir. Aynı zamanda ve daha önemlisi, bu karar, bir yandan, AİHS Protokol No. 7, m. 4 kapsamında “mahkûmiyet” kararı kavramını liberal ve geniş bir şekilde yorumlama iddiasında bulunmakta, öte yandan, aynı kapsamdaki “kesin hüküm” kavramını A ve B’den esinlenerek, verimlilik odaklı, kısıtlayıcı ve liberal olmayan bir yorumunu ortaya koymakta olduğu için karışık ve kafa karıştırıcı bir mesaj göndermektedir. Azınlık tarafından benimsenen “esasa ilişkin karar verme” ölçütü, davalının suçlandığı yasadışı fiilden dolayı iki kere cezalandırılmasını engellemeye yönelik değildir. Aksine, soruşturma ve kovuşturma makamları yargılama faaliyetine yürütürken kusurlu olsalar bile Devlet baskısını en üst düzeye çıkarmak için tasarlan- Sayfa 1558 mıştır. Bu kadar baskıcı bir strateji, Büyük Daire’nin, özellikle Kossowski olmak üzere, CISA’nın 54. maddesi ile ilgili Lüksemburg içtihadının sorgusuz sualsiz kabul edilmesinin bir sonucudur.

55. Mevcut kararın ikili karakteri, “adalet yönetimine katılanların” savcıları da içerecek geniş yorumu(141) ile “esas konusunda karar” kavramının savcılar tarafından titiz olarak yürütülmeyen soruşturmaları dışlayan dar yorumu(142) arasındaki çelişkide kendini göstermektedir. Benzer bir çelişki, A ve B kararında “bir bütün olarak uygulamanın öngörülebilirliği” ölçütüne dayanarak kesin hükmün tanımlanması(143) ve “yargılamadaki esaslı kusur” kavramının dar yorumlanarak yargılamanın yenilenmesinin gerekçelendirilmesi(144) arasında da yer almaktadır, bunlar her ne demek oluyorsa. Sayfa 1559

3. Değerlendirme

Mihalache v. Romanya kararı, AİHM’nin ne bis in idem ilkesinin unsurlarını tanımlamanın ötesinde geniş kapsamlı bir ihlâl kararıdır. Büyük Daire kararında kesin hüküm kavramı, ne bis in idem ilkesinin istisnaları, hiyerarşik olarak üst düzey savcının yetkisi ve savcılık kararlarının niteliği gibi birçok konuyu ele almıştır.

Çalışmamızın konusunu oluşturan Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü dışında dokuz yargıç (yedisi ortak olmak üzere) daha mutabık görüş(1) yazmıştır. Başka bir ifadeyle, Mihalache kararının gerekçesine Büyük Daire’yi oluşturan 17 yargıcın 10’u katılmamaktadır. Bu durum başvurunun sonuçlanmasından önceki yaklaşık 9 yıllık süreçte karar gerekçesi ve metnine ilişkin ortak bir anlayış benimsenemediğinin göstergesidir.

Aşağıda öncelikle Mihalache kararının ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşündeki temel tespit ve eleştirilerin önemi ortaya konulmaya çalışılacaktır. Devamında Büyük Daire’nin ne bis in idem ilkesinin unsurlarını önceki içtihatlarından hangi açılardan farklı yorumladığı, Büyük Daire görüşünün yaklaştığı ABAD içtihatları ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü çerçevesinde AİHM kararının eleştirisi ele alınacaktır. Üçüncü olarak, Türk hukukunda savcının idari para cezası verme konusundaki yetkisi ve kararın Türk hukukuna etkisi tartışılacaktır. Son olarak, konuya ilişkin genel bir değerlendirme yapılacaktır.

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

3.1.1 Temel Kavram ve Hukuki Sorunlar

Mihalache v. Romanya kararına konu olayda özetle, başvurucu kanındaki alkol seviyesinin ölçümü için biyolojik örnek vermeyi reddetmiştir. Bu sebeple hakkında savcı tarafından 7.8.2008 tarihinde idari para cezası kesilerek verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, üst düzey savcı tarafından 7.1.2009’da kaldırılmış ve başvurucu aleyhine özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükmedilmiştir.

Kararda Büyük Daire’nin ele aldığı temel hukuki sorunlar üç etaplı olarak şu şekildedir: Sayfa 1560

(i) Somut olayda iki farklı ceza soruşturması sonucunda hem idari para cezası hem de özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmesi, AİHS Protokol No. 7, m. 4 kapsamında aynı suçtan dolayı birden fazla yargılama yapılması ve birden fazla ceza verilmesi olarak nitelendirilebilir mi?

