Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi

Dayanağını, Mommsen’in “menfaat” kavramında bulan fark teorisine yukarıda değinmiştik. Bu teori, zararı bir bütün olarak ele almaktadır. Bu sebeple de zarar ayırımlarına gerek bırakmamaktadır(24). Böylece zarar veren olayın tüm olumsuz ve olumlu etkilerini zarar kavramının içine dâhil etmektedir(25). Fark teorisine karşı, Walsmann, Oertmann ve H. A. Fischer tarafından yapılan eleştiriler sonucunda somut zarar teorisi diğer bir ifadeyle tabiî zarar teorisi ortaya çıkmıştır. Bu teoriye göre zarar, hukuk süjesinin, malvarlığına dâhil olan bir değerden yoksun bırakılması veya böyle bir değerin tahrip edilmesinden dolayı ortaya çıkan somut kayıptır(26). Somut kavramından anlaşılması gereken, zararın, mutlaka beş Sayfa 216duyu ile algılanabilecek bir sonuçun doğurması demek değildir(27). Somut zarar teorisine göre, zarar tespit edilirken, esas alınacak şey, malvarlığında meydana gelen olumsuz değişiklikler değil, doğrudan ihlâle uğrayan hak konusu varlığın kendisi ve onda oluşan olumsuz değişikliklerdir. O halde zarar veren fiil neticesinde hak konusu değerde meydana gelen somut olumsuz değişiklikler zarardır. Buna göre, zarar veren fiil olmasaydı hak konusu değerin içinde bulunacağı durum ile hâlihazırdaki durumu arasındaki fark zarardır(28). Bu teori fark teorisinin yerini alması maksadıyla ortaya atılmış değildir. Doktrinde fark teorisine yöneltilen başlıca eleştiriler şunlardır: 1) Fark teorisinin ortaya koyduğu zarar kavramı, günlük hayatta ona yüklenen anlamlara aykırıdır. 2) Aynen tazmin prensibini ve zararın denkleştirilmesini açıklamakta yetersiz kalmaktadır. 3) Manevî zararlarda uygulama alanı bulunmamaktadır(29).Sayfa 217

2. Fark Teorisi ve Somut Zarar Teorisi