İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

5. Muršić v. Hırvatistan [BD]

20 Ekim 2016, Başvuru No: 7334/13

Cumhuriyet Savcısı M. Serhat Mahmutoğlu*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan) , Angelika Nußberger, Luis López Guerra, András Sajó, Mirjana Lazarova Trajkovska, Nona Tsotsoria, Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Paul Mahoney, Krzysztof Wojtyczek, Faris Vehabović, Egidijus Kūris, Jon Fridrik Kjølbro, Síofra O’Leary, Marko Bošnjak.

[AİHS m. 3]

Karar: AİHS m. 3, işkence yasağı, cezaevi koşulları, kişisel alan (4 m², 3-4 m² ve 3 m² altı), güçlü varsayım, kişisel alan kısıtlılığını telafi eden faktörler, hesaplama metodolojisi, ispat yükü, ulusal ve uluslararası standartlar.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin kısmi muhalefet şerhi: Esnek hukukun uluslararası hukuk ve Avrupa insan hakları hukukundaki yeri, evrimci yorum, Avrupa konsensüsü ve yumuşak hukukun Avrupa konseyi normatif sisteminin üç ayağı olarak sertleştirilmesi, tanınma kuralı, yumuşak hukukun sertleştirilmesi, “insan haklarının daha fazla gerçekleştirilmesi” ile Avrupa’da “ekonomik ve sosyal ilerleme”, cezaevlerinin aşırı kalabalıklaşması açısından cezaevinde esnek hukuku sertleştirme yönünde Avrupa ve dünya çapında eğilim, Avrupa Konseyi’nin normatif sisteminde sertleştirilmiş esnek hukuk prototipi olarak Avrupa Cezaevi Kuralları (ACK), cezaevlerinde çok kişilik konaklamalarda AİHS m. 3 kapsamında 3 m²’lik ve daha az alanlar.

İlgili Türk Hukuku: Bireysel başvuru, Anayasa ve AİHS ortak koruma alanı, AİHS m. 3 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 17 bağlamında içtihatların karşılaştırılması, insan onuruyla bağdaşmayan muamele, tutma koşulları, fiziki koşular, etkili giderim, tazminat

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvuru, ceza infaz kurumunda tutulma koşullarının yetersiz olması, ceza infaz kurumunun ailesinin bulunduğu şehre uzak olması, hijyen ile gıda ihtiyaçlarının tam olarak karşılanamaması ve özellikle de bir mahkuma düşen ortalama alanın çok az olması nedenleriyle Avrupa İnsan Hakları Sayfa 222 Sözleşmesi’nin (AİHS veya Sözleşme) 3. maddesinde güvence altına alınan işkence yasağının ihlâl edildiği iddiasına ilişkindir (para. 1-8).

Başvurucu 1987 doğumlu olup Hırvatistan vatandaşıdır (para. 9).

Silahlı yağma ve hırsızlık suçlarından toplam 2 yıl 11 ay hapis cezasıyla cezalandırılmıştır (para. 10-12).

Cezasının infazı için 16 Ekim 2019 ile 16 Mart 2011 tarihleri arasında Bjelovar Ceza İnfaz Kurumunda tutulmuştur. Başvurucu, 27 günü kesintisiz olmak kaydıyla toplam 50 gün boyunca kişi başı 3 metrekareden daha az yaşama alanı düşen bir odada tutulduğunu belirtmiştir para. 13-22).

Başvurucu, yine çok uzun bir süre, farklı tarih aralıklarında kesintili olarak kişi başı 3 ile 4 metrekare arasında yaşama alanı düşen bir odada tutulduğunu ileri sürmüştür (para. 17).

Başvuru dilekçesine, aşağıda muhalefet şerhinde yer verilen tablo eklenerek, başvurucunun tutulduğu odada günlük kişi başına düşen yaklaşık alan gösterilmiştir (bkz. s. 247-248).

Başvurucu, söz konusu tespit ve şikâyetlerini Hırvatistan Adalet Bakanlığı, Ombudsman ve derece mahkemeleri önünde dile getirmiş ancak tüm talepleri reddedilmiştir (para. 22-38).

Bunun üzerine Hırvatistan Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru da 18 Haziran 2012’de reddedilmiştir (para. 40).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Bay Kristijan Muršić tarafından, 12 Aralık 2012 tarihinde, Hırvatistan Devleti aleyhine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 34. maddesine uygun olarak başvuru yapılmıştır (para. 1).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İçtüzüğü’nün 51. maddesi uyarınca başvuru Birinci Daire’ye iletilmiştir. Başvuru, 8 Ekim 20132 tarihinde Daire tarafından hükümete bildirilmiştir (para. 4).

Daire, 12 Mart 2015 tarihinde, AİHS’nin 3. maddesinin ihlâl edildiği iddialarının kabul edilebilir olduğuna, diğer iddiaların kabul edilemez olduğuna karar vermiş; başvuruyu esastan incelemiş ve AİHS’nin 3. maddesinde güvence altına alınan işkence yasağının ihlâl edilmediğine karar vermiştir (para. 4).

Başvurucu, 10 Haziran 2015 tarihinde başvurunun Büyük Daire’de görülmesi talebinde bulunmuş ve bu talebi 6 Temmuz 2015 tarihinde kabul edilmiştir (para. 5). Sayfa 223

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi’nin (CPT), Birleşmiş Milletler ve diğer uluslararası insan hakları kuruluşlarının belirlediği standartlara göre ceza infaz kurumlarında her mahkûma tutulduğu odada en az 4 metrekare yaşama alanı düşmesi gerektiğini belirterek Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâlinin tespiti ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir (para. 67, 79-82).

Başvuruda ayrıca, ceza infaz kurumunun fiziki koşullarındaki diğer yetersizliklere de değinilmiştir.

Hırvatistan Devleti, başvurucunun yetersiz koşullarda tutulduğuna ilişkin şikâyetlerini usulüne uygun olarak iç hukuk aşamasında dile getirmediğini ve iddialarını ispatlamaya yeterli bilgi ve açıklama sunamadığını belirterek başvurunun reddi gerektiğini savunmuştur (para. 66, 83-86).

Hükumet ayrıca, başvurucunun, tutukluluğunun yetersiz olduğu iddiasıyla ilgili ayrıntılı bilgi veremediği ve Sözleşme’nin ve Anayasa’nın ilgili hükümlerine atıfta bulunmadığı için anayasa şikâyetinde uygun şekilde iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia etmiştir.

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

AİHM, öncelikle Hırvatistan Devletinin iç hukuk yollarının usulüne uygun şekilde tüketilmediği yönündeki kabul edilebilirlik savunmasına itibar etmemiş; iç hukuk yollarının usulüne uygun olarak tüketildiğini, başvurucunun şikâyetlerini ülke makamları önünde usulüne uygun olarak tükettiği sonucuna varmıştır (para. 68).

Öte yandan AİHM, her ne kadar başta İşkencenin Önlenmesi Komitesi olmak üzere Birleşmiş Milletler ve Uluslararası Kızılhaç Komitesi tarafından ortaya konulan uluslararası standartlara göre ceza infaz kurumlarında kişi başına düşen yaşam alanının en az 4 metrekare olduğu belirtiliyor ise de her davanın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (para. 91-171).

AİHM, ceza infaz kurumlarında tutulan kişi sayısının anlık olarak değişiklik gösterebileceğini, kişisel yaşam alanının 4 metrekarenin kuralının olarak her altına düştüğünde matematiksel olarak bir ihlâl sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir (para. 172-185).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Oybirliğiyle, aralıksız olarak 27 gün boyunca 3 metrekarenin altında kişisel yaşam alana sahip olan odada tutulma nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edildiğine, Sayfa 224

b. Yedi oya karşı on oyla farklı zamanlarda toplam 23 gün boyunca 3 metrekarenin altında kişisel yaşam alana sahip olan odada tutulma nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edilmediğine,

c. Dört oya karşı on üç oyla farklı zamanlarda tabloda belirtilen tarihlerde 3 ile 4 metrekare arasında kişisel yaşam alana sahip olan odada tutulma nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edilmediğine,

d. Başvurucuya, toplam 4.092,50 avro tazminat ve yargılama gideri ödenmesine karar verilmiştir. Sayfa 225

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi

İçindekiler

I. Giriş (para. 12)

Birinci Bölüm (para. 333)

II. Uluslararası hukuk içinde (bağlayıcı olmayan) yumuşak hukuk (para. 39)

A. UAD Statüsü 38(1) maddedeki uluslararası hukuk kaynakları (para. 37)

B. Kanunlaştırma olduğunda yumuşak hukuk (para. 8)

C. Kanunlaştırma çok az olduğunda ya da hiç olmadığında yumuşak hukuk (para. 9)

III. Avrupa insan hakları hukukunda yumuşak hukuk (para. 1022)

A. Anayasal bir ilke olarak evrimci yorum (para. 1013)

B. Hukuk kaynaklarının gayriresmîleştirilmesi (para. 1420)

C. Kurala uygunluğun kavramsal çerçevesi olarak Avrupa konsensüsü (para. 2122)

IV. Esnek hukuk ve Avrupa Konseyinin tanıma kuralı (para. 2333)

A. Uluslararası demokratik toplumun tanınması kuralı (para. 2326)

B. Esnek hukukun bağlayıcı hale getirilmesine bağlılık (para. 2730)

C. Bağlayıcı hukukun esnetilmesine ilişkin anayasal yasaklama (para. 3133)

İkinci Bölüm(para. 3459)

V. Esnek hukukun bağlayıcı hale getirilmesi (para. 3442)

A. Dünya genelinde (para. 3438)

B. Avrupa Konseyinde (para. 3942)

VI. Cezaevlerinin kalabalıklaşmasına karşı mücadele (para. 4347)

A. UKHK standartlarındaki asgari yaşam alanı (para. 4345)

B. ACK standartlarında asgari yaşam alanı (para. 4647)

VII. Mevcut davada Sözleşme standartlarının uygulanması (para. 4859)

A. Çoğunluğun çelişkili kümülatif yaklaşımı (para. 4853)

B. Tutarlı, pro persona kümülatif yaklaşım (para. 5459)

VIII. Sonuç (para. 6063) Sayfa 226

I. Giriş (para. 12)

1. Çoğunluğun aksine, başvurucunun, 4 metre kareden az kişisel bir alanda tüm süreyi geçirdiği Bjelovar hapishanesine yerleştirilmesine yönelik olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ihlâli yönünde oy kullandım.

2. Çoğunluk Bakanlar Komitesi, İşkenceyi Önleme Komitesi (CPT) ve Avrupa Suç Sorunları Komitesi (ASSK) Penolojik İşbirliği Kurulu (PİK) tarafından getirilen standartlara tabi olmadıklarını varsaydığı için, bu görüşün ilk kısmında, bu standartların hukuki yapısıyla ilgili asıl önemli sorunu ele almak istiyorum(1). Genel uluslararası hukuk içinde yumuşak hukukun (soft law) rolüne ilişkin açıklayıcı bir nottan sonra, Avrupa insan hakları hukukunun özel fonksiyonunun detaylı analizini ve buradan hareketle yumuşak hukukun bağlayıcı hale getirilmesinin evrimci yorumlamasını, Avrupa konsensüsünün ve Avrupa Konseyinin normatif sisteminin üçayağını oluşturduğunu kanıtlamaya çalışacağım. Bu görüşün sınırlı amaçları bakımından, Avrupa Konseyinin tanıma kuralı hakkında ve belli hukuki alanlarda, Avrupa’da “insan haklarının daha ileri düzeyde uygulanması” ve “ekonomik ve sosyal ilerlemesi” amacıyla yumuşak hukukun bağlayıcı olması için uzun süredir devam eden kararlılıkla ilgili bir tartışma sunacağım.

Daha sonra, bu görüşün ikinci kısmında, aşırı kalabalık hapishaneler ışığında, Avrupa ve dünya genelinde cezaevi yumuşak hukukuna doğru eğilim olduğunu göstereceğim. Ayrıca, Avrupa Cezaevi Kuralları (ACK), Avrupa Konseyinin normatif sistemindeki yumuşak hukukun bağlayıcılık prototipi olduğunu göstereceğim. Bu sertleştirilmiş yumuşak hukukta belirtilen apaçık standartlara dayanarak, çoğunluğun hapishanelerdeki aşırı kalabalık nedeniyle 3 m² ve hatta daha az yüzey alanı olmasının Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl etmediğini söylemelerinin hatalı olduğu sonucuna varıyorum. Sayfa 227

Birinci Bölüm (para. 333)

II. Uluslararası hukuk içinde yumuşak hukuk (bağlayıcı olmayan) (para. 39)

A. UAD Statüsü 38(1) maddedeki uluslararası hukuk kaynakları (para. 37)

3. Esnek hukuk, kendiliğinden gereksiz ve hatta zararlı bir kavram kargaşası (contradictio in terminis) olarak görülmektedir. Bazıları için, uluslararası hukukun abartılı anlamını gizleyen bir sloganvari terimdir; Devletlerin en başında muvafakat etmedikleri siyasi angajmanlarına empoze etme çabasıdır(2). Diğerleri için ise, yumuşak hukuk, uluslararası arenada bazı devletlerin ve üye olmayan devletlerin kapsamlı güç ve nüfuzunu gizleyen, Devletin onayını ve dolayısıyla yerel demokratik onay sürecini engelleyen “devlet iktidarını örten bir incir yaprağıdır”(3). Her iki durumda, egemenlik ve eşit Devletlerin eşitliği ilkesinin tehlikede olduğu söylenebilir.