(ii) Savcının idari para cezası keserek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararı, mahkûmiyet ya da beraat anlamına gelen bir kesin hüküm olarak nitelendirilebilir mi?

(iii) Kesin hüküm ise AİHS Protokol No. 7, m. 4 (2)’de yer alan yeniden yargılama yapılabilecek istisnai hallerden biri somut olayda mevcut mudur?

İlerleyen bölümlerde yer alan AİHM kararlarından anlaşılacağı üzere Mahkeme bu soruların bir bölümüyle daha önce de karşılamış ve cevaplamıştır. Değerlendirmeye aldığımız bu kararın önemi ise AİHM’nin kesin hüküm kavramını ve ne bis in idem ilkesinin istisnalarını ilk defa Büyük Daire sıfatıyla tanımlamış olmasıdır.

3.1.2 Mutabık Görüşteki Önemli Tespit ve Eleştiriler

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşüne göre Mihalache kararı ne bis in idem ilkesinin kapsamını ve unsurlarını belirlemek konusunda özetle iki açıdan sorunludur: ne bis in idem ilkesinin unsurlarını tanımlarken yarattığı hukuki belirsizlik ve Büyük Daire’nin kararını gerekçelendirmesinde benimsediği tutum.

Söz konusu tutumu somutlaştırmak gerekirse Büyük Daire, tüm Taraf Devletler için ortak bir payda oluşturmaya çalışmaktadır, ancak Taraf Devletlerin iç hukuklarında savcılık teşkilatı, savcıların yetkisi ve kesin hüküm kavramının nasıl ele alındığını ve ülkeler arasındaki benzerlik ve farklılıkları incelemeksizin karar vermiştir.

Elbette Taraf Devletlerin AİHM önünde iç hukuk sistemlerini açık ve net bir biçimde anlatması oldukça önemlidir, ancak somut olay özelinde Büyük Daire’nin ulusal hukukların yapısını ve ulusal hukuk sistemlerinde güncel gelişmeleri göz önüne alması gerekmektedir. Zira her ne kadar AİHS Protokol No. 7, m. 4 aynı suçtan dolayı birden fazla yargılanma ve cezalandırma konusunda mutlak bir yasak öngörmüş olsa da bu durum devletlerin cezalandırma alanında hiçbir takdir yetkileri olmadığı anlamına gelmemektedir.

Üstelik karar kapsamında teknik konular ve kavramlar ağırlıklı olarak ele alındığı için Büyük Daire, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin deyimiyle “denizde pusulasız” hareket etmiş ve “el yordamıyla birtakım kavramları tanımlamaya” çalışmıştır. Bu noktada Büyük Daire, bu kavramları Avrupa Sayfa 1561 Adalet Divanı kararlarını esas alarak, ancak bu kararların özelliklerini ve AB sistemi açısından mantığını dikkate almaksızın tanımlamaya çalışmıştır.

Hukuki belirsizliğe yol açan bir diğer husus, hukuki sorunun ele alınışıdır. Yargıç Pinto de Albuquerque karardaki hukuki sorunun yanlış tespit edildiğini, mevcut olayda tekrarlayan yargılamaların değil, aynı olayın yeniden yargılamasının söz konusu olduğunu belirtmektedir. Buna rağmen Büyük Daire, başvurucu aleyhine savcı tarafından verilen idari para cezası ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın kesin hüküm niteliğinde bir mahkûmiyet kararı olup olmadığını incelemek için kilit kararlarından biri olan A and B v. Norveç(2) kararında bis unsuru için ortaya koyduğu ölçütlerden uzaklaşmıştır.

Bu noktada hatırlatmak gerekir ki, Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre Büyük Daire’nin özgürlükler lehine bir yorumla savcıların da adalet sisteminin bir parçası olduğu gerekçesiyle beraat ya da mahkûmiyet kararı verebilecek bir makam olduğunu tespit etmesi ve soruşturmanın savcı tarafından sanık aleyhine yeniden açılabilmesi ihtimalinin dar yorumlanması kararın güçlü yönlerindendir.

