İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Kanunsuz Ceza Olmaz

AİHS Madde 7

18. Rohlena v. Çek Cumhuriyeti [BD]

27 Ocak 2015, Başvuru No: 59552/08

Dr. Öğr. Üyesi Tuba Kelep Pekmez*

AİHM (Büyük Daire): Dean Spielmann (Başkan), Josep Casadevall, Guido Raimondi, Ineta Ziemele, Isabelle Berro, Elisabeth Steiner, Päivi Hirvelä, Mirjana Lazarova Trajkovska, Işıl Karakaş, Kristina Pardalos, Paulo Pinto de Albuquerque, Aleš Pejchal, Valeriu Griţco, Faris Vehabović, Dmitry Dedov, Egidijus Kūris, Robert Spano

[AİHS m. 7]

Karar: suçta ve cezada kanunilik ilkesi, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, suçların içtimaı, zincirleme suç, Avrupa zincirleme suç düzenlemeleri, zaman bakımından uygulanma, lehe kanun, geçmişe yürüme, lex mitior

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü: zincirleme suç, zincirleme suçun tarihi, Avrupa zincirleme suç düzenlemeleri

İlgili Türk Hukuku: suçta ve cezada kanunilik ilkesi, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, suçların içtimaı, zincirleme suç, zaman bakımından uygulanma, lehe kanun, geçmişe yürüme, lex mitior

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu hakkında 29 Mayıs 2006 tarihinde Brno yerel savcılığı tarafından en az 2000 ve 8 Şubat 2006 arasında, alkollü vaziyette iken, karısını fiziksel ve ruhsal olarak defaetle istismar(1) etmekten dolayı soruşturma başlatılmıştır. Başvurucunun karısı 26 Haziran 2000, 18 Temmuz 2003, 8 Sayfa 898 Şubat 2006 tarihlerinde başvurucunun 24 Haziran 2000, 17 Temmuz 2003 ve 8 Şubat 2006 tarihlerindeki saldırılarından kaynaklı olarak hekim yardımı almıştır. Savcıya göre başvurucu Çek Ceza Kanunu 215a ‘da düzenlenen “aynı çatı altında yaşayan kişiyi istismar etmek” suçunu gerçekleştirmiş, ancak başvurucu fiillerini bu suçun yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2004 tarihinden önce gerçekleştirdiği için Ceza Kanunu m. 197a’da düzenlenen “bir bireye ya da bir gruba şiddet uygulamak” ve m. 221’de düzenlenen “vücuda zarar veren yaralama” suçları olayda gerçekleşmiştir (para. 10). Ancak Brno yerel Mahkemesi başvurucuyu 2000 ve 8 Şubat 2006 tarihlerindeki suçları için 215a ‘da düzenlenen “aynı çatı altında yaşayan kişiyi istismar etmek” suçundan mahkum etmiştir. Mahkemeye göre fiillerin bu şekilde nitelendirilmesinin nedeni bu fiillerin söz konusu suç yürürlüğe girmeden önce de cezalandırılabilir fiiller olması ve en azından m. 197a’da düzenlenen bir bireye ya da bir gruba şiddet uygulama suçunun unsurlarını oluşturmasıdır (para. 11). 6 Eylül 2007 tarihinde Brno İstinaf Mahkemesi başvurucu tarafından yapılan talebi reddetmiş ve yerel Mahkemenin kararının ceza kanunu hükümleri ile uyumlu olduğunu açıklamıştır (para. 10). 21 Şubat 2008 tarihinde Yüksek Mahkeme’ye yapılan ve fiil işlendiği sırada uygulanan kuralın yürürlükte olmadığına dayanan talebi reddedilmiştir. Yüksek Mahkme tek bir fiil olarak nitelendirilen zincirleme suçu son suçun gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırılması gerektiğini belirtmiştir. Bu noktada Yüksek Mahkemenin değerlendirmesi önem arz etmektedir. Zira Mahkemeye göre zincirleme suç olarak nitelendirilebilecek fiillerin hangi suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirme, bu fiillerin kovuşturulduğu anda yürürlükte olan ceza kanunu hükümlerine göre yapılmalıdır (para. 13). Nihayetinde 10 Temmuz 2008 tarihinde ise Anayasa Mahkemesi de başvurucu tarafından yapılan anayasal başvuruyu reddetmiştir (para. 14).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu 4 Aralık 2008 tarihinde AİHM’ne başvurmuş ve başvurunun AİHM 5. Dairesi tarafından görülmesi kararlaştırılmıştır. İlgili dairenin başkanı tarafından verilen karar doğrultusunda 14 Kasım 2011 tarihinde Çek Cumhuriyeti hükümetine başvuru ile ilgili bildirimde bulunulmuştur. 18 Nisan 2013’te aynı daire m. 7 ihlâli dolayısıyla yapılan başvurunun oybirliği ile dinlenebilir olduğuna ve başvurunun geri kalanının dinlenebilir olmadığına karar vermiştir. Daire oyçokluğu ile m. 7 ihlâli olmadığına karar vermiştir. Hâkim Lemmens bu karara dair yazdığı muhalefet şerhinde sonuca katılmakla birlikte dairenin incelemesinin ana odağını ceza kanunlarının sanığın zararına olarak geçmişe dönük uygulamasına ilişkin olması gerektiğini; yerel Mahkeme tarafından Çek Ceza Kanunu m. 89/3’ün (zincirleme Sayfa 899 suç düzenlemesi) belirli bir yorumuna dayanılarak uygulanabileceğini tespit etmesinin ise davanın yalnızca ikincil yönünü oluşturduğunu belirtmiştir (Rohlena v. Çek Cumhuriyeti, No. 59552/08, 8 Nisan 2013, Hâkim Lemmens mutabık görüşü, para. 3). Ayrıca yerel Mahkemenin de belirttiği gibi Yüksek Mahkeme de başvurucunun fiillerinin Ceza Kanunu m. 215a/1 ve 2(b)’de yer alan suçun unsurlarını oluşturduğunu vurgulamıştır (para. 13). Yüksek Mahkemeye göre suçun devamlılığı dikkate alındığında istismarın kendisi belirli bir süreç ile karakterize olan bir kötü muamele teşkil etmektedir (para. 13).

9 Eylül 2013 tarihinde başvurucunun 11 Temmuz 2013 tarihli talebi doğrultusunda Büyük Daire’nin ön inceleme heyeti davayı Büyük Daire’ye havale etmiştir.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu Sözleşme m. 7’ye dayanarak kendisinin zincirleme suçtan mahkûm edilmesinin, ulusal Mahkemenin ceza hükümlerini geçmişe yürüttüğü varsayımından hareketle sözleşmeye aykırı olduğunu iddia etmektedir (para. 3). Başvurucu Ceza Kanunu’nun geçmişe etkili olarak uygulandığından şikâyetçi olup, “aynı çatı altında yaşayan kimseyi istismar etmek” suçunun zincirleme şeklinden dolayı mahkum edildiğine işaret etmiş; ancak bu neticenin yerel Mahkemenin başvurucunun fiilinden sonra yürürlüğe girmiş olan suç tipinin failin fiilini kapsayacak şekilde yorumlanmasından kaynaklandığını ifade etmiştir. Bunun yanında başvurucu Mahkemelerin bu tarihten önceki fiillerinin eski yasa uyarınca ceza gerektiren bir suç olup olmadığını usulüne uygun olarak incelemediğini iddia etmiştir (para. 41). Başvurucu yerel Mahkemelerin iç hukukta zincirleme suçları düzenleyen Ceza Kanunu m. 89/3 yorumunun öngörülebilir ve genel olarak kabul edilebilir olduğunu kabul etmektedir. Ancak başvurucuya göre yerel otoriteler başvurucunun fiillerini bu fiiller aynı kastla gerçekleşmediği ya da farklı yaralamalar arasında birçok sene geçtiği için zamansal olarak birbirine bağlı olmadığından zincirleme suç olarak sınıflandırmamalıdır. Başvurucuya göre ayrıca ilk derece Mahkemesi önündeki yargılamada iki tekil yaralamaya ilişkin zaman aşımı geçmiş olduğundan bunlar yargılama konusu yapılamazlar (para. 44). Buna ek olarak yerel Mahkemeler 1 Haziran 2004 tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle ceza kanunundaki suçların unsurlarının gerçekleştiğini söylememişlerdir. Başvurucuya göre fiiller suç olarak değil kabahat olarak cezalandırılmalıdır. Ayrıca başvurucuya göre başvurucu ceza kanunlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin güvenceden mahrum bırakılmıştır (para. 45-46). Sayfa 900