4. Kabul edilmelidir ki, yumuşak hukuk Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nde listelenen klasik kaynaklar arasında dahil edilmemiştir (“UAD Statüsü”). Bu listeyi uzatmak için yapılacak bir hukuksal ya da doktrinel bir teşebbüs, ağır bir ispat yükü getirir. Eleştiriler de bu şekilde artarak devam etmektedir çünkü hukuk kaynaklarının gayriresmîleştirilmesi, uluslararası hukukun tanımına iki bileşenli yaklaşım ile sağlanan açıklık ve öngörülebilirliği bozacaktır. Basitçe ifade etmek gerekirse, anarşi ve sıradanlığa doğru yumuşak hukuk siyasetin bir yan ürününden başka bir şey olmazdı ve dolayısıyla uluslararası hukukun önemli fonksiyonuna zarar verirdi(4). Ya hep ya hiç, siyah-beyaz, tek başına basitleştirici ikilem zorluğu nedeniyle günlük karmaşa ile karşılaşacak ikili basitliğe dönüş iddiaları, yumuşak hukukun dehşet vericiliğine karşı ortaya atılmıştır.

ICJ Mevzuatından alınan argüman, yumuşak hukuk savunucuları ve taraftarları arasındaki mücadelede belirleyici değildir. Sayfa 228

5. Eski Uluslararası Daimi Adalet Mahkemesi’nin Statüsü’nün 38. maddesine karşılık gelen UAD Statüsü’nün 38. maddesinin kendisi kapsamlı değildir; örneğin, görünürde tek taraflı hukuki işlemlerin(5) ya da uluslararası kuruluşların hukuki tasarruflarının varlığı. İkinci Dünya Savaşından sonra uluslararası hukuktaki Kopernik değişiklikleri ışığında(6) 38. maddenin değişmez, uluslararası hukuku bir kez daha dehşete düşüren ve 1920’deki gelişme evresine göre teker teker sayılabilir hükümlerini sürdürmek zor olacaktır.

6. Sorun UAD Statüsü ile çözülemediği için, ilgili önemli özelliklerini ve varsa yumuşak hukukun katma değerini doğrulamak amacıyla yumuşak hukukun bağlayıcı hukuk ile karşı karşıya gelmesi halinde farklı bir çerçeveye oturtulması faydalı olabilir.

Bağlayıcı ve esnek uluslararası hukuku ayırt etmek için belirleyici olan önemli tek bir hukuki parametre/kıstas yoktur. Bağlayıcı hukuk gibi, yumuşak hukuk da muhatapları için genel yürütme kuralları belirlemeyi amaçlamaktadır. Her ikisi de uygulama yapısı gibi, daha fazla veya az doğru terminoloji ve kesin içeriği ile ifade edilebilecek normatif bir iddia ortaya koyar. Taşıdığı birden fazla forma bakılmaksızın, yumuşak hukuk bir antlaşma veya örfi hukukun uygulamaya hazır kuralı gibi görülebilir. Bir başka sorun da, uluslararası hukukun yargı yetkisi ve icra/infaz kabiliyeti açısından tamamen bağlayıcı olmamasıdır. Geleneksel olarak, icra/infaz yollarının ve hukuki denetimin eksiliği eksikliği uluslararası hukuku esnetmektedir.

7. Yine de, uluslararası yumuşak hukuk belirgindir ve sonuçları itibariyle bağlayıcı hukuktan ayırt edilebilir. Normatif iddiaya rağmen, yumuşak hukuk, prensipte, uluslararası kanuna aykırı fiiller için sorumluluğun klasik sonuçları olmaksızın önemsenmeyebilir. Ancak, uygulanmaması, olumsuz sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle, yumuşak hukuk muhatapları, bu hukuku izlememek için tamamen özgür değildir, çünkü böyle bir tercihin diğer olumsuz sonuçlarına katlanmak zorunda kalabilirler. Bunlar yalnızca ahlaki, siyasi veya doğası gereği itibar kaybettirici değildir.

B. Kanunlaştırma olduğunda yumuşak hukuk (para. 8)

8. Bir antlaşma hükmü mevcut olduğunda, bütünleyici yumuşak hukuk, yazarlarının niyetini açığa çıkarabilir(7). Antlaşma hukukunun bağlayıcı yönle- Sayfa 229 ri içine yerleştirilmiş normatif yükümlülükler kuvvetlendirilirken, yumuşak hukuk kendi normatif yoğunluğuna ve tutarlılığına katkıda bulunmaktadır(8). Ayrıca, onaylandıkları zaman ya da çözümsüzlükleri öngörülemeyen karmaşık ve teknik sorunlar çözülürken bağlayıcı belgelerin uygulanmasını kolaylaştırır. Kuruluşların, kurumların ve toplumların değişen ihtiyaçlarına bunları kolayca adapte eder(9).

C. Kanunlaştırma çok az olduğunda ya da hiç olmadığında (para. 9)

9. Uluslararası hukukun kanunlaştırması olmadığında ya da yetersiz kanunlaştırma olduğunda, yumuşak hukuk uluslararası kuruluşlar, üye Devletler ve üye olmayan devletlerin ilgili uygulaması olarak sayılır. Bir hukuki sorun uluslararası yumuşak hukukun konusu olduğunda, artık Devletlere ayrılmış alanın bir parçası olmaktan çıkar ve bu da Devlet onayına bağlı gelecekteki bağlayıcı hukukun önünü açar(10). En nihayetinde davranışın bir Sayfa 230 hukuki zorunluluk tescil ettiğinin kanaati ve uluslararası örfi hukuku oluşturan Devlet uygulamasını şekillendirebilir(11).

Bugüne kadar Avrupa Konseyinin yoluna ışık tutacak önemli bir çaba gösterilmemiştir- ve özellikle Mahkeme, kendi hukuki söyleminde gayriresmîleştirme hukuk kaynaklarının yayılmasına ve antlaşmanın Mahkemece okunmasında hukuk ve siyaset arasında suları bulandırmakla ilgili bazı eleştirilere rağmen yumuşak hukuku kullanır(12).

III. Avrupa insan hakları hukukunda yumuşak hukuk (para. 1022)

A. Anayasal bir ilke olarak evrimci yorum (para. 1013)

10. Sözleşme in a vacuum (boşluk içinde) yorumlanamaz, ancak diğer uluslararası ve yumuşak hukuk ile uyum içerisinde yorumlanmalıdır. Golder’dan bu yana, 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31(3)(c) maddesinde belirtildiği gibi taraflar arasındaki ilişkilerde geçerli olan uluslararası hukukun ilgili kural ve prensipleri göz önüne alınmalıdır(13). Mahkemenin bakış açısından, uluslararası insan hakları hukuku ve diğer uluslararası hukukun ya da sözleşmesel (contractual) ve kanun yapıcı antlaşmaların yorumlanması arasında yöntemsel bir farklılık yoktur ve bu nedenle aynı yorumlama yöntemlerinin uluslararası hukukun her iki Sayfa 231 alanında uygulanabileceğini varsayar. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”) uluslararası hukuk içindeki “bağımsız (kendine yeten) rejimlerin” olduğu yönündeki” itiraz edilen pozisyondan uzaklaşır(14). Hâkim Rozakis’in zarif bir şekilde ortaya koyduğu gibi, Strazburg yargıçları “ yalnızca (Mahkemenin) yorumlayıcı buluşlarından ya da Sözleşme’ye taraf Devletlerin yorumlarından inşa edilmiş fildişi kulenin muhteşem izolasyonu içinde çalışmazlar(15).

11. Bu yöntem, Sözleşme’nin günümüz koşulları ışığında yorumlanması anlamında Mahkemenin esas yorumlama ilkesi ile garanti edilmiştir(16). Tyrer ile Birleşik Krallık taslak kararında, yorumunda ulusal ve uluslararası hukukun gelişen normlarını göz önüne alınması gereken, “Sözleşme yaşayan bir belgedir (enstrüman)” ana motifini ilk kez kullanmıştır(17). Yirminci yüzyılın başından bu yana Amerika(18) ve Kanada(19) anayasal hukuku içine derinden yerleşmiş olan bu yorumlama tekniği Avrupa insan hakları hukukuna 1978 yılında getirilmiştir. Sayfa 232

12. Tyrer kararında, Isle of Man Başsavcısının, Sözleşme’nin eski 63. maddesi altında“ Adanın yerel koşulları ile ilgili olması nedeniyle” ileri sürülen argümanlarıyla karşılaşılmış ve sınırlı bir ölçekte adli cismani (bedensel) cezanın sürekli kullanımı bir caydırıcı olarak değerlendirilmiş ve Mahkeme şöyle yanıt vermiştir (para. 38):

“Avrupa Konseyinin Üye Devletlerinin büyük çoğunluğunda, adli cismani cezanın artık görülmediği, kullanılmadığı ve aslında bazılarında modern zamanlarda aslında hiç var olmadığını görmek kayda değerdir… Hiç değilse, bu cezanın kullanılabilirliği, bir Avrupa ülkesinde hukukun ve düzenin sağlanması için bir gerekliliktir”.

Isle of Man adasının Sözleşme’nin Girişinde atıfta bulunulan siyasi gelenekler, idealler, özgürlük ve hukukun üstünlüğü ortak mirasını tamamen paylaştığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna vararak, Mahkeme Isle of Man’in 3. maddenin uygulanmasını etkileyen yerel koşullar olduğu fikrini reddetmiştir ve buna göre, başvurucunun cismani cezasının söz konusu maddeyi ihlâl ettiğine karar vermiştir.

13. Bundan dolayı, Mahkemenin var oluşunun en başından bu yana, Sözleşme’nin evrimci yorumlanması, Avrupa Konseyinin üye Devletlerinin “ büyük çoğunluğunun” yerel hukuki çerçevesinin ve en nihayetinde sözleşmenin girişinde atıfta bulunulan siyasi gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü ortak mirasının değerlendirilmesine bağlı olarak metinin karşılıklı mutabakata dayalı okunması ihtiyacı ile yakından bağlantılıdır.

B. Hukuk kaynaklarının gayriresmîleştirilmesi (para. 1420)

14. Strazburg’da, yumuşak hukuk, Avrupa uzlaşma ve ortak değerler mirasının berraklaşmasındaki en önemli kaynak olmuştur ve olmaya devam etmektedir. Aslında, Tyrer’dan hemen sonra, Mahkeme, Avrupa konsensüsünün oluşturulabileceği hukuk kaynaklarını genişletmek için köklü bir adım attı. Marckx ile Belçika(20) kararında, Mahkeme, Avrupa Konseyi üye Devletlerinin “büyük çoğunluğunun” yerel hukukuna dayalı olan Avrupa’nın paylaşılan değerlerini ve aynı zamanda Uluslararası Kişi Halleri Komisyonu tarafından hazırlanan Davalı Devlet tarafından imzalanan ancak onaylanmayan Çocukların Anne ile İlişkisinin Tesis Edilmesi Antlaşması, davalı Devlet tarafından imzalanmayan Avrupa Konseyinin 1975 tarihli Evlilik Hayatının Dışında Doğan Çocukların Yasal Statüsüne İlişkin Sözleşmesi’ni ve sonuncu olarak evlenmemiş annelerin ve çocuklarının korunması amacını taşıyan 15 Mayıs 1970 tarihli Bakanlar Kurulu Kararını (70) 15 göz önünde bulun- Sayfa 233 durmuştur. 1962 ve 1975 Antlaşmalarının çok az tarafı olması nedeniyle, Mahkeme şöyle cevap vermiştir (ibid., para. 41):

“İlgili Antlaşmalar yürürlüktedir ve halihazırda Taraf Devletlerinin az olan sayısını tartışma konusu olan “gayrimeşru” ile “meşru” çocuklar arasında eşitliğin kabulünün reddine atfetmenin hiçbir sebebi yok. Aslında, bu iki antlaşmanın varlığı modern toplumlar arasında bu alanda açık bir önlem olduğuna işaret etmektedir”.

Anayasa mahkemelerinin yorum yöntemini yansıtan Mahkeme, daha da ileri giderek davalı Devleti kararın verilmesinden önce var olan yasal fiiller veya durumları yeniden açmaktan vazgeçerek “ AB Hukukunda olduğu gibi Sözleşme hukukunda da var olan” yasal belirlilik ilkesi ışığında kendi kararının etkilerini yumuşatmıştır. Bu amaçla, anayasa mahkemesi bulunan belli Taraf Devletlerde benzer bir çözümün varlığına atıfta bulunulmuştur; kamu hukuku, kanunu geçersiz kılan o mahkemenin kararlarının geriye dönük etki etmesini sınırlandırmıştır(21). Mahkeme, Avrupa Anayasa Mahkemesiymiş gibi, kendi kararlarının geçici etkisinin yumuşatılması zımni yetkisine uyum sağlamak için kendisi yasal belirlilik ilkesine başvurmuştur.