Öte yandan Büyük Daire’nin bu yaklaşımı önceki içtihatları ile çeliştiği için Büyük Daire’nin içtihat birliğini sağlama görevi (AİHS m. 30) konusunda inanırlığını kaybetmesine yol açmaktadır. Aşağıdaki AİHM kararları incelendiğinde bu sorunun önemi net bir biçimde anlaşılmaktadır.

3.2 Karar ve Görüşün AİHM ve Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihatları ile İlişkisi

Tarihsel olarak ne bis in idem ilkesi, ceza hukukunun “sert çekirdeğinde” (3) yer alan suçlar (örneğin; öldürme suçu) konusunda birden fazla kez yargılanmama ve cezalandırılmaması amacıyla tesis edilmiştir(4). Her ne kadar Sayfa 1562 madde metninde (ve madde metninin resmî çevirisinde) suç ifadesi yer alsa da AİHM, dinamik yorum yöntemi kullanarak ne bis in idem ilkesinin kapsamını kabahatleri de kapsayacak biçimde genişletmiştir(5).

Hatırlatmak gerekir ki AİHM zaten Engel v. Hollanda kararı sonrasında kabahatlerin adil yargılanma hakkı korumasından faydalanması gerektiği çünkü kabahatlerin de suçlar gibi caydırıcı olduğu görüşündeydi(6). Mutabık görüşte sıkça atıf yapılan A and B v. Norveç kararından anlaşıldığı üzere, adil yargılanma konusunda artık müstekar hale gelen bu içtihadın, ne bis in idem ilkesini açısından da kullanılması, Avrupa Konseyi üyesi birçok devletin tepkisine yol açmıştır(7).

Üye devletlerin eleştirisinin A and B v. Norveç kararından tespit edebildiğim görünen gerekçesi, AİHM’nin ikincillik ilkesine aykırı hareket ederek AİHS’nin Protokol No. 7, m. 4’ün düzenleniş amacına aykırı yorum yapmasıdır. Aslında üye devletler, suç olarak düzenledikleri bir fiili kabahat olarak düzenleme ve cezalandırma konusundaki takdir yetkilerinin kısıtlanmasını istememektedir. Başka bir ifadeyle, AİHS’nin Protokol No. 7, m. 4’ün kapsamının kabahatleri de kapsayacak biçimde genişletilmesi devletlerin cezalandırma konusundaki takdir yetkisini kısıtlamaktadır.

AİHM, kanımca bu eleştirilerin tekrarlanmasının önüne geçebilmek adına Mihalache v. Romanya kararında savcı tarafından verilen idari para cezasının ne bis in idem ilkesinin korunmasından yararlandığını ifade ederken ayrıntılı bir biçimde gerekçelendirmiştir. Örneğin, Büyük Daire yeni tarihli kararlarında artık tekrar etmemesine rağmen inceleme konusu kararın 92. paragrafında AİHS’nin bir bütün olarak yorumlanması gerektiğine ilişkin içtihadını tekrarlamıştır.

Büyük Daire, alkol seviyesini belirlemek için “biyolojik örnek vermeyi reddetme suçu” ile korunan hukuki değer (yaşam hakkının, fiziksel bütünlüğün, çevrenin, kamunun ve özel mülkiyetin korunması), cezanın ağırlığı (iki ila yedi yıl arasında hapis) da göz önüne alarak, idari para cezası ile Sayfa 1563 sonuçlanan sürecin de cezai nitelik taşıdığına karar vermiştir. AİHM, idari para cezasının miktarının düşük olmasının (1000 Romen leyi/yaklaşık 250 avro) cezai nitelik taşımasını engellemediğine, nitekim idari para cezası ile ulaşılmak istenen amacın başvurucunun sebep olduğu zararı gidermekten öte başvurucuyu cezalandırmak ve caydırmak olduğuna işaret etmiştir(8).

Ne bis in idem ilkesinin ihlâl edildiğini söyleyebilmek için aranan diğer iki koşula geri dönmek gerekirse, AİHM, idem unsurunu somut olaydaki fiil ve failin aynı olması ya da esaslı olarak benzer olması şeklinde tanımlamaktadır ve kendini devletlerin iç hukuklarındaki tanımlamalarla sınırlandırmamaktadır(9). Mihalache kararında bu unsura ilişkin herhangi bir tartışma yoktur çünkü alt derece ve üst derece savcının soruşturmanın akıbetine ilişkin kararları aynı somut olaya dayanmaktadır(10).