Hükümet zincirleme suça ilişkin m. 89 ile suç tipini belirleyen m. 215a düzenlemelerinin başvurucunun son fiilini gerçekleştirdiği tarih olan Şubat 2006 tarihinden çok önce yürürlükte olduklarını belirtmiştir. Bu bakımdan hükümet içtihat yoluyla m. 89’un yorumunun yerleştiğini ve dolayısıyla başvurucunun son suçu gerçekleştirdiğinde kendisi hakkında o anda yürürlükte olan kanunun uygulanacağını bildiğini savunmuştur. Bununla birlikte hükümete göre 1 Haziran 2004 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemenin daha açık ve öngörülebilir bir durum yarattığı belirtilmektedir. Hükümete göre fiiller arasında yakın bir zamansal ilişki olmadığı iddiası da yerinde değildir. Nitekim zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasından genellikle gün, hafta ya da ay gibi zaman aralıkları öngörülmüş olsa da, bir üst limit hiçbir zaman öngörülmemiş ve kavram suçun doğasına uygun olarak esnekliğe izin vermiştir. Hükümete göre birkaç yıl boyunca devam eden yoğunluğu değişkenlik gösteren bu fiiller birbirlerinden ayrı olarak yargılanamaz (para. 48).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Büyük Daire sözleşme m. 7 uyarınca yapılan bu başvuruyu değerlendirirken Del Rio Prada v. İspanya (No. 42750/09) kararında ortaya koyduğu genel prensiplere dayandığını açıklamaktadır. Bu kararda belirtilene göre Mahkemenin m. 7’yi hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru ve Sözleşme’nin koruma sisteminde belirgin bir yeri olduğunu kabul etmektedir. Mahkemeye göre m. 7’nin uygulanması yalnızca şüpheli ya da sanığın aleyhine olan ceza hukuku kurallarının geçmişe yürümesi yasağı ile sınırlı değildir. Bunun yanında suç ve cezaların yalnızca kanunla öngörülebileceği kuralını da kapsar (Del Rio Prada v. İspanya, [BD], No. 42750/09, 21. Ekim 2013, para. 77-78). Bu noktada Mahkeme kanunilik ilkesinin de önemine vurgu yapmış, ancak hükümetlerin yoruma açık kanuni düzenlemeler yapmalarının ve yerel mahkemelerin yorumlarıyla uygulama alanı ve kapsamı belirlenen düzenlemeler olmasının, bunların öngörülebilir olmaları koşuluyla, hem Sözleşme sistemine hem de söz konusu bu ilkelere bir aykırılık oluşturmayacağını, açıklamıştır (Del Rio Prada v. İspanya, para. 93). Bu bağlamda Mahkeme öncelikle kendisini yerel mahkemelerin yerine koyarak maddi vakaya ve bunun hukuki sınıflandırmasına ilişkin bir değerlendirme yapmanın kendi görevi olmadığını yinelemektedir. Zira Mahkemeye göre yerel düzenlemelerin yorumuna ilişkin sorunları çözüm yetkisi ulusal otoritelerdedir. Mahkemenin bu noktadaki etkisi ancak bu yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığına karar vermek olmalıdır (para. 51). Bu nedenle, Mahkeme, başvurucu tarafından dile getirilen iddialar olarak, gerçekleştirdiği fiillerin m. 197a ve/veya 221’deki suçların maddi unsurlarını oluşturmadığını ve yalnızca kabahat olarak cezalandırılabilir Sayfa 901 oldukları ve ayrıca kendisine zincirleme suç hükümlerinin uygulanamaz olduğuna ilişkin yorum hakkının yerel Mahkemede olduğundan bahisle bu konuda bir inceleme yapmamaktadır(2). Ancak Mahkemenin bu bağlamda ilk inceleme hususu m. 7’nin uygulama kapsamı bakımından bir mahkûmiyet ya da ceza uygulanması durumunda bunun hukuki bir dayanağının olup olmadığını araştırmak olmuştur. Dolayısıyla Mahkeme başvurucunun mahkûmiyeti için yeterli açıklıkta bir hukuki dayanak olup olmadığını incelemek zorundadır.

Bu bağlamda Büyük Daire esasen iki hususun incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Bunlardan ilki düzenlenen suçun başvurucu tarafından öngörülebilir olup olmadığı, ikincisi ise başvurucunun 1 Haziran 2004 tarihinden önce gerçekleştirdiği fiillerin daha az bir ceza ile cezalandırılmasının mümkün olup olmadığıdır.

İnceleme noktalarından ilkini teşkil eden öngörülebilirliğe ilişkin yaptığı değerlendirmede Mahkeme, öncelikle mütemadi suçlar ve zincirleme suçlar arasında nitelendirme olarak bir farklılık görmediğini, ancak bir suçun bu kapsamda değerlendirilebilmesi için ön koşulun belirli bir süre boyunca işlenen suç olması gerektiğini belirtmektedir (para. 52- 57; Ayrıca bkz: Ecer ve Zeyrek v. Türkiye [BD] No. 29295/95 ve 29363/95, 27 Şubat 2001). Mahkemeye göre bir kimse zincirleme suç ile itham ediliyorsa hukuki belirlilik ilkesi uyarınca o kişinin zincirleme suçu oluşturan hareketleri iddianamede açıkça belirtilmelidir. Bir kimsenin zincirleme suç olarak nitelendirilen bir suçtan mahkum edilmesi ancak bu fiiller belirli bir zaman diliminde devam ediyor ise ve o suçu oluşturan fiiller hukuki belirlilik teşkil edecek şekilde mahkumiyet kararında açıklanmış ise mümkündür. Elbette ki bu noktada büyük daire her ulusal yargı makamının kendi ulusal düzenlemelerini yorumlama noktasında bağımsız olduğunu da vurgulamaktadır (para. 57-58). Büyük daireye göre yerel mahkemeler tarafından yapılan değerlendirmeler bu ilk inceleme noktası açısından m. 7’ye bir aykırılık teşkil etmezler. Bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin yorumlarını(3) dikkate alan mahkeme, başvu- Sayfa 902 rucunun 1 Haziran 2004 tarihinden önce m. 197a ve m. 221(1)’de yer alan suçları oluşturan ve 215a’da yer alan suçun unsurlarını da karşılayan fiilleri bakımından başvurucuyu m. 215a’dan sorumlu tutmanın geçmişe yürüme olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmektedir. Zira Mahkemeye göre başvurucu son fiili gerçekleştirdiği tarihte yürürlükte olan kanunun kendisine uygulanabileceğini öngörebilecek durumdadır. Bu arka plan uyarınca Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından uygulanan kuralların hem öngörülebilir olduklarını hem de Sözleşme m. 7 anlamında bir kanun oldukları sonucuna varmıştır (para. 62-64).

İkinci değerlendirme noktası olarak ise ele alınan m. 215a’da yer verilen suçun cezasının daha ağır olup olmadığına ilişkindir. Mahkeme bu uygulamanın başvurucunun aleyhine bir durum oluşturmadığı kanaatine varmıştır. Zira Mahkemeye göre m. 215 (a)-1 ve 2 (b)’de öngörülen suçun tüm unsurları bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2004’ten önce gerçekleşmiştir. Dolayısıyla bu fiiller eski kanun döneminde de cezalandırılabilir fiillerdir. Ayrıca da yerel Mahkemelerin yaklaşımı, başvurucunun iddiasının tam aksine, başvurucunun daha hafif bir ceza ile cezalandırılması sonucunu doğuracak bir etki yaratmıştır. Ayrıca başvurucunun kendisi hakkındaki bazı fiiller bakımından dava zamanaşımının sona erdiğine ilişkin iddiasını da kabul etmemiştir (para. 68-69).

Sonuç olarak Mahkeme başvurucuya uygulanan düzenlemelerin öngörülebilir olduklarına ve bir kanun niteliği taşıdığına, bu bağlamda geçmişe etkili olarak uygulanmadıklarına kanaat getirmektedir. Ayrıca Mahkeme yerel mahkemelerin uygulamalarının m. 7’nin amacı ile uyumlu olduğunu düşünmektedir. İlginç bir nokta olarak Mahkeme Taraf Devlet’in aile içi şiddete karşı ulusal korumayı pekiştirmesinin Sözleşme’nin temel amaçlarına uyumluluk göstermekte olduğunu da vurgulamaktadır (para. 71-73).

Bu sebeplerle Mahkeme, iki oya karşı on beş oyla Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 903

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

1. Mevcut kararda Büyük Daire’nin değerlendirmesini ve metodolojisini gönülden destekliyorum. Gerçekte, Mahkeme ex professo olarak bir kararda ilk defa olarak ceza hukukunun önemli kavramlarından birine istinaden kullanılan terminolojinin doğruluğundan, bu kavramın tarihi arkaplanından ve onun Avrupa Konseyindeki kırk yedi hukuk sistemindeki şimdiki düzenlemesinden bahsetmiştir. Bu tür boyutların dilbilimsel, tarihi ve karşılaştırmalı- hukuk araştırması daha önce gerçekleştirilmemiştir ve bu hoşnutlukla karşılanmıştır. Yine de özellikle bu kavramın zengin tarihi bakış açısından ve ulusal hukuk sistemlerindeki çeşitli varyasyonları araştırıldığında, kendimi Büyük Daire tarafından oluşturulan prensibin açıklığa kavuşturulması ve üye devletlerin ceza hukuku politikalarının tanımındaki pratik etkisini amaçlayan bir kaç ek açıklama yapmakla yükümlü hissediyorum

Büyük Daire’ye göre, zincirleme suçların hususi özellikleri ile ilgili olarak uzun bir Avrupa geleneğinden kaynaklanan geniş kapsamlı bir fikir birliği vardır. Mahkeme, bu tür suçları çözmek için yerel hükümlerin uygulanması, prensip olarak, söz konusu tekil hareketler aynı hukuken korunan değere karşı yönelmiş olmak, en azından icrai bakımdan bir benzerlik olmak, farklı hareketler arasında zamansal bir bağlantı var olmak, her hareketin altında aynı, tekrarlanan cezai amaç yatmak ve tekil hareketler, sarih ya da zımni olarak, suçların kurucu unsurlarını taşımak koşuluyla Sözleşme’nin 7. maddesini ihlâl etmediğini göz önünde tutar. Mevcut görüş Avrupa hukukunda zincirleme suç kavramının geçmiş ve şu andaki konumunun ışığında ilkenin maddi kapsamını ve onun pratik anlamlarını arayacaktır(1). Sayfa 904

Zincirleme suçun tarihi

2. Roma hukuku zincirleme suç kavramını tanımamıştı. Bartolus de Saxoferrato(2) Baldus de Ubaldis(3) Prosperus Farinacius(4) gibi düşünürler Roma hukukundaki(5) cezaların katı toplanması ya da ardışık mahkumiyetlere (quod criminae tot poenae) ilişkin ağır cezalandırma kuralını yumuşatmak için kavramı tanıttıklarında henüz Ortaçağ idi. Bu düşünürlere göre ardışık olan tekil cezai hareketlerin zincirleme suç olarak cezalandırılması için başlıca iki kriter vardı: fail tarafından gerçekleştirilen farklı tekil cezai hareketler arasında kısa bir zaman aralığı (Baldus’un deyimiyle cum temporis intervello) ve bu tekil cezai hareketlerin altında yatan tek bir kasıt ya da amacın varlığı (Bartolus’un ortaya koyduğu şekliyle ad eundem finem) . Gerçekte, tekil hareketler arasındaki yakın zamansal bağlantı aynı kastın varlığına kanıt olarak göz önüne alınmaktaydı. Bir zincirleme suç aynı kastla ve aynı cezai amaçla kısa bir zaman dilimi içerisinde birleşen, bir grup tekil hareketti, ki tek bir hapis cezası ile cezalandırılabilirdi(6).