15. Daha sonra, Mazurek v. Fransa(22) kararında, Mahkeme yine, üye devletlerin evlilik birliğinin dışında doğan çocuklara eşit yasal muameleye verdiği “büyük önemin” bir kanıtı olarak o zaman yalnızca Avrupa Konseyine üye Devletlerin yalnızca üçte biri tarafından onaylanan ancak Davalı Devlet tarafından onaylanmamış olan Evlilik Hayatının Dışında Doğan Çocukların Yasal Statüsüne İlişkin Sözleşmesi’ne başvurmuştur.

16. Christine Goodwin(23) Vilho Eskelinen(24) ve Sørensen ve Rasmussen(25) davalarında, Mahkeme, henüz bağlayıcı olmayan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartına başvurmuştur. Ayrıca, McElhinney(26) kararında, o zaman davalı Devletin içinde bulunmadığı sekiz üye Devlet tarafından onaylanan Mahkeme Devletin Yargı Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne başvurmuştur. Glor(27) kararında, Mahkeme, ilgili hususlar Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından Sözleşme’nin kabulünden önce gerçekleşmiş olmasına ve davalı Devletin Mahkemenin kararı sırasında Sözleşme’yi onaylamamış olmasına rağmen “Engelli insanların ayrımcı muameleye uğramasını önleme ihtiyacı Sayfa 234 ile ilgili Avrupa ve dünya geneli konsensüs” temelinde Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesi’ne atıfta bulunmuştur.

17. Son olarak, dönüm noktası niteliğindeki Demir ve Baykara v. Türkiye, kararında aşağıdaki ilkeye:

“Sözleşme yaşayan bir belgedir ve insan haklarının korunması alanında gereken yüksek standardı yansıtması amacıyla günümüz koşulları altında ve uluslararası hukuktaki gelişmelere uygun olarak yorumlanmalıdır, dolayısıyla, demokratik toplumların temel değerlerinin belirlenmesinde daha büyük bir değişmezlik gerektirmektedir”.

ve iş kanunundaki gelişmelerle ilgili olarak, hem ulusal hem de uluslararası kanunlara ve Taraf Devletlerin geçerli uygulamalarına vurgu yapmıştır ve Mahkeme işveren ile toplu sözleşme yapma hakkının prensipte, Sözleşme’nin 11. maddesinde belirtilen hak ve menfaatlerin korunması için sendika kurma ve katılma hakkının önemli bir unsuru olduğu sonucuna varmıştır. Bu amaçla, davalı Devletin onayladığı ilgili ILO Sözleşmelerinden alıntı yapmış, ILO Uzmanlar Kurulunun yorumları ve aynı zamanda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı madde 28, Türkiye’nin onaylamadığı Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesi madde 6(2), Avrupa Sosyal Haklar Kurulunun bu madde ile ilgili yorumu ve kamu görevlilerinin Avrupa’daki statüsü ile ilgili Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulunun No. R(2000) 6 sayılı Önerisinin 8. ilkesinden alıntılar yapmıştır(28).

18. Bir başka ifadeyle, Sözleşme’nin yorumlanması amacıyla, diğer sözleşme ve antlaşmalarda belirtilen insan hakları standartlarının yasal uygunluğu, ne ilgili tarafların sayısına, ne de bunları onaylayan ve uymak zorunda olan Avrupa Konseyi üye Devletlerine bağlıdır; hatta davalı Devletin bunları onaylayıp onaylamamasına dahi bağlı değildir. Dolayısıyla, Avrupa insan hakları hukuku altında, bağlayıcı hukuk yumuşak hukuk ile derinden birbirine bağlıdır. Sayfa 235

19. Sözleşme’nin evrimci yorumu aynı zamanda Mahkemenin, bu organların Taraf Devletleri temsil etmede gözetim mekanizması veya uzman olarak bir fonksiyonu olmamasına rağmen diğer Avrupa Konseyi organlarından ortaya çıkan normlara atıfta bulunarak kendi muhakemesini desteklemesine yol açtı. Sözleşme ile garanti edilen hak ve özgürlüklerin tam kapsamını yorumlamak amacıyla, Mahkeme, örneğin Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonunun (ECRI)(29) çalışmasını ve Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu) çalışmasını kullanmıştır(30).

C. Kurala uygunluğun kavramsal çerçevesi olarak Avrupa konsensüsü (para. 2122)

20. Tyrer kararında Avrupa konsensüsünün geçici formülasyonundan, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin çoğunluğunun veya temsili bir kısmının herkesin adına konuşacağı be dolayısıyla diğer Taraflara kendi iradesini empoze edeceği müzakereci uluslararası demokrasi vizyonu ortaya çıkmıştır. Avrupa Konseyini yönlendiren anayasal ilkenin bir konusu olarak, konsensüs oy birliği ile ayrışır. Konsensüs, volonté générale – genel irade olarak, tüm Taraf Devletler Sözleşme’nin aynı yorumunu kabul etmeseler dahi, hâlâ mevcuttur(31).

Yukarıda gösterildiği gibi, bugün kurucu babaların, bunun olmasını istemedikleri ve Devletlerin Kabul ettiği angajmanların tuzağına düştükleri tartışılamaz(32). Devlet onayının olmaması ile ilgili mevcut eski tartışmaya bazen, paranın diğer tarafı gibi, Mahkemenin Sözleşme’yi yeniliğe açık olarak yorumlamada siyasi meşruiyetinin olmamasına ilişkin demode eleştiri eşlik etmektedir; kanun yapmak için yetkili yasama organlarını yumuşak Sayfa 236 hukukun birlikte kullanımı şöyle dursun(33)(34) . Bu konuşmanın altında yatan şey her durumda egemenlikçi nakarattır (in dubio pro mitiu).

21. Giriş kısmı Sözleşme’yi Avrupa Konseyinin genel amaçlarının arka planına karşı, üye Devletleri arasında “daha büyük bir birlik” oluşturma amacıyla, bağlı oldukları İnsan Haklarına uyulması ortak anlayışına dayalı olarak geçmişine karşı olarak koymaktadır. Avrupa Konseyi Mevzuatında, kullanılan dil yalnızca “Avrupa’nın tüm benzer ülkeleri arasında daha yakın bir birlik” değil aynı zamanda Avrupa Devletlerini daha yakın işbirliğine götürecek bir kuruluş” olarak atıfta bulunmaktadır. Kanunun tam da birinci maddesi Konseyin amacını “ortak mirasları olan idealleri ve prensipleri koruma ve gerçekleştirmek ve ekonomik ve sosyal gelişimlerini kolaylaştırmak” amacıyla üye devletler arasında daha büyük bir birlik sağlamak olarak belirtmektedir. Kanunun açık hükümlerinde, bu ideallerin ve prensiplerin gerçekleştirilmesi, sosyal hayatın tüm ilgili alanlarında (ekonomik, sosyal, kültürel, bilimsel, hukuki ve idari hususlar) “anlaşmaları ve ortak eylemi” ve insan haklarının ve temel özgürlüklerin sürdürülmesi ve gerçekleştirilmesini” garanti etmektedir. Tüm yönetişim alanlarında insan hakları yükümlülüklerinin önceliği daha iyi sözcüklerle ifade edilemezdi. In dubio pro persona ilkesi daha iyi bir formülasyon bulamazdı. Sosyal ve ekonomik ilerleme bu nedenle insan haklarının ilerlemesine bağlıdır, yani bir paranın iki tarafını göstermektedir.

22. Hal böyle olunca, evrimci yorumlama, Avrupa konsensüsü ve yumuşak hukukun bağlayıcı hale getirilmesi, Devlet onayının ilgili olduğu Avrupa normatif sisteminin üçayağından oluşmaktadır. En başından beri bu üçayağa bağlı olarak ve “ekonomik ve sosyal gelişme” için ortak arayış ile hayat bulan, Avrupa Konseyi yasal düzeni bundan böyle bitişik egoizmin geleneksel uluslararası uyumu ile karıştırılamaz. Egemenlik artık Vestfalya zamanlarındaki gibi mutlak olarak verilmiş değil fakat insan haklarına hizmet eden bir toplumun ayrılmaz parçasıdır(35). Sayfa 237

Bu bağlamda, Sözleşme, yine de resmen bağlayıcı “anlaşmalar” (Agrements and Treaties))(36) ışığında ve resmen bağlayıcı olmayan Avrupa Konseyinin siyasi ve teknik organları(37) tarafından icra edilen, öneriler, kılavuzlar ve kendi Bakanlar Kurulunun deklarasyonları(38) gibi ortak fiiller ışığında yorumlanamaz. Ayrıca, Sözleşme’nin kendisi, uluslararası hukuk ve yumuşak hukuka karşı açık fikirli bir yaklaşım gerektirmektedir, çünkü Evrensel İnsan Hakları Bildirgesinden ve Girişte belirtildiği gibi, insan haklarının daha iyi korunması ile ilgili hem yerel hem de uluslararası diğer yasal belgelerden ilham almıştır (Sözleşme’nin 53. maddesi) Özetle, yorum serbestisi Sözleşme’nin tam da kendi yapısı ve amacı ile harflerle dikte edilmektedir.

IV. Esnek hukuk ve Avrupa Konseyinin tanıma kuralı (para. 2333)

A. Uluslararası demokratik toplumun tanınması kuralı (para. 2326)

23. Avrupa insan hakları hukukunda, hukuk kaynağının resmî teorisi hâlâ geçerlidir. Uluslararası Adalet Mahkemesi’nin Kuzey Deniz Kıta Sahan- Sayfa 238 lığı, Nikaragua’da ve Nikaragua’ya karşı askeri ve paramiliter faaliyetler (Nikaragua ile Amerika Birleşik Devletleri) kararlarında(39) izah ettiği doktrinine dayalı olarak, Mahkeme, bir anlaşma hükmünün, aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde uluslararası örfi hukuk olabileceğini kabul etmektedir: ilgili hükmün, genel hukukun üstünlüğü ilkesi temelini oluşturacak şekilde norm yaratan temel bir karakterde olduğu nazarıyla bakılmalı, yerleşik bir Devlet uygulaması olması ve söz konusu uygulamanın hukukun üstünlüğünün varlığı ile zorunlu olduğuna dair bir inanç olmalıdır (40) (devletlerin bir uygulamasının örf ve adet hukuku kuralı haline gelmesi). Mahkeme ayrıca, uluslararası hukuktaki, işkencenin yasaklanması(41) ya da soykırımın yasaklanması gibi emredici normlara dair konumunda açıklamıştır(42).

Yine de, gösterilmiş olduğu gibi, bağlayıcı hukuk ile yumuşak hukuk arasında, su sızdırmaz, iki bileşenli bir farklılık yoktur. Çünkü Avrupa insan hakları hukuku, bağlayıcı uluslararası hukukun klasik formel özelliklerini paylaşmayan zengin zırhı aracılığı sayesinde evirilmektedir(43). “İnsan hakla- Sayfa 239 rının daha fazla gerçekleştirilmesi”, hukukun kaynağının resmî teorisinden ayrılmaksızın belli derecede gayriresmîleştirme gerektirir. Aslında, Strazburg’da uluslararası hukukun tespitinde biçimselliğin tekeli asla olmamıştır.

24. Bununla birlikte, Avrupa insan hakları hukukunun tabiatında var olan gayriresmîleştirilmesi, meşruiyetin nihilist ayrışmasının eş anlamlısı değildir ve bunun çok önemli bir sebebi vardır. Avrupa Konseyinin yasal düzeninde, Devlet onayı evrensel insan hakları bağlamında ve Avrupa toplumlarının ortak miras değerlerinin söylemsel anlayışı.

25. Avrupa Konseyinde tanıma kuralı Lotus tipinden(44) daha fazlası değildir, Devlet merkezli, zar zor iki taraflı, özellikle iradeci, yukarıdan aşağıya norm oluşturma mekanizması ancak demokratik tipte, birey merkezli, kapsamlı bir şekilde çok yönlü, karşılıklı olarak amaca uygun, Avrupa devletlerini ve diğer Avrupalı ve Avrupalı olmayan devlet dışı aktörleri içeren. Kendisini jus inter gentes yaklaşımından uzaklaştıran Avrupa Konseyi hukuk düzeni, katılımcı, hesap verebilir ve yalnızca Devletlerle sınırlı olmayan çok katmanlı uluslararası kanun yapma sistemine dayalı olarak gerçekten milletlerarası kamu hukuk haline gelmiştir(45).

Kozmopolitinizim, Avrupa Konseyi hukuk düzenini dünya ile birleştirir, Avrupa yerel hukuk düzeni, mümkün olduğu mertebe diyalog ve özellikle yerel temyiz mahkemeleri ile Avrupa toplumunun değerlerini birleştirir. Sayfa 240 Avrupa Konseyinin normatif düzeni halihazırda demokrasi standartlarını karşıladığı için, tanıma kuralı yerel düzeyde demokratik karar verme süreci ile bağlantılı değildir. Resmî yerel onaylama gerektirmeyen yumuşak hukuk, hiçbir durumda Avrupa Konseyi içinde, Sözleşme’nin (Sözleşme’nin 19 ve 22. maddeleri) siyasi anlamda meşru garantörü olarak Bakanlar Kurulu, Parlamenterler Meclisi ve en nihayetinde Mahkemenin demokratik kontrolünden muaf değildir. Ayrıca, yasa yapma yetkilerinin kullanımına Devletlerin dahil olması ve Devlet olmayan aktörlerin tabanı yalnızca tamamlama ilkesinin kanıtı değildir, aslında sürecin demokratik yapısını ve uluslararası kamuoyunun politika yapma sisteminin Avrupa halkına karşı tepkisini kuvvetlendirmektedir.