Kararda bis unsurunun varlığından söz edebilmek için ise üç alt koşul aranmıştır: (i) muhakemelerin birbirini tamamlamaması/muhakemelerin tekrarlaması, (ii) mahkumiyete ya da beraata ilişkin bir kesin hükmün varlığı ve (iii) muhakemelerin tekrarlaması halinin AİHS Protokol No. 7, m. 4 (2)’de belirtilen istisnalardan birine girmemesi.

Mahkeme ilk koşulu incelerken “A and B v. Norveç testi” olarak ifade edilen “süre ve esas bakımından yakınlık” olması ihtimalini değerlendirmiştir(11). A and B v. Norveç kararında Büyük Daire, yargılamalar arasında süre ve esas bakımından yeterince yakınlık olması halinde, yargılamalar arasında bir uyum söz konusu ise artık tekrarlayan değil, birbirini tamamlayan yargılamalar olduğunu ifade etmektedir(12). Mihalache kararında ise alt düzey savcı tarafından yapılan soruşturma ve üst düzey savcının kararı sonrası yapılan Sayfa 1564 yargılamanın birbirlerini tamamlayan bir yargılama olmadığı sonucuna varılmıştır(13).

Mihalache kararında A and B v. Norveç testi uygulansaydı ne bis in idem ilkesinin ihlâl edildiği sonucuna varılması gerekirdi. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde belirtilen gerekçelere ek olarak(14) savcı kararları arasında “esas bakımından yakınlık” olmadığını söylemek akla yatkın değildir. Zira üst düzey savcı yeni bir soruşturma yapmamış, sadece “biyolojik örnek vermeyi reddetme” filini suç oluşturacak ciddiyette görmüştür. Ancak eğer A and B v. Norveç testi uygulansaydı AİHM, ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilip edilmediğini incelemeye devam edemezdi çünkü yukarıda ifade edildiği üzere A and B v. Norveç kararında Büyük Daire, yargılamalar arasında esas bakımından yakınlık olması halinde ne bis in idem ilkesinin ihlâl edilmeyeceğini belirtmiştir. Bu sebeple Mahkeme, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ifadeleriyle bir “çifte yargılama illüzyonunun” varlığına inanmayı seçmiştir(15).

Kanımca Büyük Daire’nin ilk başta mantık hatası olarak gözüken bu seçimi tesadüfi değildir. Zira mevcut olayda aynı konuda tekrarlayan bir yargılama olduğu sonucuna varmasaydı, savcının kararının maddi ve şekli anlamda kesin hüküm niteliğine sahip olup olmadığını tartışması gerekmeyecekti. Öte yandan Büyük Daire’nin kilit karar olarak tanımladığı oldukça yakın tarihli A and B v. Norveç içtihadından doyurucu bir gerekçe sunmaksızın vazgeçmesi, ne bis in idem ilkesine ilişkin AİHM içtihatlarını öngörülebilir olmaktan uzaklaştırmaktadır.

Benzer biçimde AİHM, yine Romanya’ya karşı verilen ve konu ve uygulanan iç hukuk açısından benzer nitelik taşıyan Horciag v. Romanya(16) kararında savcı kararlarının kesin hüküm niteliği taşımadığına karar vermişti. Marguš v. Hırvatistan kararında ise “soruşturma ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi bir mahkûmiyet ya da beraat kararı değildir ve Protokol No. 7, m. 4 bu durumlarda uygulanamaz” şeklindeki bir ilke ortaya koymuştur(17). Büyük Daire, bu kararlarından mevcut içtihadıyla Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ifadesiyle “sessizce” vazgeçmiştir.

Büyük Daire, ihlâl kararını gerekçelendirirken, AİHM ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararlarının yakınsaması oldukça etkisini göstermiş- Sayfa 1565 tir(18). Bu yakınsama sebebiyle Yargıç Pinto de Albuquerque, AİHM’nin “birey temelli (pro persona) klasik felsefesini, katı otorite yanlısı (pro auctoritate) bir duruş lehine terk ettiği”(19) düşüncesindedir. Avrupa Birliği hukukunun genel ilkelerinden biri olan ne bis in idem ilkesi, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın (“Şart”)(20) 50. maddesinde ve Schengen Anlaşmasını Hayata Geçiren Sözleşme’nin (“CISA”) 54. maddesinde düzenlenmiştir. İncelemeye konu kararlarda ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde atıf yapılan ABAD kararları, çoğunlukla CISA’nın 54. maddesini ilgilendirmektedir.