3.  Zincirleme suç kavramı ilk olarak Toskana’da 30 Ağustos 1795 Kanunu ile bir düzenlemede korundu, ki bu bir ya da daha fazla kişinin zararına olarak işlenen bütün hırsızlıkları yirmi dört saatlik bir periyotta işlenmiş oldukları sürece zincirleme suç olarak cezalandırdı. 1853 Toskana Ceza Kanunu madde 80 bu kavramı hırsızlık dışındaki suçlara da genişleten genel bir hüküm içerdi(7). Bu hüküm İtalyan Krallığı’nın ilk birleşik Ceza Kanununda, 1889 Ceza Kanunu, Codice Zanardelli olarak bilinmektedir, küçük değişikliklerle kabul edildi.

İyi bilinen Programa del corsa di diritto penale’sinde, Francesco Carrara zincirleme suç kavramına, 1930 Ceza Kanunu, ki Codice Rocco olarak bilinir, Sayfa 905 madde 81’e eklenebilecek tanımlayıcı bir ifade getirmiştir(8). Carrara’nın önerdiği gibi, madde 81 “aynı cezai tasarım”a (medesimo disegno criminoso) gönderme yapmaktaydı. Carrara’ya göre, failin çeşitli hareketlerini birleştiren (şey) dolus’un ihtiyari bir unsuru değil; fakat onun manevi unsuru, başka bir ifadeyle onun her hareketinin altında yatan aynı tiksindirici fikrin varlığı idi. Manzini aynı cezai projeden, Carnelutti aynı değerden ve Leone aynı istekten bahsetti, bu farklı formülasyonlar Carrara’nın subjektif öğretisinin çeşitlerinden daha fazlası değildi(9). Adalet ilkesi tarafından uygulanan yalnızca bir cezalandırma kuralı olarak görülmekle, bu subjektif doktrinin genişliği, örneğin, farklı kişilerin beden ve mallarına karşı işlenen farklı hareketlerin birleşmesine izin verebilirdi.

4.  Fransa’da Ceza Soruşturması Kanunu madde 365 farklı cezai hareketlerin aynı fail tarafından gerçekleştirildiği haller için genel geçer bir çözüm sundu: en ağır ceza, kaç hareketin gerçekleştirilmiş olduğundan ya da onlar arasındaki ilişkiden (delictum majus absorvet minus) bağımsız olarak, her zaman uygulanacaktı. Tüketme ilkesi bağlamında bir zincirleme suçun cezalandırılması daha az sorunluydu. Sorunun tartışılması ceza muhakemesi alanına taşındı. Aynı amaç ile işlenen ardışık cezai hareketler sorunu ile yüzleşildiği zaman, Fransız doktrinine, İtalyan düşünürlerin bakış açılarını tekrarlayan, Temyiz Mahkemesindeki başsavcı, Faustin Helie, tarafından öncülük edilmiştir. Helie’nin yaklaşımının orjinalliği onun İtalyan doktrininden çıkardığı usuli çıkarsamada yatmaktadır: Bir fail zincirleme suçu oluşturan bir ya da daha fazla tekil hareketten dolayı isnat ediliyorsa, o ilk yargılamada göz önüne alınmamış olan zincirleme suçu oluşturan diğer tekil hareketlerden dolayı ikinci defa suçlanamayacaktır(10). Bu tür bir ikinci yargılamada non bis in idem ilkesi engel olarak rol almaktadır.

5.  Doktrinsel tartışma bazı aydınlanmış düşünürler ve açık görüşlü kanunkoyucuların çabalarından dolayı Almanya’da dramatik bir hal almıştır. 1813 Bavyera Ceza Kanunu paragraf 110, 1840 Hanover Ceza Kanunu paragraf 106, Braunschweig Ceza Kanunu paragraf 56, 1841 Hessen Ceza Kanunu madde 112, 1845 Baden Ceza Kanunu madde 180 ve Diğerleri tüm Avrupa’ya yayılacak yeni bir kavram takdim ettiler.

Bavyera Ceza Kanunu, Feuerbach’ın etkisi altında, “wiederholtes Verbrechen”, yani failin hareketleri farklı konular ile ilgili olduğunda bir çok ceza ile Sayfa 906 cezalandırılan bir “tekrarlanan suç”, ve “fortgesetztes Verbrechen”, yani failin hareketleri bir aynı konu ve aynı ve tek kişi (an demselben Gegenstände oder an einer und derselben Person) ile ilgili olduğunda tek bir ceza ile cezalandırılan bir “zincirleme suç” arasında bir ayrım yaptı(11). Mittermaier’in bu ayrımdaki terimlere ilişkin ünlü eleştirisi “bir ve aynı konu” kavramının anlamı hususunda , henüz sona ermemiş, teorik bir tartışma başlatmakta muazzam bir değere sahiptir(12). Feuerbach’ın iddia ettiği gibi suçun konusunun aynı olması tek unsur değildi, ya da İtalyan düşünürlerin öğrettikleri gibi fail tarafından gerçekleştirilen çeşitli tekil hareketleri tek başına birleştiren manevi unsur da değildi, ancak failin suçu işlemeye yönelik bütüncül kararının birliğinden ziyade, çeşitli tekil hareketlerin homojenliği ve aynı hukuken korunan değerin ihlâli ( Rechtsgut) idi(13). Mittermaier zincirleme suç için daha hafif bir ceza uygulamanın tekil cezai hareketlerin tekrarının ve failin yenilenen cezai amacının faili de içine alan maddi koşullar tarafından kolaylaştırıldığı gerçeğine ilişkin sezgisinde haklıydı(14): faili kısa bir zaman zarfında iki ya da daha fazla durumda aynı ya da benzer hukuki değeri ihlâl etmeye iten onu kuşatan elverişli dışsal durumdur. Daha hafif bir ceza uygulanmasının gerekçesi tam da elverişli dışsal durum tarafından suçu tekrarlamaya itilen Sayfa 907 failin daha az olan kusurunda yatar. Bu bakış açısı bu İmparatorluk Ceza Kanunu 1871’in sessizliğine ve cezaların katı toplanmasının kısmi ilgasına rağmen zincirleme suçu kabul eden Alman İmparatorluk Mahkemesinden de destek bulmuştu(15). Ardından kavram Avrupa’nın her yanına yayıldı, bazı ülkelerde yazılı hukuka bile dönüştü. Cezai sorumluluk teorisinde failin davranışının hukuki tekliği (juristische Handlungseinheit) durumu olarak anlaşılan zincirleme suç, aynı ya da benzer hukuki değere saldırmak üzere ve aynı ceza hükmüne olmasına gerek olmaksızın, değişmez elverişli dışşal durum grubundan yarar sağlamak için failin yenilenen amacı ile temellenir.

6.  Belirtmekte fayda vardır ki bu yeni, karma maddi zincirleme suç kavramının doğum yeri Almanya ona ceza kanunlarında yer verme şeklindeki ek adımı hiçbir zaman atmadı ve Federal Yüksek Mahkeme tarafindan 1994’te yayınlanan zincirleme suçun uygulanmasını istisnai durumlara hasreden rehber ile kavramı neredeyse tamamen bıraktı(16). Bu hareketi ceza politikası nedenleri açıklar(17). Politik sahada sıklıkla duyulan eleştiri kısa zaman dilimi içerisinde çeşitli suçlar işleyen faillere aşırı derecede yumuşak davrandığından bir zincirleme suç kavramının tekerrürü avantajlı kıldığı ve sosyal kuralların hukuki gücünü zayıflattığıdır. Bu eleştiri ile aynı doğrultuda Sayfa 908 sert bir ceza politikası bunun zincirleme suç kavramının arkasındaki liberal gerekçe ile bağdaşmadığına ikna etti.

Bu Büyük Daire kararının bu retoriğin, kanuni düzenlemelerini 1994 Alman kararından öncesindeki durumda tutan ve kanunlarda bu karardan sonra kabul edilen ve yürürlüğe giren zincirleme suç kavramı oluşturan çoğu Avrupa ülkesinde duyulmadığını ispatlaması küçük bir başarı değildir(18).

Günümüzde zincirleme suç

7. Avrupa hukuk geleneğinde, concursus delictorum kuralları katı bir şekilde (üç hususa) dayanır: (a) kanunilik ilkesine, onun hem nullum crimen sine lege praevia ve hem de nulla poena sine lege praevia bileşenlerine, ki bu savcının faili tamı tamına o anda yürürlükte olan kanunda yer alan suçla isnad etmesini gerektirir, ve bir kere kurucu unsurları ortaya çıkartıldığında, Mahkemenin faili o suçtan mahkum etmesini ve o anda yürürlükte olan kanunda düzenlenen karşılık gelen ceza ile cezalandırmasını gerektirir ve böylece, prensipte,hukuken korunan değerin aynı ihlâli için alternatif, kümülatif ya da çoklu suçlama ve mahkumiyetleri ve öngörülemez,belirsiz mahkumiyetleri(19) engellemesine; (b) cezai yaptırımların amaçları, ve özel olarak resosyalizasyonun amacı, ucu açık olduğundan dolayı, belirsiz cezalar, normal bir yaşam süresini aşan süreli cezalar veya aşırı derecede uzun belirli cezalar bu amaçtaki olasılıklardır ve bu nedenle cezaların katı toplanmasının sınırlanması bununla garanti altına alınır(20); ve (c) non bis in idem ilkesi ki failin aynı fiilden dolayı birden fazla kovuşturmaya ve cezaya konu olmasını engeller ve bu nedenle aynı fiilin bir ya da ardışık yargılamalar esnasındaki tekrarlayan cezalandırmasına da uygulanır. Zincirleme suç bir concursus delictorum durumudur ve bu nedenle zincirleme suçu düzenleyen kurallar yukarıda bahsedilen ilkelere riayet eder.

8.  Bu ilkeleri akılda tutarak zincirleme suç kavramını karakterize eden özellikler, Büyük Daire tarafından kurulan şekliyle, ayrıca açıklanabilir. Zin- Sayfa 909 cirleme suç failin aynı hukuken korunan değere (Rechtsgut, bien juridique, bene giuridico, bem juridico) karşı ve aynı ceza hukuku hükmüne karşı olması gerekli olmadan, aynı ya da benzer suçları işlemesidir. Bu nedenle Büyük Daire’nin gerekçesine göre, zincirleme suç temel suçu, aynı suçun daha az ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerini ya da aynı hukuken korunan değere karşı olan benzer suçları içerebilir. Buna karşılık, cezai olmayan fiillerin birbirini izlemesi ve idari değerleri etkileyen cezai olmayan fiiller (Ordnungswidrigketiten gibi) bir zincirleme suç olarak birleştirilemeyebilir ve cezalandırılamayabilir. Yüksek kişisel hukuken korunan menfaat durumunda (höchtspersönlicher Rechtsgut), tekil hareketler aynı hukuken korunan değeri ihlâl etmek zorundadır, böylece bir zincirleme suç olarak cezalandırma, örneğin bir çok kişinin öldürülmesi ya da farklı mağdurların cinsel olarak tacizini içeren durumlarda, dışlanır(21).