Bir başka deyişle, Avrupa normatif düzeni egemen devlet olma, iki taraflılık ve karşı konulabilirliğin ötesinde yer almaktadır. Hukukun kaynağında bir devletin iradesi teorisi Devlet tek başına uluslararası hukuk yaratma kapasitesinde olmadığı için, demokratik uluslararası toplum tabanlı kurala uygunluk teorisine yol açmaktadır.

26. Söz konusu tanıma kuralının karmaşıklığının açıkça daha yüksek derecesi, daha yüksek bir hukuki belirsizliğe yol açtığı ve dolayısıyla hukukun üstünlüğünün anlamının azaldığı ya da tamamen kaybolduğu şeklinde yanlış anlaşılmamalıdır. Birincisi ve ikincisi arasında gerekli bir korelasyon yoktur. Hukuki belirliliğin derecesi daha ziyade hukuki söylemin önemine bağlı olacaktır(46). Merkezden uzaklaşmış ve gayriresmîleştirme uluslararası hukukun dünyasında, yasal belirlilik, bir form ya da prosedüründen ziyade önem sorunudur ve kesinlikle paydaşlarının açık niyetlerinden daha fazla ya da az olması sorunu değildir. Yasal belirliliğin mihenk taşı ne normu çevreleyen şekil ne de normun oluşturulma prosedürüdür, ancak kesinlikle normun önemidir. Bir anayasal düzende de bu daha da fazladır, tanıma kuralının tarafsız ve değer yargısız olmadığı ancak önemli ve değer yargılı olduğu Avrupa Konseyinde olduğu gibi.

B. Esnek hukukun bağlayıcı hale getirilmesine bağlılık (para. 2730)

27. Bağlayıcı hukuk ile yumuşak hukuk sürecinde, çeşitli faktörler metni zorlaştırmaktadır. Bir degradé normative(47) gibi, metnin kademeli normatif Sayfa 241 yapısı, mevcut olan bu faktörlerin sayısı ile birlikte artar ve yokluklarında azalır(48). Bu kademeli mantıkta, Esnek hukukun bağlayıcı unsurlarına “ne kadar ağırlık” atfedeceğine karar verecek olan Mahkemedir(49).

28. Esnek Avrupa insan hakları hukuku, kanun yapım sürecinde veya kanun başvuru prosedürüyle ilişkili olarak belli faktörler ile bağlayıcı hale getirilebilir. Bunlar “normatiflik duvarındaki inşaat tuğlalarıdır”(50).

Öncelikle, metinde ya da belge eklerinde benimsenen buyurucu dil normatif yapısının göstergesidir. Emredici dil içeren bir metin veya ekleri, prensipte yalnızca açıklayıcı bir beyan ya da tamamen programa dayalı savların ötesinde, standart oluşturan bir metin olarak okunmalıdır.

İkinci olarak, dil bilimsel doğruluk ve metnin içeriğinin doğruluğu normatif yapısının açık göstergesidir. Metnin terminolojisi ve içeriği ne kadar doğru olursa, normatif savları o kadar güçlü olur(51). Neyin düzenleniyor olduğunun kapsamlı ve detaylı açıklaması bağlayıcı hukukun adına konuşur ve bu da anlaşılmamış bir alan bırakmaz.

Üçüncü olarak, travaux préparatoires, açıklayıcı raporların ve yorumların varlığı, yapılan politika seçimlerinin sebepleri ve sonuçlarının detaylı tartışması metnin normatif yoğunluğunu artırmaktadır.

Dördüncü olarak, müzakere usulünün karmaşıklığı, oy kullanma şekli de dahil, ilave bir güçleştirici faktördür(52). Metnin genel Kabul görmesi normatif savının meşrulaştırma eğilimdedir. Sayfa 242

Beşinci olarak, normatif metinlere ayrılan geniş yer muhataplarından genel farkındalığı ve etkin bir şekilde uyumun garanti edilmesini ister.

Altıncı olarak, yorumlama ve anlaşmazlıkların çözümü için yetkinin bağımsız bir üçüncü şahsa devri ve takip mekanizmalarının varlığı uyum yükümlülüğünü kuvvetlendirmektedir(53). Norma uyulmaması nedeniyle yalnızca itibarı veya siyasi kayıp olmayabilir,

Ancak; gerekçe gösterme yükümlülüğü ya da hatta ihlâl edici fiil ve çözüm yolları sunmak gibi, başka olumsuz sonuçları olabilir(54). Hesap verebilirlik mekanizmaları, normatif metnin karşı maddi zorlamasını kuvvetlendirir.

Yedinci ve son olarak, metinde belirtilen standartları doğrulayan veya geliştiren sonraki uygulama metnin standart oluşturma fonksiyonunu kuv- Sayfa 243 vetlendirmektedir(55). Örfi hukukun berraklaşması noktasına ulaşmadan dahi önce, yumuşak hukukun aynı veya farklı kamu makamları tarafından tekrar edilmesi normatif savını artırmaktadır(56). Kanun olmayan belgelerin bir araya toplanması tek başına uluslararası hukuku oluşturmazken, başka bağlayıcı unsurlar eşlik ediyorsa, bir opinio juris’in oluşması, bunları uluslararası kurala uygunluk ölçeğine kaydırıp dolayısıyla Avrupa Konseyinin bağlayıcı normatif sistemine entegre ederek bu belgeleri uluslararası yasal normlara dönüştürebilir.

29. Mahkeme, taraflar kendi savunmalarında bunları talep etmediğinde ya da şikâyette bulunulan hususlardan sonra meydana geldiği durumlarda dahi talep etmediği zaman, bu güçleştirici unsurları kendi talebi için göz önünde bulundurmaktadır(57). Ayrıca, Mahkeme nazarında, bunlar sosyolojik gerçeklik olarak değerlendirilecek bir vaka değildir, daha ziyade resen uygulama ilkesine tabi olarak hâkim kaynağı olduğunu söylemektedir.

30. Yukarıda belirtilen unsurların birinin veya daha fazlası ile kuvvetlendirildikten sonra, yumuşak hukuk, bağlayıcı hukukun resmî ve prosedür gerekliliklerinin yokluğuna bakılmaksızın, bağlayıcı hukuk ile aynı hukuki neticeyi üretir. Bağlayıcı hale getirilmiş yumuşak hukuk bağlayıcı uluslararası hukuk ile eşit derecededir. Öncelikle, bağlayıcı hale getirilen yumuşak hukukun yetkilendirici etkisi vardır, böylelikle bağlayıcı hale gelen yumuşak hukuka uygun davranan bir Devlet uluslararası yasadışı bir fiile teşebbüs edemez ve bir hukuk mahkemesi veya hakem nezdinde bunu talep edemeyecektir. İkinci olarak, bağlayıcı hale gelen yumuşak hukuk mecburi bir kısıtlamadır, bunun reddedilmesi uluslararası hukuka aykırı fiil oluşturur. Üçüncü olarak, bağlayıcı hale gelen yumuşak hukukun aynı zamanda diğer çatışan yasaların üzerinde yürürlükten kaldırıcı bir etkisi vardır. Dördüncü olarak, bağlayıcı hale gelen yumuşak hukuk yenden esnek hale getirilemez. Bir kere bağlayıcı hukuk eşiğini aştıktan sonra geri dönüş yoktur. Bir huku- Sayfa 244 kun esnetilmesinin Sözleşme’nin anayasal gücü ve protokolleri içinde sınırı vardır. Şimdi bu argümana paralel olarak bir adım ileriye gideceğim.

C. Bağlayıcı hukukun esnetilmesine ilişkin anayasal yasaklama (para. 3133)

31. Avrupa insan hakları hukukunda yumuşak hukukun rolünün Kabul edilmesi için önemli bir şerh vardır. Yanlış anlaşılma olmasın; Sözleşme’de belirlendiği üzere Avrupa insan hakları kurumu ve ek protokoller bağlayıcı hukuktur ve bunların yorumlanması için yetki bağımsız bir üçüncü şahsa, yani Mahkemeye verilmiştir. Bu son derece bağlayıcı bir hukuktur ve talepte bulunan çoğunluğuna bakılmaksızın, Avrupa Konseyi üye Devletlerinin çatışan anayasa hukuku, siyasi taleplerin önünde zarifçe boyun eğmez(58).

32. Şüphesiz, Avrupa hukuk düzeninin anayasallaştırılması hukukun esnetilmesi ile ilgili mutlak bir engel oluşturmaktadır. Bağlayıcı Avrupa insan hakları hukuku esnetilemez. Mevcut bağlayıcı uluslararası hukukun esnetilmesi, bağlayıcı uluslararası yükümlülükleri engellemekle eş anlamlı olacaktır. Bu da açıkça ve düzmece bir şekilde uluslararası hukuktan kaçmak, Sözleşme’nin amacını ve Avrupa Konseyinin amacını engellemek olacaktır. Avrupa Birliği’nin diğer anlaşma ve ortak fiillerinde olduğu gibi Sözleşme’yi ve Mahkeme kararlarını uygularken üye Devletlerin, Avrupa Konseyi Statüsü’nün 3. maddesinde belirtildiği şekilde “içten bir şekilde işbirliği yapmaları ve Konseyin amaçlarını etkin bir şekilde gerçekleştirme” zorunlulukları vardır. Madde 3’te belirtilen yükümlülüğe uyulmaması durumunda, herhangi bir üyenin temsil hakları askıya alınabilir ve Devlet Bakanlar Kurulu tarafından Statü’nün 7. maddesi uyarınca geri çekilmesi istenebilir ve bu üyenin söz konusu talebe uymaması halinde, Kurul, kendi belirleyeceği bir tarihten başlamak üzere artık Konsey üyesi olmaması gerektiğine karar verebilir.

33. Bu nedenle, yumuşak hukuk, mevcut bağlayıcı yükümlülüklerin hukuki gücünü azaltmak veya baltalamak için siyasi düşüncelerin aracı olmamalıdır. Uygulamada, uyma zorunluluğu olan hukuk (obligatory law) ve uyma zorunluluğu olmayan hukuk (non-obligatory law) arasındaki kavramsal ayrım geçerliliğini hâlâ sürdürmektedir. Avrupa insan hakları hukukunda, bir bağlayıcı hukukun yumuşak hukuka indirgenmesini önlemek amacıyla hukuk ve hukuk olmayan arasına çizgi çekmek apaçıktır Sınır çizgisi, yalnızca yumuşak hukukun bağlayıcı olmayan formunun bağlayıcı hukuk yapılması amacıyla belirsizleştirilir. Sayfa 245

Birkaç kelime ile anlatmak gerekirse, Avrupa insan hakları hukukunda bağlayıcı ve yumuşak hukuk arasındaki ilişki tek yönlü bir sokak gibidir: Bağlayıcı hukuk olduğunda, yumuşak hukuk bunu zenginleştirebilir; ancak zayıflatabilir de. Esnek hukukun mevcut bağlayıcı hukuku zayıflatması halinde, bu düzmece olacaktır, Avrupa insan haklarının normatif eşiğinin ihlâl edilmesi ve dolayısıyla uluslararası kurala uygunluğunun patolojik bir olgusu olacaktır. Esnek hukuk Avrupa hukuk gelişiminin meydana geldiği yollardan biridir, gerilediği değil.

Bağlayıcı hukuk olmadığında, iki kutup arasında açık bir ilişki yoktur ve yumuşak hukuk ileri sürdüğü kuvvetlendirici unsurlara uygun olarak kendi normatif savını icra edebilir.

İkinci Bölüm (para. 3459)

V. Esnek hukukun bağlayıcı hale getirilmesi (para. 3442)

A. Dünya genelinde (para. 3438)

34. Hiçbir uluslararası kurum veya kuruluş cezaevleri hukukun gelişmesi için Avrupa Konseyi ve özellikle Bakanlar Kurulu ve İşkenceyi Önleme Kurulu kadar uğraşmamıştır. Son derece nitelikli bağımsız uzmanlardan oluşan Kurula Avrupa Konseyinin üye devletinin yargı yetkisi altında olan Avrupa’da ya da başka yerlerdeki tutma merkezlerinde infaz hukuku kurallarının uygulanması ile görevlendirilmiştir(59). Bakanlar Kurulunun kararları ve tavsiyeleri, CPT Genel Raporları ve CPT standartları(60) bu alanda Avrupa Konseyinin kayda değer kaynaklarıdır.

Dili şüphesiz emredici (“standartlar”, “kurallar”) ve teknik açıdan serttir. İçeriklerinin kesinliği en üst düzeydedir. Normal koşullarda, açıklayıcı raporlar ve yorumlar metinde belirtilen kuralların normatif içeriğini zengin- Sayfa 246 leştirir. Uzmanların hazırlık çalışmaları, geçerli hususlarda çok disiplinli bir vizyon sağlar, tüm paydaşların oy birliği ile politika seçimleri için sağlam bir dayanak oluşturur. Bu standartların geniş bir alana yayılması Avrupa Konseyinin üye Devletleri tarafından etkin bir şekilde uyulmasını teşvik eder. Bunlar sanal de lege ferenda- ya da olması gereken in fieri hukuk standartları değildir; gerçekten Sözleşme’nin “yorumlanmasında hangi yaklaşımın benimsenmesi gerektiği konusunda rehberlik sağlayan” normatif vasıtalardır(61).