AB’nin yeknesak bir ceza hukuku mevcut bulunmamakla beraber, belli alanlarda AB ülkeleri arasında “yakınlaşmış” bir ceza sistemi bulunmaktadır(21). ABAD kararları, CISA’nın 54. maddesini başta bir üye devlette kovuşturmanın yapılmadığı durumlarda diğer üye devlette artık kovuşturma yapılamayacağı şeklinde yorumlamış ve bu sebeple AB hukuku açısından kamu davalarının mecburiliği(22) sistemine bir eğilim ortaya çıkarmıştır(23). Ayrıca ABAD, Bourquain(24) Vladimir Turanský(25) M.(26) ve Piotr Kossowski v. Generalstaatsanwaltschaft Hamburg(27) kararları ile savcı tarafından verilen birçok kararı(28) ne bis in idem ilkesinin kapsamında incelemiştir. Sayfa 1566

AB hukukunun olumlu gözüken yanlarının dışında, AİHM ve ABAD arasında bir kararın “kesin hüküm niteliği”nin belirlenmesinde önemli bir fark vardır. Söz konusu fark, AİHM’nin bis unsurunu incelerken de usuli yönden inceleme yapması sonucunu doğurmaktadır. Şöyle ki; ABAD, mahkûmiyet ya da beraata ilişkin bir kesin hüküm olup olmadığını incelerken, soruşturmanın geldiği aşamayı dikkate almakta ve esasa ilişkin değerlendirme yapılmasını mağdurun ifadesinin alınıp alınmadığı gibi bir takım usuli ölçütlere bağlamaktadır(29).

Bu yaklaşımın kaynağı Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ifadeleriyle; “ABAD’ın yalnızca Şart’ta öngörülen temel hakların koruyucusu olmamasından, aynı zamanda kişilerin serbest dolaşımı ve cezasızlığı önleme ihtiyacı konusunda da koruyucu bir rol üstlenmesi” dir(30). AİHM’nin cezasızlığı önleme amacıyla hareket etmesi, özgürlük ve güvenlik ikileminde güvenlik ağırlıklı politikalar benimseyen Taraf Devletlerin takdir marjını genişletecektir. Romanya ve Türkiye’nin AİHM bakış açısıyla güvenlik ağırlıklı politikalar benimseyen ülkeler arasında yer aldığı söylenebilir.

Bu usuli yönden yaklaşım şaşırtıcı bir gelişme değildir. Belirtmek gerekir ki AİHM, hak temelli yaklaşımını Interlaken Bildirgesi(31) ile başlayan süreçten itibaren hakları “usuli yönden inceleme” anlayışına (process based review) terk etmektedir. Usuli yönden inceleme anlayışı, AİHM’nin ulusal düzenlemelerin Sözleşme’ye uygunluğunu kendi bağımsız değerlendirmesiyle tespit etmesi yerine ulusal yargı organlarının başvuruya konu eylem ve işlem hakkındaki değerlendirmelerinin AİHS kapsamındaki temel hak ve özgürlükleri korumak açısından yeterli olup olmadığını incelemesinden ibarettir(32). Başka bir ifadeyle, usuli yönden inceleme ile AİHM ikincillik Sayfa 1567 ilkesinin gereği olarak devletlere insan haklarını koruma konusunda tanınan takdir marjını genişletmeyi hedeflemektedir.

AİHM, “A and B v. Norveç test”ini yine vergilendirmeye ilişkin bir uyuşmazlığı konu alan Jóhannesson and Others v. İzlanda kararında da usuli yönden inceleme yapmak amacıyla kullanmıştır(33). Kanımca inceleme konusu karar da usuli yaklaşımının bir uzantısıdır çünkü Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşte altını çizdiği üzere Mahkeme, Romanya’daki ceza sisteminin yarattığı hukuki belirsizliğin başvurucuya yüklediği aşırı yükü tartışmak yerine savcılık kararlarının ve bu kararlara karşı Romanya hukukunun öngördüğü başvuru yolunun hukuki niteliğini tartışmıştır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Mihalache kararı, Türk hukuku açısından dört sebeple önemlidir.