Dahası, tekil hareketlerin icra tarzında ya da bir bütünlük oluşturan (hareketleri) bağlayan diğer maddi koşullarında en azından bir benzerlik olmalıdır. Büyük Daire’nin formülünde actus reus ile ilgili olan bu objektif gereklilik, suçların icra tarzı temelde farklı olduğu için, aynı failin ardışık cezai hareketlerini ve ihmallerini ya da fail, azmettiren veya yardım eden olarak gerçekleştirilen ardışık hareketleri bir zincirleme suç olarak cezalandırmayı dışlar, ama tamamlanmış ve teşebbüs aşamasında kalmış ardışık cezai hareketlerin bir zincirleme suç olarak cezalandırılmasını dışlamaz.

Buna ek olarak, tekil hareketler, cezai kastın tekrarının suçun işlenmesini destekleyen dış koşullar tarafından belirlenmesi anlamında, aynı, yenilenen cezai saik tarafından idare edilmelidir. Burada Büyük Daire kavramın sübjektif çekirdeğine dokunur ve bu sübjektif gereklilikten iki temel sonuç ortaya çıkar. İlk olarak, bütün tekil hareketlerin, öncelikli bir plan ya da “kapsayıcı bir kast”ın (Gesamtvorsatz) bir parçasını oluşturması gerekli değildir(22). Her bir tekil hareket için önceki/lerin devamında amaca dönük Sayfa 910 olması yeterlidir (Fortsetztungsvorsatz or erweiterter Gesamtvorsatz) (23). Prensip olarak, bir seri cezai hareketi işlemeyi planlayan soğukkanlı bir fail, ceza sorumluluğu isnadı ve cezalandırma bağlamında, ardışık cezai hareketleri işlemeyi planlamamış ancak onları aynı elverişli dışsal bağlamda gerçekleştirmenin cazibesine karşı koyamamış bir failden, peşinen daha iyi davranılmayı hak etmez. Büyük Daire’nin açıkça ortaya koyduğu gibi, “tekil hareketler ab initio planlanmış olmak zorunda değildir”, ki bu çeşitli tekil hareketlerin altında yatan bütün mens rea’nın ilk tekil hareketin gerçekleştirilmesinde ya da hukuken bütünlük arz eden davranışın bir parçasını oluşturan her bir tekil hareket gerçekleştirilirken mevcut olmasının gerekli olmadığı, ve nihai tekil hareket gerçekleşene kadar ortaya çıkmayabileceği, anlamına gelir(24).

İkinci olarak, taksirli suçlar bir zincirleme suç olarak cezalandırmaktan per se dışlanmazlar. Tekil taksirli hareketlerden(25) oluşmuş bir zincirleme suç olabileceği gibi, erweiterter Gesamtvorsatz’ın sübjektif genişliğinden dolayı, kasti ve taksirli hareketleri kapsayan bir zincirleme suç (da olabilir)(26). Sayfa 911

Tekil hareketler arasındaki geçici bağlantı için olan ihtiyaç Büyük Daire tarafından da ileri sürülmüştür. Bu unsur kesinlikle her bir davanın koşullarında, önceden tanımlanmış bir zaman sınırlaması olmaksızın, incelenmelidir(27). Yine de, Büyük Daire’nin kendi mantığına göre, içkin bir zaman sınırlaması tekil hareketlerin- bunların suçların gerçekleştirilmesi için aynı elverişli dış bağlamın varlığını ve bütüncül cezai saiki ve eşzamanlı olarak fail bakımından homojen, daha az kusuru açığa çıkarma derecesine kadar- birbirine bağlı olma zorunluluğu gerçeğinden çıkarsanmak zorundadır. Her durumda, tekil hareketler arasındaki zaman aralığı uzadıkça, onlar arasındaki psikolojik ilişki daha gevşek, failin kusuru daha büyük olur ve bu nedenle hareketlerin bir zincirleme suç olarak değerlendirilmesi daha az olası hale gelir.

Son olarak, Büyük Daire’nin görüşünde, çok sayıdaki ardışık cezai harekete zincirleme suç olarak muamele edebilmek için, tekil hareketler, açık yada zımni olarak, suçların –objektif ve sübjektif- kurucu unsur(lar)ını karşılamalıdır. Olumsuz olarak ortaya koyulduğunda, ceza sorumluluğunu dışlamak için, akıl hastalığı, geçici sebep, meşru savunma, zorunluluk hali, cebir ya da yükümlülüklerin çatışması gibi sebepler olan hareketler, bir zincirleme suçun parçası olamazlar, ancak maddi koşullarda ya da hukukta hata sonucunda gerçekleştirilen hareketler, hata faile yüklenebildiğinde ve fail onunla ilgili olarak suçlanabildiğinde, onun bir parçası olabilirler.

9.  Diğerleriyle birlikte, tekil hareketlerin bir zincirleme suç olarak muamele görmesinden dört ana pratik sonuç çıkar. Aynı hukuken korunan değerin ihlâlinin tekrarlanmasını kolaylaştıran ve bu nedenle failin kusurunu azaltan dışsal bir duruma konu olarak, ardışık tekil hareketlerin hukuki sürede birleşik bir bütün olarak görülmesi ve kümülatif bir mahkumiyet yerine tek bir mahkumiyet ile cezalandırılması, adalet ilkesinin bir gereğidir. Bu hukuki birliğin ana pratik sonucudur. Eğer farklı ağırlık derecelerindeki Sayfa 912 çeşitli cezai hareketler dahil edilirse, Mahkemenin hukuken birleşmiş davranışı bir bütün olarak dikkate almasıyla (oluşan) cezalandırma ile birlikte, fail hareketlerin en ağırı ile cezalandırılabilir(28).

İkinci pratik sonuç şudur ki zincirleme suçun kesilmesi sırasında yürürlükte olan kanun, bu hareketlerin yeni kanunun koşullarını karşılaması şartıyla, o (kanunun) yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkan tekil hareketlere uygulanabilir. Suçun yeni kanunla tanımlanan kurucu unsurlarının cezai davranışın en başından itibaren karşılanması hususunda bir gereklilik bulunmaktadır, bir başka ifadeyle, yeni kanunun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşen hareketler bakımından da (bu unsurlar gerçekleşmelidir)(29). Buna bir uyarı eklenmelidir: incelenen zincirleme davranış önceki kanun herhangi bir ceza yaptırımına konu olmamalıdır, sadece davranışı cezalandırılabilir hale getiren kanun yürürlüğe girdikten sonra gerçekleştirilen hareketler dikkate alınmalı ve cezalandırılmalıdır. Sayfa 913

Üçüncü sonuç şudur ki zincirleme suç ilk tekil hareketle başlatılır, ancak suçun bir kısmını oluşturan en son tekil hareket gerçekleştirildiğinde tamamlanır. Bundan iki mantıki netice çıkar. İlk olarak, her ilgili zamanaşımı süresi suç tamamlanınca işlemeye başlayacak, yani, en son tekil hareket tamamlandığında; ve ikincisi kanunen engellenen tekil hareketler bir zincirleme suçun parçası olarak cezalandırılmaktan dışlanamaz.(30).

Muhakemenin doğasına ilişkin dördüncü sonuç şudur ki, zincirleme suça ilişkin bir yargılamanın non bis in idem etkisi cezai hareketlerin ardışıklığına dahil olan her yeni tekil hareketle ilgili isnadlarda yeni bir davayı engeller. Mahkum edilmiş bir faili yeni bir dava konusu yapmak onu hukuken birleşik aynı suçtan iki kere cezalandırma riskine maruz bırakmakla eşdeğerde olacaktır. Bu yalnızca halihazırda yargılanmış olan zincirleme suçun bir kısmını oluşturan nihai hareketten önce gerçekleşen tekil hareketler bakımından değil, ondan sonra ortaya çıkan tekil hareketler bakımından da doğrudur(31).

Yukarıda ortaya konulan ilkeler ışığında, bu kuralları olayın özel koşullarına göre bir davada yorumlamak ve uygulamak yerel Mahkemeler tarafından yapılır. Yine de, üye devletler Sözleşme m. 7 uyarınca keyfi ya da belirsiz cezalar öngörmemek yükümlülüğü altındadır. concursus delictorum’un cezalandırması bu nedenle yukarıda çerçevesi çizilen sınırlar dahilinde ortaya çıkmalıdır.

Avrupa zincirleme suç kavramı ışığında söz konusu dava

10.  Bu davanın vakaları ve ulusal hukuk düzeni açıktır. En azından 2000 ve Şubat 2006 arasında başvurucu sarhoşken çeşitli durumlarda karısını fiziki ve ruhi olarak istismar etmiştir. Sonuç olarak karısı şişlik, morluk ve kırık buruna maruz kalmış ve bu nedenle Haziran 2000, Temmuz 2003 ve Şubat 2006’da tıbbi yardım almak zorunda kalmıştır. Başvurucu 2000 ve 8 Şubat 2006 arasında gerçekleştirilen, Ceza Kanunu’na 1 Haziran 2004’te getirilen madde 215a’daki “aynı çatı altında yaşayan kişiyi istismar etmek” zincirleme suçundan kusurlu bulunmuştur. Çek hukukunda, bir zincirleme suç tek bir hareket oluşturacak biçimde anlaşılır ve ceza hukukundaki sınıflandırması suçun son ortaya çıkışının tamamlandığındaki yürürlükte olan kanuna göre Sayfa 914 takdir edilir (son saldırı). Şu andaki davada başvurucu 1 Haziran 2004’te yürürlüğe giren bir ceza hükmüne dayanan mahkumiyetinin ve cezanın Ceza Kanunu’nun geriye dönük uygulanmasını dahil ettiği ve onun zararına olarak Sözleşme m. 7(1)’in ihlâli olduğu görüşündeydi. O yerel Mahkemelerin o tarihten önce gerçekten Ceza Kanunu m. 197a ve 221(1)’deki suçları işleyip işlemediğini incelemediğini öne sürdü.