35. Mahkemenin kendisi, kesinlikle bağlayıcı olmayan yapılarına rağmen, tekrar tekrar, bu normatif vasıtalara “son derece önemli” ya da büyük ağırlığı olan”, “ Mahkemenin kötü muamele ile ilgili vakaların incelenmesi sırasında düzenli olarak göz önüne alınan” atıflarında bulunmuştur(62). Mahkeme bunu, pek çoklarının arasında, Bakanlar Kurulunun 73(5) sayılı kararı(63) Bakanlar Kurulunun uzun süre tutulanlara muamele hakkındaki 76(2) sayılı kararı, ACK hakkında R(87)3 sayılı Tavsiyesi ( Rec (2006)2 sayılı Tavsiye ile gözden geçirilmiş ve güncellenmiştir)(64) Bakanlar Kurulunun R (98)7 sayılı üye devletlere cezaevlerindeki sağlık koşullarının etik ve kurumsal yönleri ile ilgili tavsiyesi, (99)4 sayılı, aciz yetişkinlerin yasal olarak korunması ile ilgili ilkeleri hakkındaki Tavsiyesi, 2003(23) sayılı müebbet Sayfa 247 hapis cezası alan ve diğer uzun süreli tutukluların cezaevi yönetimi tarafından yönetilmesi ile ilgili Tavsiyesi ve 2010(2014) sayılı Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin teorikten gerçekliğe çocuk dostu genç adalet sistemi ile ilgili Kararına ilişkin olarak yapmıştır(65).

36. Kararın 113 ve 141. paragraflarında, çoğunluk bu bakış açısından uzaklaşmaktadır. CPT standartlarının “kayda değer önemi” veya “büyük ağırlığını” artık düşünmediklerini ancak yalnızca Mahkemenin “ CPT tarafından geliştirilen standartlara karşı özenli olmasını” onayladıkları görülmektedir. Kabaca, çoğunluk CPT çalışmalarının önemini azaltmaktadır. Bu, Avrupa’daki tutulanların ve diğer kişilerin korunmasında geriye doğru pişmanlık verici bir adımdır. Ancak hepsi bu değildir.

37. Bakanlar Kurulunun normatif tercihi Avrupa ve dünya genelinde esnek cezaevleri hukukun sertleştirilmesine karşı görülmelidir. Bu tercih, çoğunluğun üzerinde düşünemediği bir noktadır.

Dünya genelinde, Birleşmiş Milletler ve diğer uluslararası kurum ve kuruluşlar 1957 tarihli, Mahkûmlara Uygulanacak Muamele ilişkin Asgari Standart Kuralları, 1985 tarihli BM Çocuk Ceza Adaleti Sisteminin Uygulanması için Asgari Standart Kurallar (Pekin kuralları)(66) 1988 tarihli Herhangi Bir Alıkoyma veya Mahkûmiyet Durumunda Bütün İnsanların Korunması için Geçerli İlkeler Bütünü (67) 1990 tarihli BM Özgürlüğünden Yoksun Bırakılmış Küçüklerin Korunması için Kurallar (Havana kuralları)(68) 1990 tarihli BM Çocuk Suçluluğunun Önlenmesine ilişkin Birleşmiş Milletler Yönlendirici İlkeleri (Riyad İlkeleri)(69) 2007 İstanbul Yalnız mahkû- Sayfa 248 miyetin kullanımı ve etkileri hakkındaki açıklama(70) 2010 tarihli BM Kadın Mahpuslara Yönelik Muameleye Dair Kurallar ve Kadın Suçlulara Yönelik Hapis Dışı Tedbirle (Bangkok Kuralları)(71) ve daha yakın bir tarihte Standart Asgari Kuralların (2015 Mandela Kuralları)(72) kapsamını genişletmek ve hatasız uygulanmasını sağlamak için sürekli çaba göstermektedir.

10 Aralık 1984 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, İşkence ve Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’yi kabul etmiştir. Kendilerine çok geniş inceleme ve soruşturma yetkisi verilmiş, İşkenceye karşı 10 bağımsız üyeden oluşan Kurul Sözleşme’nin 17. maddesi uyarınca tesis edilmiştir ve 1 Ocak 1988 tarihinde çalışmaya başlamıştır.

38. Bu çabalar, Afrika’daki Cezaevi Koşullarına ilişkin 1996 tarihli Kampala Bildirgesi(73) İyi Cezaevi Uygulaması hakkındaki 1999 Arusha Bildirgesi(74) Afrika’da Cezaevleri ve Cezaevi Reformların Hızlandırılmasına ilişkin Eylem Planı 2002 Quagadougou Bildirgesi(75) gözden geçirilmiş 2006 tarihli ACK ve 2008 tarihli Amerika kıtasında Özgürlükten yoksun bırakılmış insanlara ilişkin en iyi uygulama ilkeleri ile birlikte bölgesel düzeyde de sürmüştür(76). Sayfa 249

B. Avrupa Konseyinde (para. 3942)

39. Esnek hukukun bağlayıcı hale getirilmesi özellikle Avrupa’da gözle görülmektedir. Çoğunluk, gözden geçirilmiş 1987 tarihli ACK ve açıklayıcı raporun, cezaevlerindeki münferit hücrelerdeki kişisel alan ve çok kişinin birlikte kaldığı alanlara değinmemiş olmasını hesaba katmamaktadırlar(77) yine de, CPT çalışmasındaki ifadelerin yanı sıra Avrupa’daki cezaevleri için normatif standartlara açıkça işaret eden 18. Kuralın yorumunu veren 2006 tarihli ACK incelemesi bu boşluğu gidermemiştir. Bu uygulamanın amacı, unutmamalıyız ki, Yorumun kendisinin de ifade ettiği gibi, kalınacak yerlerle ilgili kuralları “kuvvetlendirmektir”(78).

40. Daha da kötüsü, çoğunluk, CPT konumunun siyasi açıdan kendi yönetim organı olan Bakanlar Kurulu tarafından Avrupa Konseyi içinde en yüksek düzeyde doğrulandığını da umursamıyor gibi görünüyor(79). Çoğunluk, cezaevlerindeki birden fazla kişinin kaldığı yerlerdeki asgari alanla ilgili CPT yazısına ilişkin yorumu ve EPD Kural 18 Yorumunun göz önüne alındığını görmezden gelmektedir. Söz konusu Yorumun mahiyetini hatırlamakta yarar var(80);

“Kural 18 bazı yeni unsurlar içermektedir. Birincisi, Kural 18.3’te, hükümetleri uygulanabilir ulusal hukuka özel standartlar yoluyla deklare etmeye zorlama amacı taşınmaktadır. Söz konusu standartlar insan haysiyetiyle ilgili hususları olduğu kadar sağlık ve hijyen ile ilgili hususları da karşılamalıdır. Sayfa 250 CPT, çeşitli ülkelerdeki cezaevlerinde mevcut yer ve koşullar hakkında yorum yaparak, bazı asgari standartlara işaret etmeye başlamıştır. Bu standartlar, paylaşılan alanlarda mahkûmlar için 4 m², cezaevi hücreleri içinse 6 m² olacak şekilde düşünülmüştür. Asgari standartlar, bununla birlikte (metinde aynen) mahkumların hücrelerinde ne kadar zaman geçirdiklerini gösteren çalışmalar dahil, spesifik cezaevi sistemlerinin daha geniş analizi ile ilgilidir. CPT asla böyle bir normu doğrudan getirmemiş olmakla birlikte, tek bir mahkûm için olması gereken hücre büyüklüğünün 9 ila 102 arasında olmasını düşündüğü görülmektedir. Bu, CPT’nin bu bağlamda halihazırda ortaya konmuş olanlara süregiden bir katkı sağlayabileceği alandır. Gerekli olan çeşitli sayıda insanların kalabileceği hangi büyüklükte hücrenin kabul edileceğinin detaylı incelemesidir. Uygun büyüklüğe karar verirken, mahkûmların hücrelerinde kilitli olarak geçirdikleri süreye dikkat edilmelidir. Hücreleri dışında daha fazla zaman geçiren mahkûmlar için bile, insan haysiyet standartlarına uygun asgari açık alan olmalıdır.”

41. Üye Devletlerin hükümetlerinin “kendi mevzuatları, politikaları ve uygulamalarında bu tavsiyenin eklerinde bulunan kurallarla yönlendirilmelerini” ve “ bu tavsiyenin ve metnin ekinde bulunan yorumun tercüme edilmesini ve mümkün olduğunca geniş bir şekilde, özelliklede adli makamlar, cezaevi personeli ve münferit mahkûmlar arasında yaygınlaştırılmasını” öneren ACK ve ilgili Yorum Avrupa Konseyinin en yüksek kurumu olan Bakanlar Kurulunun mührünü taşımaktadır. Böyle açık, oy birliği ile ifade edilen siyasi irade ve “Avrupa Konseyi üye devletlerinin güncellemeye ve cezaevi politikalarına ilişkin ortak prensiplere uymaya devam etmelerini” hukuki anlayış çoğunluk tarafından bu kadar kolay göz ardı edilmemelidir(81). İlgili Yorumun kendisine göre, çoğunluk aynı anda ACK’nin yaşanacak alanların standardına atıfta bulunup amacını görmezden gelemez. Böyle yüzeysel bir yorum yalnızca ACK’yi destekler gibi görünecektir. Yorumun tam da kendi sözcükleri ile ACK’nin “ Hükümetlerin, yürürlüğe koyulabilecek, ulusal hukuka özgü standartlar yoluyla zorlanması” amaçlanmaktadır ve bu uygulanabilir standartlar yaşanacak alanlarla açısından Avrupa’nın belli “asgari standartlarını” , hepsinden de önemlisi “ açık asgari alan olmalıdır” ifadesini içermektedir.

42. Bunun yanı sıra, yaşam alanlarına ilişkin ACK tarafından ilgili Yorum ile belirlenen “kuvvetlendirilmiş”, “zorlayıcı”, asgari standartları görmezden gelerek, çoğunluk aynı zamanda ASSK’ye bağlı PİK tarafından ger- Sayfa 251 çekleştirilen cezaevlerine ilişkin çalışmaları bir kenara bırakmaktadır ki bu çalışmalar ACK’nin temelinde bulunmaktadır(82). PİK uzmanlarının görüşleri ile çelişecek herhangi bir bilimsel arka plan çalışması olmaksızın, çoğunluk yalnızca, kendi farklı bakış açılarını ex cadhedra iddia etmektedirler. Aslında, yumuşak hukuk araçlarında uluslararası uzmanların oy birliği ile alınmış görüşünü inkâr etme kapasitesinde olan uzman görüşleri veya bilimsel incelemeleri çoğunluk tarafından kanıt olarak gösterilmemektedir(83). Aşırı kalabalık cezaevleri, düzgün yaşam koşullarının olmaması ve mahkumlar üzerindeki olumsuz psiko-sosyal etkiler arasında, duygusal dengesizlik, saldırganlık ve kendine zarar verme dahil iyi tesis edilmiş bilimsel korelasyona göz önüne alınmamıştır(84). Sayfa 252 VI. Cezaevlerinin aşırı kalabalıklaşmasına karşı mücadele (para. 4347)

A. UKHK standartlarındaki asgari yaşam alanı (para. 4345)

43. Aşırı kalabalık cezaevleri, Avrupa adli ceza sisteminin sistemik bir sorunu olarak, 2009 yılından beri Mahkemenin gündeminde yer bulmuştur(85). Problemin yapısal özelliği ve sonucunda genel şartlar içinde bunu ele alma gereği ilk defa Polonya cezaevleri(86) ile ilgili olarak Kabul edilmiş ve daha sonrasında, Rus tutukevleri(87) İtalyan cezaevleri(88) Belçika cezaevleri(89) Bulgar cezaevleri(90) Macar cezaevleri(91) ve Litvanya cezaevlerinde(92) de kabul edilmiştir.

44. Yeniden sosyal ilişki kurma insanların mahkûmiyetinde temel amaçtır(93). Aşırı kalabalık cezaevi, fiziksel, psikolojik ve sosyal sonuçları Sayfa 253 ile herhangi bir sosyalleştirme programının uygulanmasının önündeki ilk engeldir. Yeterli kişisel alan mahkûmların sosyalleşmesi için olmazsa olmaz şarttır(94). Bu mutlak asgari alan gereksinimi akıl sağlığı yerinde olan ya da olmayan mahkûmlar, iade edilecek mahkûmlar, ilk defa cezaevinde yatanlar ve mükerrirler için özellikle farklı değildir. Çünkü akli dengesi yerinde olan kişiler konusuna 3. madde perspektifinden bakıldığında akli dengesi yerinde olmayan kişilerin korunması bir yana, mahkûmiyetlerinin derecesine göre akli dengesi yerinde olan mahkûmları ayırt etmek için ya da iade edilip edilmediklerine veya en nihayetinde mahkûm edilip edilmediklerine bakılmaksızın gereken standarttan farklı olması için objektif bir sebep yoktur.