İlk olarak, Türk ceza hukuku öğretisinde ağırlık görüş ne bis in idem ilkesinin kapsamına kabahatleri dahil etmez iken Mihalache kararı kabahatlerin de bu kapsamda yer aldığı konusundaki AİHM içtihadını yinelemiştir. Şöyle ki;

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 223/7’de(34) dolaylı şekilde düzenlenen ne bis in idem ilkesi, Türk ceza muhakemesi hukukuna hâkim ilkelerden biridir ve kesin hükmün olumsuz etkisi olarak tanımlanmaktadır(35). Öğretideki ağırlıklı görüşe göre, ne bis in idem ilkesinin uygulanabilmesi için fiilin, failin ve konunun aynılığı olmak üzere üç unsur yer almaktadır(36). Sayfa 1568

Türk ceza hukuku öğretisinde bir ceza davasında kesin hükme iki şekilde ulaşılacağı konusunda fikir birliği bulunmaktadır: (i) hükme karşı artık kanun yoluna gidilmeyecekse biçimsel kesinleşme yoluyla (şekli anlamda kesin hüküm) ve (ii) hükümle maddi hukuka ilişkin sonuçlar geleceğe yönelik olarak tespit edilmiş ve reddedilmişse maddi kesinleşme yoluyla (maddi anlamda kesin hüküm)(37). Mihalache kararındaki kesin hüküm tanımı, Türk hukuk öğretisindeki bu tanımı değiştirmemektedir.

Türk ceza hukuku öğretisinde ne bis in idem ilkesi, sadece ceza yasalarında yer alan bir suçtan dolayı birden fazla ceza davası açılamayacağı şeklinde tanımlanmıştır(38). Başka bir ifadeyle Türk öğretisinde bir fiilin hem suç hem de kabahat olarak kabul edilmesini bu ilkenin öngördüğü koruma kapsamında ele almayan görüşler mevcuttur(39). Yukarıda da ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere Zolotukhin v. Rusya kararından Mihalache kararına geçen süreçte AİHM, bu kabulü birçok kez çürütmüştür(40). Dolayısıyla AİHM’nin anlayışına göre ne bis in idem ilkesinin AİHS’ye uygun biçimde kapsamı belirlenecekse kabahatler de dahil edilmelidir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (KK) 15. maddesinin üçüncü fıkrası(41) ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararları(42) da bu görüşü destekler niteliktedir. Sayfa 1569

Kararın Türk hukuku açısından önemli olduğu ikinci nokta, Romanya ve Türk hukuku açısından savcının idari para cezası verme yetkisine sahip olması konusunda benzerliktir. KK’nın 23. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması ve kamu kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması halinde Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı vermesi yetkisine sahiptir. Romanya Hukukundaki düzenleme, bir fiilin ağırlık derecesine göre Cumhuriyet savcısına suç ya da kabahat nitelendirmesi yapma ve idari para cezasına hükmetme imkânı tanımaktadır(43).

Dikkat etmek gerekir ki Romanya hukukunda yer alan hükme kıyasla KK m. 23, Cumhuriyet savcısına sadece kabahat olarak düzenlenen (başka bir ifadeyle suç olarak düzenlenmemiş olan) bir fiile ilişkin idari para cezası uygulama imkânı tanımaktadır. KK’nın 15. maddesinin üçüncü fıkrası ise bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Öte yandan söz konusu madde aynı fiilin hem kabahat hem de suç olarak düzenlenebileceğini varsaymakta ve suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanabileceğini öngörmektedir. Dolayısıyla Türk hukuku açısından da kovuşturma şartı eksikliği gibi suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde savcılığın kabahat sebebiyle idari yaptırım uygulaması mümkün gözükmektedir. İlerleyen süreçte aynı fiilden dolayı tekrar bir soruşturma yürütülmesi ve özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmesi ise Türk hukuku açısından mümkündür.

Sonuç olarak; bir fiilden dolayı savcının idari yaptırım uygulama kararı verdiği ve yaptırım kararının itiraz edilmeyerek kesinleştiği durumlarda tekrar usuli işlem yapılarak ceza verilmesi -idari yaptırım kararı kaldırılsa dahi- ne bis in idem ilkesine aykırıdır. Türk hukuku da böyle bir olasılığa ihtimal verdiği için Mihalache kararındaki gerekçelerle Türkiye aleyhine bir ihlâl kararı verilmesi ihtimal dahilindedir.