11.  Bu nedenle, bu davada Büyük Daire’nin görevi temelde, yerel Mahkemelerin 1 Haziran 2004’te yürürlüğe giren Ceza Kanunu madde 215a’nın uygulanması kararının, ayrıca başvurucunun o tarihten önce gerçekleştirdiği hareketlerinin onun açısından olumsuz sonuçlara yol açıp açmadığına, örneğin onun cezalandırması bağlamında, karar vermekti. Hükümetin gözlemleri ve Çek hukukunda tanımlanan cezalandırma kuralları ışığında, yerel Mahkemelerin yaklaşımı başvurucunun cezalandırmasının ağırlığında hiçbir zararlı etkisi olamazdı ve olmadı.

Özet olarak, yerel Mahkemeler, isabetli olarak, o hükmün yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştirilen saldırılar bakımından da Ceza Kanunu madde 215a para. 1 ve 2 (b)’de ortaya konan suçun tüm hukuki içeriklerini karşılandığını göz önünde bulundurmuştur.

Sonuç

Zincirleme suç kavramı ölü değildir. Aksine liberal ceza hukuku politikasının bu nişanı, evrensel ceza hukuku sisteminin, George Fletcher’in dediği şekilde “ceza hukuku gramerinin” olmasa bile, (Verbrechenslehre, théorie des éléments de l’infraction, teoria del reato, teoria del delito, teoria do crime)(32) concırsus delictoruma ilişkin Avrupa hukukunun halen merkezindedir. Kanunkoyucular ve mahkemeler bunu failin elverişli dış koşullarda ardışık cezai hareketler gerçekleştirmeye yöneldiği ve onun kusurunun bu nedenle oldukça azaltıldığı durumlarda cezanın ağırlığını hafifletmek için bir araç olarak kullanabilirler. Bu araç cezaların katı toplanması kuralının var olduğu ulusal hukuk sistemlerinde bile uygulanabilir, ancak özel olarak böyle bir kuralın mevcut olduğu hukuk sistemlerini gerektirmektedir. Cezai yaptırımların resosyalizasyon amacı ve kanunilik ilkesi ve non bis in idem bu kullanımı destekler. Ardışık ceza kanunlarının yürürlüğe girdiği yerde, o kanundaki koşullar o kanunun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştirilen hareketler tarafından da karşılandığında, fail yeni kanuna göre cezalandırılabilir. Sayfa 915

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

AİHS m. 7’de düzenlenen ve kanunsuz suç ve ceza ihdas edilemeyeceğine ilişkin güvence hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru olarak görülmektedir. Öyle ki sözleşme sisteminde bu güvenceden savaş ya da olağanüstü hallerde dahi vazgeçilemez(1). İncelenmekte olan kararda da m. 7’nin ihlâline ilişkin bir iddia yerel mahkemede uygulanan zincirleme suç(2) düzenlemesi ve geçmişe yürüme yasağı ile bağlantılı bir şekilde ele alınmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque de Mahkemenin uyguladığı yöntem ve vardığı sonuca katılmakta ancak zincirleme suç kavramının uzun bir geçmişe sahip olması ve üye ülkelerin ceza hukuku politikalarında pratik bir etkisi bulunması dolayısıyla söz konusu zincirleme suç düzenlemeleri ışığında kanunilik ilkesinin kapsamını ve pratik neticesini bulmayı amaçlamaktadır(3).

Mahkemenin ana incelemesinin konusu iç hukukta zincirleme suçların ne şekilde düzenlendiği ve bu düzenlemelerin denetimine ilişkin olmamakla birlikte, Mahkeme öncelikle zincirleme suç düzenlemesinin Avrupa devletlerinin hukuklarına hangi amaçla getirildiğine ilişkin önemli bir tarihi saptama yapmaktadır. Nitekim Mahkeme tarafından yapılan bu değerlendirme ve saptamalar Yargıç Pinto de Albuquerque’ya göre bu kavrama ilişkin dilbilimsel, tarihi ve karşılaştırmalı bir arka plan ortaya konulması nedeniyle bir ilktir(4).

Mahkemeye göre zincirleme suç düzenlemelerinin kabul edilmesinin asıl amacı ağır cezalandırma kurallarını yumuşatma yönündeki çabadan ileri gelmektedir(5). Mahkeme bu saptaması ile zincirleme suç kurallarının Sayfa 916 getiriliş amacı bakımından kanunilik ilkesini bertaraf etme gibi tarihi bir olgunun olmadığını ortaya koymaktadır. Kararda belirtildiği üzere, Mahkeme her ne kadar iç hukuk düzenlemelerinin yorumlanmasını, bu yorumun sözleşmeye aykırılık teşkil etmediğini denetleme yetkisi saklı kalmak üzere, kendi yetkisinde görmemekte ise de(6) ilginç ve AİHM kararlarında sıklıkla rastlanmayan bir şekilde zincirleme suçun tüm Taraf Devletler’de ne şekilde düzenlendiğine dair ayrıntılı açıklamalara yer vermiştir(7). Buna göre otuz üye ülke ceza kanunlarında bir zincirleme suç düzenlemesine yer verirken, on dört üye ülke konunun gelişimini doktrin ve içtihat yoluyla sağlamakta üç üye ülkede ise zincirleme suçlara ilişkin herhangi bir uygulama alanı olduğuna dair bir rapor bulunmamaktadır(8). Üye ülkelerin zincirleme suça ilişkin düzenlemelerini inceleyen Mahkeme bu konuyla ilgili olarak üye ülkelerin, özellikle kanuni düzenlemeye sahip olan otuz üye ülke bakımından, bazı hususların son derece birbirine benzer olduğunu saptamaktadır. Mahkemeye göre bu benzerlik hem harekete (actus reus) hem de manevi unsura (mens rea) ilişkindir(9).Ayrıca not edilmesi gereken bir diğer saptama ise üye ülkeler tarafından zincirleme suçun gerçekleştirilmesi sırasında yürürlüğe giren bir kanunun zincirleme suçu oluşturan ve ilgili hükmün yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olan hareketlere de uygulanabileceğine yönelik bir ortak uygulama olduğudur. Pek çok üye ülkede bu sonradan yürürlüğe giren kanunun daha ağır ceza öngörmesi durumunda da geçerlidir. Zira bu, failin daha ağır cezaya, fiilini kanun değişikliğinden sonra da devam ettirmek Sayfa 917 suretiyle razı olduğu şeklinde yorumlanmaktadır(10). Bununla birlikte her üye ülkede zincirleme suçun varlığı durumunda tek bir ceza uygulanması söz konusudur. Zincirleme suç ilişkisi içerisinde değerlendirilme imkânı olan suçlar arasında daha fazla cezayı gerektiren bir düzenleme varsa, cezanın en ağır olana göre belirlenmesi esastır(11). Ancak zincirleme suçta uygulanan ceza cezaların toplanması uygulamasından her halukarda daha hafif olmaktadır. Gerçekten de zincirleme suça ilişkin içtima düzenlemelerinin uygulanmasında faile tek bir ceza verilmesi ve bu cezanın arttırılması cezaların toplanmasından daha lehe bir sonuç doğurmaktadır. Bu çerçevede Mahkeme zincirleme suç kavramının sıklıkla kullanılan ve belirli bir türdeki hareketi nitelendirmeye yarayan kanuni ya da içtihadi bir kavram olmanın ötesinde daha hafif ceza kurallarının uygulanmasını sağlama amacı güden bir kurum olduğunu belirlemiştir(12). Ancak belirtilmelidir ki Yargıç Pinto de Albuquerque Mahkemeden farklı olarak zincirleme suç düzenlemelerinin yalnızca cezaların hafifletilmesi amacıyla açıklamamaktadır. Ona göre göre Avrupa ceza hukuku sistemlerinde içtima düzenlemeleri kanunilik ilkesi, cezaların hafifletilmesi ve non bis in idem ilkesi çerçevesinde ele alınmalıdır(13)

Zincirleme suçlara ilişkin genel çerçevenin ortaya konulmasından sonra Mahkemenin ulaştığı kriterler zincirleme suç uygulamasında cezaların toplanması sisteminin değil tek bir ceza uygulandığı ve sonradan yürürlüğe giren kanun tarafından getirilen suçun unsurlarının olayda gerçekleşmiş olması zorunluluğu olarak karşımıza çıkmaktadır(14). Gerçekten de Mahkeme tarafından zincirleme suç düzenlemelerinin ne zaman m.7’ye aykırılık teşkil etmeyeceğine ilişkin özet Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından verilmektedir. Buna göre ulusal düzenlemelerin uygulanması prensip olarak söz konusu tekil hareketler aynı hukuken korunan değere yönelmiş olmak, en azından icrai bakımdan aralarında bir benzerlik olmak, farklı hareketler arasında zamansal bir bağlantı var olmak, her hareketin altında aynı, tekrarlanan cezai amaç yatmak ve tekil hareketler sarih ya da zımni olarak suçların kurucu unsurlarını taşımak koşuluyla Sözleşme m. 7’ye aykırılık taşımaz(15). Sayfa 918

Netice itibariyle söz konusu düzenlemelerin uygulanması bağlamında hem Mahkeme hem de mutabık görüşünde failin aleyhine bir sonucun ortaya çıkıp çıkmadığı meselesi üzerinde durularak, lehe olan bir uygulama olması nedeniyle yerel Mahkemeler tarafından varılan sonucun failin durumunu ağırlaştırmadığı ve aksine cezayı azalttığı için lehine olduğu, bu çerçevede ise m. 7’yi ihlâl etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Mahkemenin genel anlayışına göre Sözleşme m. 7 ceza hukukunun sanığın aleyhine olarak geçmişe etkili olarak uygulanması ile sınırlı değildir. Daha genel olarak bu güvence hem suçların hem de cezaların kanunla öngörülmesini ve bu bağlamda ceza hukukunun sanığın aleyhine bir sonuç doğurmasını, örneğin kıyas yolu ile, önlemeyi de kapsamaktadır(16). Bu anlamda Mahkeme hem suçların(17) hem de cezaların(18) yalnızca kanunla getirilebileceği ve ceza hukuku kurallarının failin aleyhine yorumlanamayacağını(19) kabul etmektedir. Dolayısıyla söz konusu madde, yalnızca bir fiilin kanunda suç olarak tanımlanması veya öngörülen cezanın kanunilik ilkesine aykırı olup olmadığı ile değil, aynı zamanda kişinin ceza sorumluluğunun belirlenmesinde herhangi bir etki doğuracak tüm hususlar bakımından uygulama alanı bulabilecektir. Bu anlamda bir kimse ceza sorumluluğunun sınırlarını belirleyecek hususlar önceden kesin çizgilerle belli olmadan sorumlu tutulamaycaktır(20). Kanunilik ilkesine uygun olarak fiilin geçmişe yönelik suç haline getirilmesi yasağı sadece maddi ceza hukukundaki değişikliklerden kaynaklanan mahkumiyeti takip eden cezalara uygulanmakta(21); ancak ceza hukukuna ilişkin olmayan yaptırımlara (örneğin terör şüphelilerinin önleyi- Sayfa 919 ci tutuklululuğu) ya da ceza adaleti sisteminin diğer süreçlerine, mesela usuli ya da delile ilişkin değişikliklere uygulanmamaktadır(22). Yine de belirtilmelidir ki cezalandırılan fiillerin gerçekleştikleri zamanda bir suç teşkil ettikleri öngörülebilir ise m. 7 ihlâl edilmiş olmaz(23).