45. Evrensel bir standardın olmaması durumunda, Uluslararası Kızıl Haç Komitesi (UKHK), tek hücreli alanlarda kişi başına 5.4 m² (tuvalet hariç) ve paylaşılan yatakhane alanlarında ise kişi başı 3.4 m² (tuvalet dahil) olmasını önermiştir(95). UKHK, yatakta uyumak için gereken alanın 1.6 m² ve tuvalet ve duş alanının ise 1.2 m² olması gerektiğini hesaplamıştır. Acil durumlarda(96) UKHK öncelikle hücrelerdeki ve yatakhanelerdeki zemin alanın kişi başı kesinlikle 2 m^2’den az olmaması gerektiğini öngörmüştür, ancak kısa süre önce tavsiyesini geçersiz kılmış olup yalnızca bir cezaevinin “mümkün olan en kısa sürede” normal koşullara döndürülmesine ilişkin yönlendirme yapmaktadır ( asgari alan özellikleri dahil).

B. ACK standartlarında asgari yaşam alanı (para. 4647)

46. Avrupa ceza sistemi kapsamında, yaşam alanlarına ilişkin “kuvvetlendirilmiş” 2006 ACK standartları daha cömerttir. Bakanlar Kurulu ve Sayfa 254 CPT’nin belirttiği gibi(97) her bir mahkum için asgari yaşam alanı, tek kişilik alanlarda, banyo ve tuvalet hariç 6 m^2’den ve paylaşımlı alanlarda ise, hücre duvarları arasında en az 2 m ve Zemin ile hücre duvarı arasında en az 2.5 m olarak ayrılmış tuvalet alanları hariç, kişi başı 4 m^2’den az olmamalıdır. Dört mahkûma kadar, birden fazla kişinin kaldığı hücrelerde ilave her bir mahkûm için eklenmesi gereken yaşam alanı 6 m^2’dir. Bu nedenle, cezaevlerinde bu asgari kişisel yaşam alanı gereksiniminin yerine getirilmemesi tek başına Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâli anlamına gelmektedir.

47. Bunun yanı sıra, ACK yerel hukukun mahkumlara sağlanan yaşam alanları ile ilgili olarak özel asgari gereklilikleri ve özellikle de zemin alanına, havanın metreküpüne, aydınlatma, ısıtma ve havalandırmaya ilişkin olarak belirlemelerini istemektedir (Kural 18.1-18.3). Dolayısıyla, her bir cezaevi için metre kare ve metre küp olarak ifade edilen asgari gereklilikleri her bir mahkûm için tanımlama yoluyla maksimum kapasitenin uygun tesis edilmesi sınırlı sayıda gereklidir. Bu nedenle, cezaevi kapasitesinin, cezaevi gerçeğini manipüle etmek ve aşırı kalabalık olmasını daha çok veya daha az belirgin hale getirmek için kullanılabilecek elastik bir kavram olarak görülmemelidir. Cezaevi kapasitesi asgari koşulları ihmal edildiğinde önleyici çözüm yolları derhal uygulamaya koyulmalıdır.

VII. Mevcut davada Sözleşme standartlarının uygulanması (para. 4859)

A. Çoğunluğun çelişkili kümülatif yaklaşımı (para. 4853)

48. Son derece çelişkili bir şekilde, çoğunluk madde 3’ün “mutlak yapısını ve cezaevlerinde çok sayıda kişinin kaldığı alanlar için” ilgili asgari standartları” engellemekte (bakınız, karar, paragraflar 110 ve 113) ve herhangi bir muamelenin şiddet seviyesinin değerlendirilmesinin söz konusu Maddenin kapsamına girmesi için “görece” ve tutukluluğun belli koşullarına kapsamlı bir yaklaşıma” dayalı olduğunu düşünmektedir (bakınız, karar, paragraflar 122 ve 123).

49. Aslında, çoğunluk “ kümülatif etki” yaklaşımını iki çok farklı anlamda kullanmaktadır; bir tarafta, Sözleşme’ye taraf olan davalı Devleti temize çıkarmak için ( bakınız kararın 137 ve 138. paragrafları) “ dengeleyici faktörlerin” kümülatif etkisi madde 3’teki yükümlülükleri hafifletmeye hizmet etmektedir; diğer tarafta, kötü malzeme koşulları ve hücre dışı faaliyetlerin olmaması gibi “ağırlaştırıcı koşulların” kümülatif etkisi, yeterli hücre alanı Sayfa 255 olduğunda dahi, gayriinsani veya haysiyet kırıcı olarak görülebilir, (bakınız, kararın 140. paragrafı)

50. Ben ikinci argümana katılıyorum; ancak birinci argümana katılmıyorum.

Bir mahkûmun kendi kullanımına ait yeterli kişisel yaşam alanı olduğunda, tutulmanın olmanın maddi koşullarının diğer negatif yönleri 3. maddenin ihlâline yol açabilir. Yeterli kişisel yaşam alanının, yetersiz uyku, aydınlatma, havalandırma, ısıtma, hijyen ve sağlık hizmeti ile birlikte olduğunda, mahkuma kötü muamele yine de eşit derecede cezalandırılmalıdır.

Akli dengesi yerinde olan mahkumların duruşma sonrası tutukluluğunda (hükmen tutuklu), aynı zamanda beş yıl ya da daha fazla mahkumiyeti olan akli dengesi yerinde mahkumlarda, münferit ceza planının olmaması ya da olduğunda uygulamasındaki ciddi eksiklikler büyük ağırlaştırıcı unsurlar olacaktır. Bir cezaevindeki kişisel yaşam alanı, uygulanabilir topluma tekrar kazandırma rejimi bağlamında değerlendirilmelidir(98). Sağlık, egzersiz, eğitim ve çalışma programlarının olmaması mahkûmların durumunu kötüleştirmektedir. Bu bakış açısıyla yakından bağlantılı olduğu için, mahkûmların ayrılmasına ilişkin kuralların ihlâl edilmesi üzerinde düşünülmesi gereken bir faktördür.

51. Ancak, yeterli kişisel yaşam alanının olmamasının, kişisel uyuma alanı, gün içinde doğal ışığa ve geceleyin aydınlatmaya erişim, havalandırma, ısıtma, düzgün hijyen koşulları, yeterli gıda gibi diğer maddi koşulların varlığı ile dengelenebileceği edilebileceği düşüncesine katılmam mümkün değil. Aksi takdirde, “dengeleyici” unsurların kümülatif etkisi mutlak madde 3 standardını sulandıracak ve cezaevi yetkililerinin itiraz sınırı olmaksızın daha kaygan zeminde ilerlemesine yol açacaktır(99).

52. Bu tam olarak çoğunluğun teslim olacağı bir cazibedir. Çoğunluk, aksi ispat edilebilen, hücrede 3 m² kişisel yaşam alanı garanti edilmediğinde, söz konusu kişisel alanın olmadığı sürelerin “kısa, ara sıra ve az” olduğu yönünde Hükümet aksini ispat edebilme olasılığı ile madde 3’ün ihlâl edilme “güçlü” karinesine atıfta bulunmaktadır. Ancak, çoğunluk bu sınırlar için en ufak bir tanımlama yapmamaktadır. Ekonomik kriz dönemlerinde, tutulan kişinin haysiyetinin korunması görevi, her zamankinden daha yararlıdır ve Avrupa ve BM işkence karşıtı kurumların kısa süre önce ifade ettiği gibi, bu amacın yerine getirilmesi için açık kurallara ihtiyaç vardır(100). Ayrıca, çoğun- Sayfa 256 luk mevcut yüzey alanında (bakınız paragraf 114) mobilyanın kapladığı yeri dahil etmektedir ancak bu durum hücre içinde serbestçe dolaşılacak alanı önemli ölçüde azaltmaktadır.

53. Ayrıca, çoğunluğun atıfta bulunduğu dengeleyici unsurlar, “hücre dışında yeterli serbest hareket ve yeterli hücre dışı aktivite alanı” gibi bir cezaevi içinde normal koşulların bir parçası olmalıdır ve kabaca ifade edildiğinde dahi, “uygun bir infaz kurumunun” var olması gereklidir. Bu düşüncede ciddi bir mantık hatası vardır. Burada çoğunluğun kriterleri Ockham’ın usturasına güçlükle karşı koyabilmektedir. Pluralitas non est ponenda sine necessitate.

Çoğunluk tamamen gereksiz olarak, tutulan bireyler için olağanüstü düşük düzeydeki kişisel alanı haklı göstermek için bir tutma yerinin sıradan özelliklerinin ne olması gerektiğini kullanmaktadır. Çoğunluk için, normal yaşam koşulları anormal yer koşullarını haklı göstermektedir.

Mantık, olağandışı olumsuz koşulların yalnızca olağandışı olumlu karşı koşullarla dengelenmesini gerektirir. Bu, çoğunluğun mantığında bulunmamaktadır. Her bir tutulan kişinin bu sırada yeterli alandan yoksun olmasını telafi etmek için çoğunluğa göre cezaevi hayatının hiçbir olağandışı olumlu özelliği olması gerekmemektedir.

B.  Tutarlı, pro persona kümülatif yaklaşım (para. 5459)

54. Mevcut davada başvurucu 240 gün tutulmuştur. Hükümetin Mahkeme’ye ibraz ettiği ve başvurucunun itiraz etmediği Bjelovar Hapishanesinin kat planlarına göre, başvurucuya, ardışık olmayan, toplamda 70 gün boyunca hücrede 4 m² ya da biraz fazla kişisel alan verilmiştir.

55. Yine aynı verilere göre, başvurucu hücrelerde 4 m^2’den az kişisel bir alanda 170 ardışık olmayan gün geçirmiştir...

56. Tutuklu geçirilen 170 günlük toplam süre 4 m^2’nin altında bir alanda geçmiştir ve başvurucu elli günü 3 m^2’den az bir alanda geçirmiştir.

57. Diğer bir ifadeyle, mevcut verilerin basit istatistiki analizi, Bakanlar Kurulu, CPT ve ASSK, PİK tarafından belirlenen standartlara göre, başvurucunun tutma süresinin üçte ikisinden fazlasını aşırı kalabalık hücrelerde geçirdiğini göstermektedir. Veriler, başvurucunun tutma süresinin %29.1’ini 4 m² veya biraz fazla kişisel bir alanda ve %70.9’unu ise bundan daha az bir alanda geçirdiğini göstermektedir. Toplam tutma süresinin %20.8’i hücrelerde 3 m^2’ den daha az bir kişisel alanda geçmiştir. Çoğunluğun nasıl olup da, başvurucunun tutma süresinin %20.8’i yani beşte birinin, gerekli asgari kişisel alanın azaltılmasının “kısa, ara sıra ve az” olduğunu tartışabildiği anlayabileceğimin ötesinde bir durum. Bu şekilde istatistiksel olarak tuhaf bir değerlendirme ile çoğunluk bu sıfatların bilinen anlamlarını hafifletmektedir. Bu Avrupa Konseyinin 4 m² standardı ile uyumlu hale getirilmiş olan ulusal hukukun fazladan aleni ihlâli ışığında son derece vahimdir. Aslında daha önce Anayasa Mahkemesi de aynı “temize çıkarma” yaklaşımını sergilemiş ve AİHM içtihatlarını, ulusal hukuku hiçe saymak için kullanmıştır.

58. Son olarak, çoğunluk, başvurucunun sürekli olarak ulusal makamlara sunduğu iki temel şikâyetini değerlendirmeye almamıştır. Birincisi, çalışmak istemiş ve tutulduğu bulunduğu kurumda çalışma imkânı sağlanmamıştır. Çoğunluk, bir amaca yönelik olarak, üretken uğraşı, mahkûmun günün çoğuna televizyon izlemesini ve ara sıra basketbol veya birkaç saat masa tenisi oynaması ile karıştırmaktadır. Çalışmak isteyenler için üretken uğraşın olmaması ücretsiz ya da çok az ücret ödeyerek çalıştırmadan daha az onur kırıcı değildir.

59. İkincisi, akrabaları ya da ailesi ile iletişim kurması için gerçekten görüşme fırsatı verilmemiştir. Ailesinin cezaevine seyahat etmeye maddi gücünün olmadığı göz önüne alındığında -ki Hükümet bunu reddetmemiştir- cezaevi yetkilileri tarafından başvurucuya, haftada yirmi dakikadan daha fazla telefonla görüşme süresi sağlayacak düzenlemeler olması gerekiyordu. Ayrıca, Hükümetin argümanlarından başvurucunun ailesinin ikâmet ettiği yere yakın bir cezaevine nakil isteğinin önce görmezden gelinip daha sonra tekrar tekrar neden reddedildiği açık değildir.

Yaşamak zorunda kaldığı aşırı kalabalık hücrelerin perde arkasında, bu eksiklikler yalnızca Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâlini ağırlaştırmaktadır. Sayfa 260

VIII. Sonuç (para. 6063)

60. Sözleşme ve Protokolleri, tamamen bağlayıcıdır. Ancak, Avrupa insan hakları hukukunda, normatif eşik sorununa apaçık “ya/ ya da” cevabı yoktur. Devletlerin ayrılmış alanlarından çıkartıldığında, yumuşak hukuk belli bağlayıcı faktörlere bağlı olarak uluslararası kurala uygunluk ölçeğinden yukarı kayabilir. Sözleşme’nin evrimci yorumu ve Avrupa Konseyinin diğer “anlaşmaları” ve “ortak eylem” araçları ışığında, kurala uygunluk eşiği “insan haklarının daha fazla gerçekleştirilmesine” ve “ekonomik ve sosyal ilerlemeye” olan toplumsal ihtiyaçların olduğu yere yerleştirilecektir.