Bununla bağlantılı olan ve Türkiye’yi ilgilendiren üçüncü önemli nokta, Mihalache kararından sonra ne bis in idem ilkesinin uygulama alanı sadece yargısal kararlarla sınırlı değildir(44). Başka bir ifadeyle, Mihalache kararına göre savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararı da şekli ve maddi Sayfa 1570 anlamda kesin hüküm niteliği taşıyabilir(45). AİHM ve Türk hukukuna göre bir kararın şekli anlamda kesin hüküm niteliği taşıması, olağan başvuru yollarının tüketilmesi ya da iç hukuktaki tanımlanmış zamanaşımı ya da hak düşürücü sürelerin dolmuş olmasına bağlıdır(46).

CMK m. 173/1’e göre suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilecektir. Dolayısıyla söz konusu on beş günlük sürenin bitimi tarihinden itibaren (Romanya hukukundaki 20 günlük süreye benzer biçimde) savcılığın kararı, (Başsavcılığın kararı kaldırma yetkisini kullandığı haller saklı kalmak üzere) kural olarak şekli anlamda kesin hüküm oluşturacaktır.

Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararı, esasa ilişkin bir değerlendirme içeriyorsa maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecektir(47). Mihalache kararına göre eğer örneğin; CMK m. 172/1 kapsamında deliller toplanmış, değerlendirilmiş ve bununla birlikte yeterli şüphe oluşmamışsa, kovuşturmaya yer olmadığı kararı maddi anlamda kesin hüküm oluşturacaktır.

Öte yandan Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde toplanan delilleri esas alan bu yaklaşım haklı olarak eleştirilmiştir. Zira Mihalache kararındaki kabullere göre savcılık makamının gerekli incelemeyi yapmaması sebebiyle şüpheliler kesin hüküm korumasından mahrum kalmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre bu mantık, ne bis in idem gibi temel bir hukuk ilkesinin uygulama alanını idarenin keyfiyetine bağlı olarak topladığı ya da toplamadığı delil miktarına ve kalitesine indirgemekte ve iki bin yıllık Avrupa hukuk tarihi kazanımlarını boşa çıkarmaktadır.

Bu kapsamda hatırlatmak gerekir ki Büyük Daire’nin bu kararıyla ve ABAD’ın içtihatlarıyla Avrupa ülkeleri açısından getirmek istediği kovuşturmanın mecburiliği ilkesi Türk hukukunda belirli istisnalar dışında zaten geçerlidir(48). Öte yandan Türk hukukunda kamu davasının açılmasının ertelenmesi gibi kovuşturmanın mecburiyeti ilkesinin istisnaları da mevcut- Sayfa 1571 tur(49). Çalışmanın konusunu aşmamak için burada incelenmeyen maslahata uygunluk ilkesinin geçerli olduğu haller, CMK’da açıkça belirlenmiş ve sınırlanmıştır.

Sonuç olarak, Mihalache kararındaki maddi anlamda kesin hüküm ölçütünün (esasa ilişkin karar) uygulanması durumunda, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin savcılığın kararları maddi anlamda kesin hüküm olarak nitelendirilebilecektir(50). Öte yandan CMK m. 173/5 uyarınca Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde kovuşturmaya yer olmadığı kararına ilişkin itiraz yolunun kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bu sebeple bu hallerde şekli anlamda kesin hüküm oluşup oluşmadığı belirsizdir. Şöyle ki; itiraz yolu kalmadığı için şekli anlamda kesin hüküm oluştuğu ve kararın verildiği anda kesinleştiği söylenebilecek olsa bile bu noktada aşağıda ele alacağımız üst düzey savcının alt düzey savcının kararını kaldırma yetkisi belirsizlik yaratmaktadır.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde de belirtildiği üzere Büyük Daire, savcılık kararlarına karşı başvuru yollarının öngörülebilirliği ve kesin hükmün oluşması arasında bir ilişki kurmuştur(51). Eğer Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılması hususunda takdir yetkisini kullandığı haller için herhangi bir başvuru yolu düzenlenmemişse ya da düzenlenmekle beraber bu yol öngörülemez ise AİHM, şekli anlamda kesin hüküm oluştuğuna hükmedecektir. Maddi ve şekli anlamda kesin hüküm oluşmuşsa, maslahata uygunluk ilkesi kapsamında verilen kararlar da kovuşturmanın yeniden açılmasını engelleyecektir.