Mahkeme zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanması noktasında da yukarıda belirtilen çerçevede kanunilik ilkesini ele almıştır. Mahkeme zincirleme suçlar bakımından hukuki belirliliğin sağlanması noktasında failin ceza sorumluluğuna neden olan suça ilişkin unsurların iddianamede açıkça zikredilmesini aramaktadır. Ayrıca ulusal Mahkeme tarafından verilen kararın failin mahkûmiyetini ve cezasının zincirleme suçun unsurlarının olayda oluştuğu kanaatine dayanması zorunluluk arz etmektedir(24). Kanunilik ilkesine ilişkin kuralların zincirleme suçlar bağlamında tartışılmasını sağlayan en güncel kararlardan biri de konumuzu oluşturan Rohlena v. Çek Cumhuriyeti Kararı ve bu çerçevede Yargıç Pinto de Albuquerque’ın mutabık görüşüdür. Hem karar hem de şerh zincirleme suçlara ilişkin kapsamlı bilgiler içermeleri ve zincirleme suçlarda geçmişe yürüme yasağının ne şekilde uygulanması gerektiğini izah etmeleri bakımından son derece aydınlatıcıdır. Sözleşme m. 7’nin kapsamının belirlenmesi bakımından bu kararda işaret edilen noktalar Mahkemenin içtihat gelişimi bakımından önem arz eder. Nitekim AİHS m. 7 hem geçmişe yönelik suç ihdas edilmesini hem de suçun işlendiği andakinden daha ağır bir cezanın uygulanmasının önlenmesini yasaklamaktadır Kararda öncelikle iç hukuku inceleyen Mahkeme Çek Cumhuriyeti Kanunlarında zincirleme suç tek bir hareket olarak ele alındığını ve tamamlanma anının ise son icra hareketinin gerçekleştiği an olarak kabul edildiğini belirtmektedir. Mahkeme söz konusu bu düzenleme uyarınca yapılan bir kanun değişikliğinden sonraki hareketler ile değişiklikten önceki hareketlere zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının Sayfa 920 ihlâle neden olmayacağını belirtmektedir. Nitekim burada zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından bir öngörülebilirlik de bulunmaktadır(25). Ayrıca Mahkeme zincirleme suç hükümlerinin uygulanması ile faile uygulanan cezanın, kanun değişikliğinden önceki ve sonraki fiillerinin ayrı değerlendirilmesi durumunda faile uygulanma ihtimali olan cezadan daha ağır olmadığına hükmetmiştir(26)..

Bu bağlamda Mahkeme iki temel hususu incelemektedir. Bunlardan ilki 1 Haziran 2004 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemenin yeterli öngörülebilirliği, failin hem yürürlükten önce hem de sonraki hareketleri bakımından, sağlayıp sağlamadığının araştırılmasıdır. Bu noktada Mahkemenin öngörülebilir olmayan düzenlemenin varlığı nedeniyle verdiği ihlâl kararlarından(27) yararlanılarak bir sonuca varılmaktadır. Bu kararlarda zincirleme suçun uygulanması fiillerin gerçekleştiği anda öngörülebilir olmadığından failler hakkında hükmedilen cezanın ağırlaşmasına neden olmuş ve bu yüzden geçmişe yürüme yasağını ihlâl etmiştir. Belirtmek gerekmektedir ki mutabık görüşünde öngörülebilirliğe ilişkin özel bir inceleme ya da odak noktası ortaya konulmamıştır.

İkinci olarak Mahkeme başvurucunun 1 Haziran 2004 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemenin uygulanması ile daha ağır bir cezalandırmaya maruz kalıp kalmadığını belirlemek gerektiğini belirtmiştir. Mutabık görüşünün netice bölümünde de incelemenin esasen bu olduğuna vurgu yapıldığını görmek mümkündür. Dolayısıyla hem Mahkeme hem de mutabık görüşü ise bu noktada sonraki tarihli düzenlemenin önceki fiilleri de kapsayacak şekilde uygulanmasının daha ağır bir sonuç doğurmadığına kanaat getirmiştir. Zira başvurucunun ilgili düzenleme yürürlüğe girmeden önceki fiilleri de suç oluşturmakta olduğundan failin daha ağır cezalandırılması söz konusu değildir. Sayfa 921

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Türk Ceza Hukukunda Kanunilik İlkesinin Genel Çerçevesi

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi hem Anayasa m. 38’de(28) hem de Türk Ceza Kanunu (TCK) m. 2’de oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmektedir. TCK’da yer alan düzenleme şu şekildedir:

Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi madde 2- (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz(29).

Düzenlemenin bu şekliyle Mahkeme tarafından kararda özetlenen esaslarla uyumlu olduğunu belirtmek gerekmektedir(30). Türk hukukunda kanunilik ilkesinin uygulanması çerçevesinde kanun teriminden ne anlaşılması gerektiği tartışmalı olup, şekli kanun maddi kanun ayrımı yapılmış olsa da, hukukumuz bakımından bu ilkenin uygulanmasında usulüne uygun yürürlüğe konmuş olan düzenlemeler bağlamında şekli kanun anlayışının geçerli olduğunu belirtmek gerekmektedir(31). Buna karşın ifade etmek gerekir ki, Mahkeme, kanuniliğin karşılanması bakımından, içtihat hukuku ile belirlenmiş olsa dahi, öngörülebilirlik kriterini karşılayan düzenleme ve uygulamaların bu koşulu sağladığını vurgulamaktadır(32). Bu noktada kanunilik koşulunu sağlama bakımından Türk hukukunda kabul edilen şekli kanun Sayfa 922 anlayışı ve uygulamasının Mahkeme uygulamasına nazaran ilkenin güvence fonksiyonunu sağlamlaştırdığını söylemek gerekmektedir.

Bununla birlikte Mahkeme tarafından yapılan öngörülebilirlik değerlendirmesi, Türk ceza hukuku kapsamında belirlilik ilkesi olarak ele alınabilir. Belirlilik ilkesi Türk hukukunda Mahkeme’nin de kabul ettiği şekliyle hem suç oluşturan fiilleri, hem bunun karşılığında öngörülen yaptırımları hem de ceza sorumluluğunu doğuran veya suçu nitelikli hale getiren unsurların kanunla önceden belirlenmesini ve dolayısıyla fail tarafından fiil gerçekleşmezden önce tüm bu hususların öngörülebilir olmasını ifade etmektedir(33).

Kanunilik ilkesinin bir sonucu olması ve kararla doğrudan ilişkili olması nedeniyle bu noktada ayrıca Türk Ceza Kanunu’nda yer verilen zaman bakımından uygulama kurallarına da kısaca değinmek gerekmektedir. TCK m. 7 kimsenin yeni çıkarılan bir kanunla geçmişe yürürlü olarak cezalandırılamayacağını ve ayrıca işlendiği zamanın kanununa göre cezalandırılabilir olsa da o fiil için daha ağır bir yaptırımın daha sonradan yürürlüğe giren kanunla uygulanamayacağı kuralını getirmektedir(34). Dolayısıyla geçmişe yürüme yasağı olarak ifadesini bulan ve maddi ceza hukukunda geçerliliği olan kural, kanunilik ilkesinin sonuçlarından biri olarak ele alınmalıdır ve inceleme konusu ile yakından ilgilidir. Nitekim fiilin suç teşkil edip etmediği veya yaptırımının ne olduğu hususları işlendiği anda yürürlükte olan kanuna göre belirlenmelidir(35) Bu bağlamda kural derhal uygulama ilkesi olsa da, istisnai olarak failin lehine olan kanunun geriye yürümesi söz konusu olabilir(36). Sayfa 923

3.3.2 Türk Ceza Hukukunda Zincirleme Suç

Türk Hukukunda suç çokluğu durumlarında uygulanması gereken kural fiil sayısı kadar suçun ve suç sayısı kadar da cezanın olması yönündedir. Buna gerçek içtima kuralı adı verilmekle birlikte Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) gerçek içtima kuralına istisna teşkil eden bir takım içtima düzenlemeleri de mevcuttur(37). Türk hukukunda suçların içtimaına ilişkin kanuni düzenlemeler zincirleme suçlar, aynı neviden fikri içtima ve farklı neviden fikri içtima şeklinde karşımıza çıkmaktadır(38). Türk hukukunda geçerli olan bu içtima çeşitlerinde faile tek bir ceza uygulanması ve fakat verilen cezanın belirli bir oranda artırılması söz konusu olmaktadır. Nitekim tarihsel olarak içtima düzenlemelerinin kabulü failin kusuru ile orantılı şekilde cezalandırılması gerekliliği ile ilişkilendirilmiştir(39). Zira içtima düzenlemelerinin kabul edilmemesi durumunda cezaların toplanması prensibi gereği failin her bir suçtan dolayı ayrı ayrı cezalandırılması söz konusu olacaktır(40).