61. Bağlayıcı hale getirilmiş yumuşak hukuk, Avrupa insan hakları hukukunda “son derece önemli” veya “büyük ağırlığa sahip” olarak görülmektedir. ACK ve ilgili Yorumu Avrupa Konseyinin yumuşak hukukunun prototipidir. Çoğunluğun kararı bana Avrupa Konseyi tarafından ve dünyanın geri kalanında ceza infaz hukuku alanındaki eskiden beri süregelen reform çabalarının dışında bir adım gibi görünüyor. ACK, “Hükümetleri uygulanabilir, ulusal hukuka özgü standartlar yolu ile zorlama” amacı taşımaktadır ve bu uygulanabilir standartlar belli Avrupa “asgari standartlarını”: Belli asgari alan olmalıdır” içermektedir. Çoğunluğun gereksiz tartışmasının izahı açıktır; kişisel alanın olmaması, tutukevinin genel durumunun etkileyici imajı ile gerekçelendirildiğinde, dengeleme uygulaması, mahkûmların insan haklarının genel seviyesinin korunması açısından, varsayılan iddiayı ispatlanmış gibi kabul ederek çıkarımlarda bulunan bir maske haline gelmektedir.

62. Mevcut karar, kırk yedi adet demokratik olarak seçilmiş Avrupa hükümetlerinin oy birliği ile Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulunun temsilcileri tarafından oy birliği ile kabul ettikleri kararı yok saymaktadır ya da gerçekte CPT ve Avrupa Konseyi Cezaevleri İşbirliği Konseyi içindeki tanınan hukuk, tıp, psikoloji, sosyoloji ve ceza uzmanlarının övgüye değer çalışmalarını umursamamaktadır.

63. Çoğunluk, Avrupa Konseyinin kendi hukuk kayaklarını dikkate almayarak ve Avrupa ve dünyadaki cezaevleri standartlarına ilişkin yumuşak hukukun bağlayıcı hale getirilmesini göz ardı ederek, Sözleşme’nin katı biçimde kazuistik ve olgulara dayanarak uygulanmasına yol açacak bir standart belirlemiş ve Avrupa Konseyinin kendisi tarafından elde edilen kaygan zeminli insan hakları koruma düzeyinin gerilemesine açık kapı bırakmıştır. Mahkeme Avrupa Konseyinin insan hakları koruma sistemini zayıflatan bu türden kararlarla, yalnızca Avrupa Konseyinin diğer organlarının çalışmalarında cesaretlerini kırmakla kalmamakta, daha da kötüsü, tutarsız bir insan hakları koruma sistemini pekiştirmektedir. Sayfa 261

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) yaklaşımını karşılaştırmak ve AYM’nin işkence ve kötü muamele yasağı iddiaları bakımından etkili bir insan hakları denetimi yapıp yapmadığını mukayese etmek bakımından Mursic v. Hırvatistan kararı önemli bir imkân sağlamaktadır. Yargıç Pinto’nun bütünsel yaklaşımı ve Avrupa hukukunun değişimini genel anlamda yorumlaması AYM’nin içtihadının evrildiği yönün anlaşılabilmesi ve değerlendirilebilmesi bakımından önemli olduğu düşünülmektedir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle birlikte Türkiye Cumhuriyeti AYM’ye bireysel başvuruları inceleme görevi verilmiştir. AYM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesine eklenen bir fıkra ile herkesin Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS, Sözleşme) kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmasının yolu açılmıştır(1).

Türk hukuk sistemindeki bu önemli değişiklikle birlikte, kamu makamlarının işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle gerçekleşen hak ihlâllerinin mağdurlarının ulusal düzeyde özel olarak korunması amaçlanmış ve bu görev ülkenin en yüksek yargı kurumu olan AYM’ye verilmiştir.

AYM, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren bireysel başvuruları kabul etmeye başlamıştır. AİHM, bireysel başvuru yolunu, kendisine başvurulmadan önce tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul etmiştir(2).

AYM’ye bireysel başvuruları inceleme yetkisinin verilmesinde iki amaç olduğu belirtilmektedir. Bunlardan ilki, ülkedeki temel hak ve özgürlüklerin ulusal anlamda korunması ve standartlarının artırılmasıdır. İkinci amaç olarak ise Türkiye aleyhine AİHM önüne taşınan davaların sayısını azaltarak ihlâl kararlarının iç hukukta verilmesini sağlamak olduğu ifade edilmektedir.(3)

Anayasa’nın 148. maddesinde dikkat çeken husus, Türkiye’deki bireysel başvurunun AİHS ve Anayasa’nın ortak koruma alanına giren hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmasıdır. Bir başka ifadeyle, AYM’nin yetkisi Sayfa 262 sadece AİHM önüne gitme ihtimali bulunan dosyalarla sınırlandırılmıştır. Bu durumun, AİHM önündeki başvuruların azaltılması amacıyla bireysel başvurunun kabul edildiği savını destekler nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bu kapsamda, AYM ile AİHM’nin ortak koruma alanına giren haklara ilişkin aşağıda karşılaştırmalı bir tabloya yer verilmiştir.

AİHS ve Anayasa’nın ortak koruma alanına giren ve bireysel başvuru yapılması mümkün olan hak ve özgürlükler aşağıdaki tabloda karşılaştırmalı olarak gösterilmiştir:

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, ülkemizde 23 Eylül 2012’de yürürlüğe girmesine ve henüz oldukça yeni olmasına rağmen yukarıda da belirttiğimiz üzere çok hızlı benimsenmiştir(4). Bunun birçok nedeni bulunmaktadır.

Bunlardan ilki, her ne kadar insan hakları incelemesi yapılsa ve farklı usule tabi olsa bile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu nihayetinde bir iç hukuk yoludur ve daha erişilebilirdir. Başvuru usulü daha kolaydır ve gerek bizzat Anayasa Mahkemesi’ne giderek gerekse diğer tüm adli mercileri aracı kılarak bireysel başvuru yapılabilmesi mümkündür(5).

Bir diğeri, AİHM önünde bekleyen başvurularda karar verme süresi iş yükü nedeniyle çok uzun yıllar alabilmektedir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuru kararları, -15 Temmuz 2016 dönemindeki gecikmeleri bir kenara bırakacak olursak- çok hızlı şekilde sonuçlanmaktadır. Nitekim istatistikler de bunu göstermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 31 Aralık 2019 itibarıyla yapılan 254.636 başvurudan 211.801 başvuruyu sonuçlandırdığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin yapılan başvuruların yaklaşık %80’ini aynı yıl içinde sonuçlandırdığı görülmektedir. Yine yüksek mahkemenin sonuçlandırdığı bu başvurularda 8.369 hak ihlâli kararı vermiş olması da dikkat çekicidir.(6)

Bir diğer önemli husus, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararların tamamı Türkçe’dir. Dolayısıyla, başvuruda bulunacak hukukçuların ve bireylerin mahkeme içtihatlarını takip etmesi ve emsal kararları inceleyerek başvuru hazırlamaları oldukça kolaydır. Bununla birlikte, AİHM kararları bilindiği üzere genellikle İngilizce ve Fransızca hazırlanmakta olup zaman içinde önemli kararlar farklı dillere çevrilmektedir. Bu durum, AİHM kararlarının ulusal düzeyde geniş bir kitle tarafından takip edilmesini zorlaştırmaktadır.

Bunların dışında bireysel başvurunun bu kadar hızlı kabul görmesini sağlayan en önemli hususun ise 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesi olduğu kanaatin- Sayfa 264 deyim. Zira bu maddede bireysel başvuru kurumunun tespit ettiği ihlâlin sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağı açıklanmaktadır.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi’ne ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılması konusunda “yapılması gerekenlere” hükmetme yetkisi verilmiştir. Bu hüküm, son derece geniş bir takdir yetkisinin tanındığını göstermektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de uygulamada, ihlâli tespit ettikten sonra somut olayın özelliklerine göre tazminat ya da yeniden yargılamaya hükmedebilmektedir.

Buna karşılık, AİHM tarafından bir ihlâl kararı verilmesi halinde bunun hangi koşullarda hükmü ortadan kaldıracağı usul kanunlarında sıkı kurallara bağlanmıştır.(7) Bununla birlikte bireysel başvuruda kararı veren derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmaksızın hak ihlâline sebebiyet veren hüküm doğrudan ortadan kaldırılmaktadır. Bireysel başvuru yürürlüğe girdiğinde, bu konu oldukça uzun süre tartışılmıştır. Ancak AYM, bu konuda 2018 yılında aldığı bir kararla bu tartışmalara son vermiştir. Bu karara birazdan değinilecek olup ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlâl edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlâl kararı verilmesi halinde ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlâl bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel Sayfa 265 mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl kararında açıkladığı ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

AYM’nin bu konudaki temel yaklaşımını ortaya koyduğu ilke kararında bu husus özetle şu şekilde ifade edilmektedir: İhlâlin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda, ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneği ilgili mahkemeye gönderilir. Yukarıdaki paragrafta yer verilen yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlâli ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlâl kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlâlin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir.(8)

Bu ön bilgiler ışığında AYM’nin işkence ve kötü muamele yasağı kapsamındaki başvurulara olan yaklaşımının Mursic v. Hırvatistan başvurusunda yer verilen ilkelerle kısa bir mukayesesi yapılacaktır.

AİHS’nin 3. maddesinin ihlâl edildiğine ilişkin şikâyetler, Anayasa Mahkemesi tarafından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmektedir.

AİHS’nin “İşkence Yasağı” başlıklı 3. maddesi şu şekildedir(9):

“Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

Türkiye Cumhuriyet Anayasası’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şu şekildedir:

“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

Görüldüğü üzere, AİHS’nin 3. maddesi ile Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası benzer niteliktedir. AİHS ve Anayasa, işkenceyi açık şekilde ve hiçbir istisna öngörmeden yasaklamıştır. Buna ek olarak, AİHS, Sayfa 266 “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” ceza ve eylemleri de yasaklamıştır. Anayasa ise, AİHS’ten farklı olarak işlencenin yanı sıra “eziyet”i de mutlak şekilde yasaklamaktadır. Bunun yanında, tıpkı AİHS’te olduğu gibi insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele ve ceza da yasağın kapsamına alınmıştır. Bu durumda, her iki metnin ortak koruma alanının kişinin maddi ve manevi varlığının da üstünde bir amacı olduğunu, asıl koruma alanının insan onuru olduğunu söyleyebiliriz. Nitekim, “insanlık dışı” “insan onuruyla bağdaşmayan” “aşağılayıcı” terimlerinin sadece fiziksel değil psikolojik eylemleri de kapsadığı tartışmasızdır.

Bu çerçevde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi, kamu müdahalesi ile özgürlükleri kısıtlanan kişilerin tutuldukları ceza infaz kurumunda veya geri gönderme merkezinde, bu merkezin fiziki koşullarının yetersiz olması, kişi başına düşen alan, hijyen, gıda, temiz havaya erişim vb. şikâyetleri genel olarak insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelemiştir.(10)

Bu kararlarda, Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi’nin (CPT) kabul ettiği standartlar, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesi’nin (UNCHR EXCOM) “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44 No.lu kararı ile uluslal ölçekte faaliyet gösteren ilgili kurumların belirlediği ölçütlerden yararlanılmaktadır.(11) Dolayısıyla, AİHM ile Anayasa Mahkemesi’nin gerek mevzuat gerekse yararlanılan standartlar bakımından aynı ilkeler çerçevesinde hareket ettiği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi, ceza infaz kurumlarının fiziki ve tıbbi imkânlarının sağlık durumuna uygun olmamasına dayalı şikâyetleri de istikrarlı bir şekilde kötü muamele yasağı kapsamında incelemektedir. (Mete Dursun, B. No. 2012/1195, 18/11/2015; Serdar Öztürk, B. No. 2013/7532. 4/2/2016; Sayfa 267 Sabri Kaya, B. No. 2014/8482, 29/6/2016; Ergin Aktaş, B. No. 2014/14810, 21/9/2016; Hayati Kaytan, B. No. 2014/19527, 16/11/2016; İmam Çelikdemir, B. No. 2014/20289, 5/12/2017).

Anayasa Mahkemesi, bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerektiğini belirtmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu içtihadın AİHM kararlarında yer verilen ölçütler dikkate alınarak oluşturulduğunu söylemek mümkündür.

Bu bağlamda bir eylemin anılan yasak kapsamında değerlendirilebilmesi için muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır(12). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir(13).

Örneğin yetişkin bir insana günlük üç öğün ortalama bir insanın ihtiyacı olan standartlarda ve çeşitlilikte yemek verilmesi kural olarak ihlâle sebebiyet vermeyebilir. Ancak, aynı prosedürün gebe veya yeni doğum yapıp bebeğini emziren bir anneye uygulanması, annenin ve bebeğinin özel durumunun ve ihtiyaçlarının gözetilmemesi ihlâl nedeni olarak değerlendirilebilir. Aynı örnek üzerinden devam edecek olursak yetişkin bir insana dört saat içme suyu verilmemiş olması ihlâl sebebi olarak görülmezken yaşadığı sağlık sorunu nedeniyle sürekli sıvı tüketmesi gereken bir kişinin bundan mahrum bırakılması farklı bir sonuca ulaşılmasına neden olabilir.