Son ve belki de en önemli nokta, Romanya hukukuna benzer biçimde Türk hukukunda da savcılık teşkilatı hiyerarşik bir yapıya sahiptir(52). Hiyerarşik yapının bir gereği olarak alt düzey savcının kararı, herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın üst düzey savcı tarafından denetlenebilecektir. Üst düzey savcının sahip olduğu bu yetki, AİHS Protokol No. 7, m. 4(2)’de yer alan yeniden yargılama sebeplerinden birisi kapsamında değerlendirilecek Sayfa 1572 midir? Bu soru oldukça önemlidir çünkü Mihalache kararındaki ihlâl kararının gerekçesi Romanya hakkında bu soruya verilen olumsuz cevaptır.

AİHS Protokol No. 7, m. 4(2) uyarınca davanın sonucunu etkileyebilecek yeni delillerin ortaya çıkması ya da önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun olması gibi yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin varlığı halinde kesin hükmün olumsuz etkisinin kalkmasına izin verilmiştir. Benzer biçimde CMK m. 173/6 uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulmuş ve reddedilmişse, savcının aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve delillerin ortaya konularak sulh ceza hâkiminin denetimine sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla Mihalache kararı sonrasında dahi hiyerarşik yetki kullanımının ne bis in idem ilkesini kendiliğinden ihlâl edecek boyutta bir öngörülemez olduğunu söylemek mümkün değildir. Başka bir ifadeyle; savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararını kaldırma yetkisinin sınırlandırıldığı bu hal, Büyük Daire’nin kararı kapsamında da ne bis in idem ilkesine uygundur. Sayfa 1573

4. Yazarın Görüşü

2000’li yılların başından itibaren AİHM’nin Taraf Devletlerin iradesi dışında dinamik yorumla AİHS’nin kapsamını genişlettiği durumlarda devletlerin kararı yerine getirme konusunda direnç gösterdiği ve dolayısıyla bu kararlarının infazı aşamasında hukuki tartışmaların yaşandığı bilinmektedir. Günümüze kadar geçen süreçte AİHM kararlarının etkililiğini arttırmak amacıyla usuli yönden inceleme gibi ikincillik ilkesine uygun birçok önlem alınmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere Mihalache kararı da bu yaklaşımın bir ürünüdür.

Öte yandan ikincillik ilkesi ile çelişecek biçimde karar gerekçesinde ABAD kararlarına sıkça atıf verilmektedir. Büyük Daire bu şekilde ABAD’ın cezasızlığı önleme bakış açısını benimseyerek Taraf Devletlerin ceza muhakemesi politikasının yönlendirilmesi ve uyumlaştırılması amacına ulaşmaya çalışmaktadır. Yakın tarihli kararlarında devletlerin takdir marjını geniş yorumlayan AİHM’nin savcılık teşkilatı ve ceza soruşturmasının yürütülmesi gibi teknik ve ulusal hukuka özgü yönleri bulunan bir konuda (hem de içtihat birliği sağlama amacı taşıyan Büyük Daire kararıyla) ceza politikası belirleme görevi üstlenmesi tartışma yaratacak niteliktedir.

Üstelik bu durumda AİHS’ye taraf olmakla beraber AB üyesi olmayan Türkiye, Rusya gibi ülkelerin yargılama yetkisini tanımadığı bir yargı organının içtihatları ile bağlanması riski doğmaktadır. Bu açıdan örneğin; Türkiye’deki sistem yukarıda açıklandığı üzere kovuşturmanın mecburiliği ilkesi benimsendiği için genel olarak Mihalache kararındaki ölçütlerle uyumludur, ancak bir halde teorik olarak ihlâl kararı verilmesi mümkündür.

Şöyle ki; savcı tarafından maslahata uygunluk ilkesi kapsamında soruşturmaya ve kovuşturmaya yer olmadığı kararları ile birlikte KK m. 23/3 uyarınca idari para cezası verilebilir. Maslahata uygunluk ilkesi kapsamında itiraz yolu öngörülmediği için bu kararların üst düzey yetkili savcı tarafından kaldırılıp yeniden soruşturma başlatılması halinde -idari yaptırım kararı kaldırılmış ve hatta ödenen idari para cezası iade edilmiş olsa dahi- ne bis in idem ilkesi ihlâl edilmiş olacaktır. Bu halde ABAD içtihatları Türkiye açısından dolaylı da olsa uygulama alanı bulacaktır.

Görüldüğü üzere 9 yıllık beklentinin sonucunda verilmiş Mihalache kararı, belki de yıllar boyu sürecek tartışmalar başlatacak niteliktedir. Sayfa 1574

KAYNAKÇA