Zincirleme suça yaklaşımda tarihi olarak sübjektif ve objektif olmak üzere iki ana yaklaşımın bulunmaktadır. Bu yaklaşımlar kanuni düzenlemeleri de etkilemektedir.(41). Örneğin ilk olarak İtalya’da ortaya konulan sübjektif yaklaşıma göre zincirleme suç tek amaç ve tek ceza planı etrafında birleşen bir grup hareketi ifade etmektedir(42). Oysaki Alman kaynaklı objektif yaklaşıma göre zincirleme suç aynı ya da benzer konu ya da hukuken korunan değere yönelmiş failin tekrarlanan amacında temellenmektedir(43). Türk hukukunda ise zincirleme suçlar TCK m. 43’de(44) düzenlenmektedir. Sayfa 924 TCK m. 43/1 uyarınca bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilecektir. Ancak bu ceza dörtte birden dörde üçe kadar artırılır. Bu bağlamda Türk hukukundaki zincirleme suç düzenlemesinin objektif yaklaşıma yakın olduğu ifade edilmelidir(45).

Zincirleme suçun hukuki esasına ilişkin de farklı görüşler bulunmaktadır(46). Belirtilmelidir ki Türk hukukunda ağırlıklı olarak kabul edilen görüş zincirleme suçlarda suç çokluğunun var olduğudur(47). Bu kabulün en önemli Sayfa 925 neticesi zincirleme suçta kanunda gösterilen sonuçlarına ilişkin olanlar haricinde(48) zincirin halkalarını oluşturan her bir tekil suçun bağımsızlığını devam ettirmesidir(49).

TCK’da yer verilen tanım uyarınca zincirleme suçun unsurları aynı suçun birden fazla işlenmesi, aynı suçun farklı zamanlarda işlenmesi, aynı suçun aynı mağdura karşı işlenmesi ve aynı suçun bir suç işleme kararı ile işlenmesi olarak belirlenebilir.

Zincirleme suçlarda öncelikle aynı suçun ne anlama geldiğinin açıklanması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki aynı suç kavramı kanunda özel olarak sınırları çizilen bir kavramdır. Buna göre aynı suç kavramına açıklık getirmek adına kanun koyucu TCK m. 43/1’de bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin aynı suç sayılacağını hükme bağlamıştır. Dolayısıyla Türk hukukunda zincirleme suç ilişkisine dahil edilebilecek suçlar bakımından suçların, örneğin aynı hukuki değerleri koruması (suçlar arasında hukuken korunan değerlerin aynılığı) yeterli olmayacak, bunların mutlaka bir suçun ya temel şeklini ya da daha az veya daha fazla cezalandırmayı gerektiren nitelikli hallerinden birini oluşturması gerekecektir(50). Bu çerçevede şerhte zincirleme suç düzenlemelerinin hukuken korunan değerlerin aynı olduğu suçlara uygulanabileceğine ilişkin bir kabul olduğuna dair ifadelerinin Türk Hukuku bakımından geçerliliği olmadığını belirtmek gerekmektedir(51). Bu noktada ayrıca belirtilmelidir ki zincirleme suç kapsamında mütalaa edilecek suçların aynı suç sayılması aynı kanun maddesinin ihlâl edilmesini zorunlu kılmaz. Bununla birlikte kanunun aynı maddesinin ihlâl edilmesi tek başına zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirmez. Zira bir kanun maddesinde farklı suç tiplerinin düzenlenmesi mümkündür (52). Hatta kimi yazarlarca farklı kanunlarda dü- Sayfa 926 zenlenmiş olsa bile aynı suç tipinin ihlâl edilmiş olması suçların aynı olarak nitelendirilmesi bakımından yeterli görülmektedir(53).

Buna karşın Yargıtay’ın suçun aynılığına ilişkin açıklanan kanuni düzenlemeye aykırı olan kararları bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay bir kararında özel belgede sahtecilik ve resmî belgede sahtecilik suçlarını aynı suç saymak suretiyle zincirleme suç hükümlerini uygulama yoluna gitmiştir(54). Halbuki TCK’da resmî belgede sahtecilik ve özel belgede sahtecilik iki ayrı maddede düzenlenen farklı suç tipleridir ve bu bağlamda zincirleme suçları düzenleyen TCK m. 43 kapsamında “aynı suç” kavramını karşılamazlar. Bununla birlikte bazı suçlar bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması imkânı yoktur. TCK m. 43/3 uyarınca kasten yaralama, işkence ve yağma suçları zincirleme suçun tüm diğer özelliklerini taşısa bile zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar olarak düzenlenmiştir.

TCK’ya göre aynı suç unsurunun yanında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından bir diğer unsur zincirin halkalarını oluşturan suçların farklı zamanlarda gerçekleştirilmiş olması gerekliliğidir. Bu anlamda diğer şartlar oluşmuş olsa bile suçların aynı anda işlendiği durumlarda zin- Sayfa 927 cirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır(55). Suçların farklı zamanlarda işlenmiş olup olmadığı noktasında önem arz eden husus ilk suçun tamamlanmasından sonra diğer suçun da aynı suç işleme kararı çerçevesinde gerçekleştirilmesidir(56). Her ne kadar işlenen suçlar arasındaki zaman aralığına ilişkin bir sınırlama olmasa da, zaman aralığının çok uzun olması failin aynı suç işleme kararı ile hareket ettiğini ispat bakımından sorunlu görülmektedir(57)

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için zincirleme suç kapsamındaki suçların mağdurunun da aynı olması gerekmektedir(58). Dolayısıyla birden çok gerçekleştirilen aynı suçun mağdurlarının farklı kişiler olması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacak; cezalandırma gerçek içtima kuralları uyarınca yerine getirilecektir. Bunun yanında TCK mağdurunun tek bir kişi olmadığı yani mağdurun kamu veya toplumu oluşturan herkes olarak nitelendirildiği suçlar bakımından da zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını kabul etmektedir. Rüşvet, imar kirliliğine neden olma, çevrenin kasten kirletilmesi, parada sahtecilik gibi suçlar bu tür suçlara örnektir(59).

Zincirleme suç için gerekli olan son şart ise zinciri oluşturan ve esasında bir bağımsızlık sergileyen suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmasıdır. Bu sübjektif bağ “bir suç işleme kararı” olarak ifade edilmektedir(60). Failin bir suç işleme kararının kast ile aynı olmadığı belirtilmelidir(61). Bunun belirlen- Sayfa 928 mesinde kullanılacak ölçütler suçun işleniş şeklindeki benzerlikler, suçların işlenme zamanları ve yerleri arasındaki ilişki olarak ortaya konulabilir(62)

Zincirleme suçun varlığı durumunda zincirleme suçu oluşturan suçların her biri bakımından ayrı bir cezalandırmaya gidilmemekte, aksine tek bir ceza belirlenmekte ve fakat bu ceza üzerinde kanunda belirtilen oranlarda bir artırım yapılmaktadır(63). Bu noktada bir olayda bir suçun temel şekli ve nitelikli hallerinin birlikte gerçekleştiği bir durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması noktasında artırımın hangi suç karşılığında öngörülen cezaya göre yapılacağı önem arz etmektedir. Bu bağlamda artırımın, karşılığında öngörülen cezanın fazla olduğu suça göre yapılması gerektiği belirtilmektedir(64). Sayfa 929

4. Yazarın Görüşü

Bize göre kararda ele alınması gereken hususlar zincirleme suçlarda suçun işlendiği anın tespit edilerek bu uygulamanın failin lehine mi aleyhine mi olduğunun belirlenmesi olacaktır. Dolayısıyla belirlenmesi gereken mesele, ceza kanununlarının zaman bakımından uygulanması çerçevesinde, kanunilik ilkesi kapsamında ele alınan ve maddi ceza hukukunda derhal uygulamanın istisnasını oluşturan lehe düzenlemenin geçmişe yürümesi kuralının zincirleme suçlar bakımından ne şekilde uygulanacağıdır(65). Dolayısıyla hem Mahkeme hem de Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından ortaya konulan ve ulusal hukuklarda zincirleme suçun uygulanma koşullarını ve sonuçlarını belirten düzenlemelerin incelenmesi son derece isabetlidir. Bu bağlamda öncelikle zincirleme suç uygulaması sırasında fiili ve hukuki değişiklik ayrımı ortaya konmalı, daha sonra zincirleme suçlarda zaman bakımından uygulanma kuralları tespit edilmeli ve son olarak ise kararda yer verilen somut problemin Türk hukuku açısından ne şekilde çözümleneceği açıklanmalıdır.

4.1 Zincirleme Suç Hükümlerinin Zaman Bakımından Uygulanması

Türk hukukunda zincirleme suçlarda zaman bakımından uygulamaya ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak zincirleme suçun hukuki esası bağlamında yukarıda ele aldığımız suç tekliği ve suç çokluğu görüşleri çerçevesinde zaman bakımından uygulamaya ilişkin iki temel görüş bulunmaktadır(66).

Bunlardan ilki zincirleme suçlarda zaman bakımından uygulamada, suç tekliği görüşünü kabul etmektedir. Buna göre zincirleme suçlar bakımından kanun değişikliği durumlarında lehe ya da aleyhe olduğuna bakılmaksızın yeni kanuni düzenleme uygulanmalıdır. Zira zincirleme suçun gerçekleştiği tarih son suçun işlendiği tarihtir(67).

Ancak, zincirleme suçlarda suç çokluğu görüşünü savunan yazarların taraftar olduğu diğer bir görüşe göre zincirleme suçu oluşturan suçlar kanunda ayrıca işaret edilen haller dışında bağımsızlıklarını korurlar(68). Buna göre zincirleme suçlar cezalandırma bakımından ağırlaştırılmış tek bir ceza verilmesi, zamanaşımı ve suçun işlendiği yerin tespit edilmesi noktasında Sayfa 930 tek suç olarak ele alınacaktır(69). Zincirleme suçlar bunun dışındaki haller bakımından bağımsız bir suç olma özelliklerini devam ettirirler. Zincirleme suçlar bakımından kabul edilen zamanaşımı kuralı (TCK m. 66/6) son suçun işlendiği an göz önünde alınarak belirlenmiş, ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yetkili Mahkemenin saptanmasında da son suçun işlendiği yer Mahkemesi’nin yetkili olacağı belirtilmiştir (CMK m. 12/2)(70).

Kanaatimizce, zincirleme suçlar bahsettiğimiz gibi yalnızca kanunda özel olarak belirtilen kurumlar bakımından tek suç olarak ele alınmalıdır. Dolayısıyla zincirleme suçun halkalarını oluşturan her bir münferit suçun ne zaman işlendiği genel kurallara göre belirlenmeli ve zaman bakımından uygulama durumunda geçmişe yürümenin istisnası olarak lehe kanun değerlendirmesi yapılmalıdır(71).