Bu çerçevede gerek mahkemelerin gerekse insan hakları kuruluşları ile uluslararası organizasyonların belirlediği standartlar tek başına anlam ifade etmemektedir. Sonuca ulaşılabilmesi için mutlaka somut olayın özelliklerine de yer verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, somut olaydan bağımsız insan onurunun bir gereği olarak mutlak nitelikte sağlanması gereken bir kısım standartlar da bulunmaktadır. Basit bir örnekle, her zaman erişilebilir bir tuvalet sağlanması bu tartışmaların dışındadır.

Anayasa Mahkemesi, gözetim altında tutulan kişiler bakımından kişi başına düşen alana ilişkin şikâyetleri değerlendirirken AİHM içtihatlarını dikkate alacağını açıkça belirtmektedir. Bu çerçevede, K.A. başvurusunda kişi başına düşen 4 metrekare alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğunu, kişi başına 3 metrekareden daha az bir alanın düşmesinin de tek başına ihlâl için yeterli olacağını belirtmiştir. Sayfa 268

Gözetim altında tutulan kişilere sağlanması gereken asgari alanın belirlenmesi konusunda AİHM kararlarının değişkenlik gösterdiği yukarıda incelenen kararda ve muhalefet şerhinde açıkça ortaya konulmaktadır. Anayasa Mahkemesi, AİHM’nin bu konudaki içtihadını şu şekilde yorumlamaktadır:

“AİHM, bu konuda yaptığı incelemelerde kişi başına düşen 4 m2 alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğuna, kişi başına 3 m2 den daha az bir alanın düşmesinin de tek başına tutulma koşullarının 3. maddenin ihlâli sonucunu doğurmasına neden olacağına karar vermiştir(14). Öte yandan, AİHM tutulu bulunan kişilere her gün en az bir saat açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesinin bu kişilerin refahı açısından temel bir güvence olduğunu kabul etmektedir(15).”

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi içtihadının AİHM’ye göre daha koruyucu olduğu anlaşılmaktadır. Zira yukarıda belirtildiği üzere, AİHM, 3 metrekare kuralının matematiksel bir ihlâle sebebiyet vermeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, AYM’nin tutulma koşullarina ilişkin içtihadi kararının, AİHM’nin bu çalışmada incelenen Mursic v. Hırvatistan kararından daha önceki bir tarihte (11/11/2015) verildiği anlaşılmaktadır. AYM, kendi güncel içtihatlarında hâlâ bu karara atıf yapmaktadır. Bir başka ifadeyle, AYM içtihadı Mursic v. Hırvatistan kararından sonra güncellenmemiştir. Bunu iki şekilde yorumlamak mümkündür.

Birincisi, Anayasa Mahkemesi’nin, Yargıç Paulo Pinto’nun muhalefet şerhinde eleştirdiği gibi, hakkın kapsamını daraltan ve insan hakları standartları bakımından keyfiliğin önünü açabilecek nitelikte olan Mursic v. Hırvatistan kararını dikkate almadığı düşünülebilir.

Bilindiği üzere, AİHS ile bunu uygulayan ve yorumlayan Strazburg mahkemesinin içtihadı insan hakları konusunda asgari standardı belirle- Sayfa 269 mektedir(16). AİHS, Avrupa Konseyine üye 47 ülkede insan hakları alanında ortak bir kamu düzeni oluşturmayı ve bu kamu düzeni içinde insan hakları konusunda ortak bir asgari standart getirmeyi amaçlamaktadır(17). Dolayısıyla, AİHS’te ortaya konulan asgari standartların ülke bazında üzerine çıkılmasının sözleşmenin amacına aykırı olduğu söylenemez.

Bu bağlamda, her ne kadar kamu müdahalesi sonucu iradesi dışında özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilerin tutulduğu merkezlerde kişi başına 4 metrekare alanın sağlanması yönündeki AİHM içtihadı zaman içinde esnetilmiş ise de, AYM’nin bu içtihadı takip etmeye devam etmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Aksine bu durum, gerek Strazburg gerekse insan hakları uygulayıcıları tarafından memnuniyetle karşılanacaktır. Zira belirtildiği üzere, AİHM içtihadı Taraf Devletler arasında asgari ortak düzeni amaçlamaktadır.

Öte yandan, AİHM, tutma koşulları yönünden anılan standartları kendisi belirlememektedir. Bu konuda faaliyet gösteren başta Avrupa Konseyi bünyesinde oluşturulan kurul ve komiteler olmak üzere ulusal ve uluslararası kurum ve kuruluşların rapor ve tavsiyelerinden yararlanmaktadır.

Bunların başında, Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT, Komite) gelmektedir(18). CPT, özgürlüklerinden yoksun bırakılmış insanların tutuldukları merkezin koşullarını değerlendirmek üzere ceza ve ıslahevleri, polis karakolları, yabancı uyruklu mültecilerin tutulduğu merkezler ve psikiyatri hastaneleri, sosyal bakımevleri vs. gibi yerlere ziyaretler düzenlemektedir. Komite’nin bu yerlere önceden bilgi vermeksizin sınırsız erişim ve tutulan kişilerle iletişim kurma yetkisi vardır.(19)

Bu konuda ulusal anlamda referans olarak ise Türkiye İnsan Hakları Kurumunu (TİHK) gösterebilmek mümkündür. TİHK, anılan tarihte insan hakları alanında faaliyet gösteren özerk bir kamu kurumudur. Belirtilen Sayfa 270 tarihte başta Kumkapı ve Erzurum Geri Gönderme Merkezleri olmak üzere birçok tutma merkezine resmî ziyaretler gerçekleştirilmiş ve bunlara ilişkin tespitler rapor halinde kamuoyu ile paylaşılmıştır.

Örneğin, AYM kararına konu edilen başvurucu K.A., söz konusu tarihte Kumkapı Geri Gönderme Merkezinde tutulmakta olup TİHK’in bu merkeze ilişkin 26/4/2014 tarihli ziyaretine ilişkin verileri ihlâl kararına dayanak oluşturmuştur(20).

Bu bilgiler ışığında AYM’nin sadece AİHM içtihatları ve uluslararası kuruluşların tavsiye raporlarıyla bağlı kalmadığını, ulusal dinamikleri de dikkate alarak kendi içtihadını ortaya koymaya çalıştığı sonucuna ulaşmak yanlış olmayacaktır.

AYM’nin, bir hak ihlâlinin sonuçlarını ortadan kaldırma konusunda yukarıda belirtildiği şekilde güçlü bir yetkiyle donatılmış olması karşısında, sadece AİHM içtihatlarını nazara alarak ihlâl tespiti yapmakla yetinmeyip referans içtihadı daha yukarıya taşıyacak bir bakış açısıyla başvuruları ele alması beklenmektedir.

İkinci ihtimal olarak ise AYM’nin tutma koşulları yönünden yakın dönemde AİHM’den farklı bir yönde daha içtihat olarak ayrılma eğiliminde olduğu söylenebilir. AİHM, istikrar kazanmış içtihatlarında, AİHS’nin 3. maddesi kapsamında işkence ve kötü muamele yasağının ihlâli söz konusu olduğunda, tazminat verilmesinin gerçekleşen ihlâl nedeniyle mağdurun uğradığı zararın giderimi için yeterli olmadığını belirtmektedir.

AİHM, bir başvuru yolunun etkinliğinden bahsedebilmek tazminatın yanında söz konusu ihlâlin tespiti ile devam ediyorsa durdurulması ya da sona ermişse sonuçlarının ortadan kaldırılması kapasitesinin bulunması gerektiğine işaret etmektedir.

AYM ise son içtihatlarında, geri gönderme merkezinden salıverilen yabancılar yönünden artık mevcut ihlâli önleyici ya da tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini temin edici hukuk yollarına başvurulmasının anlamını yitirdiğini, böyle durumlarda uğranılan zararları tazmin edici mekanizmaların varlığının yeterli olduğunu belirtmektedir(21).

Anayasa Mahkemesi, idari gözetim kararlarını şu şekilde açıklamaktadır: İdari gözetim altında tutma, idari nitelik taşıyan bir karara dayanmaktadır. Öte yandan yabancıların idari gözetim altında tutulduğu geri gönderme Sayfa 271 merkezlerinin yönetim, denetim ve işletilmesi İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmetidir(22). 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakkı doğrudan etkilenenler idari yargıda tam yargı davası açabilmektedir. Bu durumda geri gönderme merkezlerindeki tutulma koşullarının hukuka uygun olmaması nedeniyle doğan zararların 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca idari yargıda tam yargı davasına konu edilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.(23)

AYM’nin elinde temel hak ve özgürlüklerin ihlâli durumunda bunun sonuçlarını ortadan kaldırma konusunda oldukça güçlü enstrümanlar olmasına rağmen bilhassa idari gözetim altında ve ceza evlerinde bulunanların insan onuruyla bağdaşır koşullarda tutulmalarının inşası için daha etkin kararlar alabilmek yerine tazminat yolunu işaret etmesi eleştirilebilir niteliktedir.

AYM’nin yabancıların tutulduğu idari gözetim merkezlerinin koşullarına yönelik şikâyetlerde tazminat yolunu işaret ederken, ceza infaz kurumu koşulları açısından aynı yaklaşımı sergilemediğini belirtmek gerekir. AYM, ceza infaz kurumunda tutulan bir hükümlü veya tutuklunun içinde bulunduğu şartların insan onuruna yakışır bir şekilde olması gerektiğini, tutma koşullarının özgürlükten mahrum kalmanın doğal sonucu olan kaçınılmaz elem seviyesinden daha fazla sıkıntılı veya eziyetli bir duruma ulaşmaması gerektiğini belirtmekte ve buna aykırı durum tespit ettiğinde ihlâl kararı verebilmektedir.(24) Öte yandan, olağanüstü hal döneminde ceza infaz kurumlarının kapasitesinin artması, kişi başı düşen alanın yetersizliği gibi tutma koşullarının yetersiz olduğuna ilişkin şikâyetlerin ise belirli bir dönemde reddedildiğini belirtmek gerekir. Sayfa 272

4. Yazarın Görüşü

Sonuç olarak, Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurunun yürürlüğe girdiği 23 Eylül 2012 tarihinden bugüne geçen 7 yıllık kısa süre içinde AİHM içtihadını büyük randa benimsediği görülmektedir. Nitekim, AİHM’nin AYM’ye bireysel başvuru yolunu Strazburg öncesi mutlak tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul etmesi de bunun açık bir göstergesidir.

Öte yandan, son yıllarda AYM’ye yapılan başvuru sayılarının aşırı yükselmesi OHAL’in etkisiyle açıklanabilir. 2016 yılı sonrası meslekten çıkarma veya güvenlik tedbirlerinin uygulanması nedeniyle çok sayıda kamu önce AYM’ye sonrasında da AİHM’ye başvuruda bulunmuştur. Bu durum, bireysel başvurunun yürürlüğe girmesi sonrasında Strazburg nezdinde azalan Türkiye başvurularının dramatik şekilde artmasına neden olmuştur.

Buna ek olarak, AYM’nin AİHM içtihadıyla bağlı kalmayarak Sözleşme ile getirilen asgari standartları bazı alanlarda daha yukarıya çektiği de görülmektedir. Bu yaklaşım, AYM’ye bireysel başvuru yolunun kısa süre içinde kamuoyunda karşılık bulmasını sağlamış ve ulusal hukuk bakımından kurumun etkinliğini artırmasına büyük katkı sağlamıştır.

Bu bilgiler ışığında, AİHM’nin bizzat Büyük Daire kararıyla esnettiği ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin kısmi muhalefet şerhinde ağır şekilde eleştirdiği yaklaşımın Anayasa Mahkemesi tarafından henüz dikkate alınmadığını söylemek mümkündür. Sayfa 273

KAYNAKÇA

Akandji-Kombe, Jean-François: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Ankara, Avrupa Konseyi Yayını, 1. bs. 2008

Algan, Bülent: Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Yaklaşımı: Hebat Aslan ve Firas Aslan Kararı Örneği, Anayasa Yargısı, 31 (1), 185-206. https://dergipark.org.tr/tr/pub/anayasayargisi/issue/52018/678334

Çelik, Abdullah: Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 2014

D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates, C.M. Buckley: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku (Çev: Mehveş Bingöllü Kılcı – Ulaş Karan), Ankara, Şen Matbaa, 2013.

İnceoğlu, Sibel: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara, 1. bs., Avrupa Konseyi Yayını, 2013

Koç Muharrem İlhan: Kaplan Recep: Bireysel Başvuru Kabul Edilebilirlik Kriterleri Rehberi, Anayasa Mahkemesi Yayını, 2017

Şirin, Tolga: Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, İstanbul, Avrupa Konseyi Yayını, 2018

Şirin, Tolga: Bireysel Başvuru Usul Hukuku, İstanbul, Avrupa Konseyi Yayını, 2018 Sayfa 274