4.2 Zincirleme Suç Uygulamasında Fiili ve Hukuki Değişiklik

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin genel esasları yukarıda belirtmiştik. Ancak zincirleme suça ilişkin düzenlemelerin uygulanması sırasında, bu fiillerin hukuki nitelendirilmesinde değişiklik olması mümkündür. Kanatimizce bu değişiklik ya fiili bir değişiklik ya da hukuki bir değişiklik olarak karşımıza çıkabilir.

Fiili değişiklik durumları zincirin halkasını oluşturan fiillere uygulanacak olan kanuni düzenlemenin suçun unsurlarından birine ilişkin olarak ve olguya dayalı farklılaşmaya bağlı olarak değişmesidir. Bu ihtimalde fiili değişiklikten önceki dönemde de söz konusu kanuni düzenleme mevcuttur. Ancak suçun unsurlarından birinin farklılık arz etmesi nedeniyle o fiile uygulanabilen bir düzenleme niteliği arz etmemektedir. Görüldüğü üzere bu ihtimalde kanaatimizce zaman bakımından uygulamaya yönelik bir husus bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu gibi durumlarda failin lehine ya da aleyhine bir uygulama yapılıp yapılmadığı önem arz etmeyecek, zincirleme suça ilişkin genel prensiplerin uygulanması yoluna gidilecektir.

Bu konuda Özgenç’in TCK’da yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bağlamında kurguladığı örnekten yararlanmak isteriz. Örneğe göre A onyedi yaşında ve zekâ geriliği olan üvey kızı B’yi cinsel yönden istismar eder. A bu suçu işlemeye B’nin on sekiz yaşını tamamlamasından sonra da Sayfa 931 devam eder. B’nin onyedi yaşında olduğu sürece gerçekleştirilen fiil TCK’ya göre cinsel istismar suçunu; on sekiz yaşını tamamladıktan sonra gerçekleştirilen fiiller ise cinsel saldırı suçunu oluşturmaktadır. Cinsel saldırı suçu, cinsel istismar suçuna göre daha az ceza ile cezalandırılmaktadır. Bu noktada yazar zincirleme suçun diğer şartlarının da olayda karşılandığı -özellikle aynı suç işleme kararının varlığı- varsayımında söz konusu olayda failin gerçekleştirdiği fiillere zincirleme suç hükümlerinin cinsel istismar suçu üzerinden uygulanması gerektiği sonucuna varmakta, vardığı neticeyi ise işlenen fiillerin “doğal mahiyetinde bir değişiklik olmaması” ile gerekçelendirmektedir(72). Ancak TCK düzenlemesi göz önünde tutulduğunda kanaatimizce burada mağdurun yaşında meydana gelen fiili değişiklikten sonra artık cinsel istismar suçuna ilişkin düzenlemenin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Zira iki suç zincirleme suç düzenlemesi göz önünde bulundurulduğunda “aynı suç” kapsamında ele alınamaz. O nedenle fail bakımından yaş değişikliği öncesinde gerçekleştirilen fiiller bakımından cinsel istismar suçu hükümleri kendi aralarında bir zincirleme suç ilişkisi kuracak biçimde, değişiklikten sonraki fiiller bakımından ise cinsel saldırı suçu hükümleri kendi aralarında bir zincirleme suç ilişkisi kuracak şekilde iki ayrı ceza belirlenmeli ve zincirleme suç ilişkisi bağlamında cezalarda artırım yoluna gidilmelidir(73).

Hukuki değişiklik olarak nitelendirdiğimiz değişiklik durumlarında ise suçun nitelendirilmesine ilişkin farklılık bir kanun değişikliğine dayanır. Büyük Daire kararına da konu olduğu üzere yapılan bir kanun değişikliği ile zincirleme suçu oluşturan suçların hukuki niteliğinin değişmesi mümkündür. Bu husus öncelikle söz konusu kanun değişikliğinin zincirleme suç düzenlemesinin uygulanması bakımından bir hukuki kesinti meydana getirip getirmediği noktasında tartışılmalıdır. Buna göre zincirleme suçlarda hukuki kesinti(74) iddianamenin hazırlanması suretiyle olmaktadır. Dolayısıyla Türk Sayfa 932 Hukukunda zincirleme suçların işlenmesi sürecinde yapılan kanun değişikliği zincirleme suç ilişkisini etkilemeyeceği, dolayısıyla kanun değişikliğinden sonra zincirleme suç ilişkisinin devam edeceği kabul edilmektedir(75). Söz konusu ihtimalde zincirleme suçu oluşturan suçların baştan itibaren hukuki nitelendirmesi değişeceğinden, zincirin halkalarını oluşturan her bir suç yeni kanuni düzenleme uyarınca TCK m. 43’e göre aynı suçun ihlâli şartını gerçekleştirmiş olacaktır. Nitekim böyle bir durumda zinciri oluşturan tüm suçlar belli bir tarihe kadar X suçunu oluştururken, kanun değişikliğinin kabulü tarihinden sonra hepsi örneğin Y suçunu oluşturacaktır. Bu ihtimalde aynı hükmün ihlâli söz konusu olacağından zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanması noktasında Türk Hukuku bakımından bir sorun bulunmamaktadır(76). Bununla birlikte farklı kanun dönemindeki suçlara zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesinin en önemli şartı, sonradan yürürlüğe girmiş olan kanuna ilişkin zincirleme suç uygulamasının failin aleyhine bir sonuç doğurmaması olacaktır(77). Bu nedenle sonradan yürürlüğe giren kanun göz önünde bulundurularak, onun yürürlüğünden önce olan suçları da kapsayacak şekilde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması failin lehine bir durum oluşturuyorsa uygulanmalıdır(78). Ancak sonradan yürürlüğe giren Sayfa 933 kanunun göz önünde bulundurulması suretiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında, önceki kanuna nazaran aleyhe bir durum ortaya çıkıyorsa bu durumda önceki kanun dönemindeki suçlar bakımından bu kanun göz önünde bulundurularak; sonraki kanun dönemindeki suçlar bakımından ise bu kanun göz önünde bulundurularak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği isabetli olarak savunulmaktadır(79). Ancak belirtmek gerekmektedir ki kanun değişikliğinden sonraki ya da önceki düzenlemenin lehe olup olmadığı (lex mitior) yalnızca yeni getirilen düzenlemenin tek başına failin lehine olup olmadığına değil, tüm bir uygulamanın netice itibariyle fail lehine mi aleyhine mi olduğunun tespitini gerektirmektedir(80). Bu saptama Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 9/3 uyarınca yapılmaktadır(81). Örneğin belirli bir tarihe kadar 2 yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suç, bir tarihten sonra 3 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suç olarak düzenlendiğinde, önceki kanun hükümlerinin değişiklik öncesine uygulanması ve sonraki kanun hükümlerinin değişiklik sonrasına uygulanması ve bunların kendi arasında zincirleme suç ilişkisine tabi tutulması failin lehine olmayabilir. Nitekim bu durumda hâkim örneğin failin değişiklik öncesi işlediği beş suç için 2 yıl hapis cezasına hükmetse ve değişiklik sonrası iki suç için 3 yıl hapis cezasına hükmetse, fail bakımından bu cezalar toplanacak ve tek bir ceza verilmesinden daha ağır bir netice ortaya çıkacaktır. Bu durumda fail bakımından değişiklik sonrası yürürlüğe giren kanun uygulanarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması, değişiklik öncesi suçların sayısı dikkate alınarak cezayı alt sınırdan belirlemek suretiyle adil bir sonuç ortaya koyacak ve bu da failin lehine olacaktır.

4.3 Olayın Türk Ceza Hukuku’na Göre Çözümü ve Sonuç

Bu olaya benzer bir vakanın Türkiye’de yargılanması durumunda hem Mahkeme hem de Hâkim Pinto de Abuquerque’nin mutabık görüşünde belirttiği şekilde uygulamanın aleyhe mi lehe mi olduğu üzerinde durulması isabetli olacaktır. Söz konusu olayda 2000 ve 2006 yılları arasında gerçekleştirilen ve 1 Haziran 2004 tarihine kadar bir suçu, bu tarihten sonra ise başka bir suçu oluşturan fiiller bakımından Türk ceza hukuku’nda geçerli olan zaman bakımından uygulama kuralları uyarınca kanaatimizce failin Sayfa 934 lehine olan düzenlemenin uygulanması söz konusu olmalıdır. Bu durumda yargılama sırasında izlenmesi gereken basamaklar şunlardır:

1. Değişiklik öncesinde işlenen suçlara o dönemde yürürlükte olan kanun uygulanmalı, zincirleme suç hükümleri uyarınca tek bir ceza belirlenip cezada artırım yapılmalı;

2. Değişiklikten sonra işlenen suçlara değişiklik getiren kanun uygulanmalı ve zincirleme suç hükümleri uyarınca tek bir ceza belirlenip cezada artırım yapılmalı;

3. Bu iki cezanın toplanması suretiyle sonuç ceza belirlenmeli;

4. Değişiklik öncesi ve sonrası tüm suçlar bakımından değişiklk öngören kanun uygulanarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle tek bir artırılmış ceza tespit edilmeli;

5. Sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe olan uygulama belirlenmeli ve ona göre karar verilmelidir. Sayfa 935

KAYNAKÇA

Akbulut Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. bs., Adalet, Ankara, 2017

Baytaz Abdullah Batuhan, Kanunilik İlkesi Bağlamında Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Yorum, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2018.

Demirbaş Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. bs., Seçkin, 2019.

Demirel Muhammed / Kartal Melik, “The Conditions for the Application of Successive Crime in The Turkish Criminal Code”, 2019, 77, 1, Istanbul Law Review.

Dönmezer Sulhi, Erman Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 11. BS, İstanbul, 1994.

Dursun Selman, “Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış”, CHD, Nisan 2014.

Göktürk Neslihan, “Türk Hukukunda Suçların İçtimaı”, CHKD, C. 2,S.1-2,2014, s. 31-59.

İçel Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1972.

İçel Kayıhan, Akıncı Füsun Sokullu, Özgenç İzzet, Sözüer,Adem Ünver Yener, Mahmutoğlu F. Selami, Suç Teorisi, 4. bs., Beta, İstanbul, 2004.

Hakeri Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 21. bs., Adalet, Ankara, 2017.

Kangal Zeynel , “Anayasal Güvence Olarak Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi”, CHD, Aralık 2011, S. 17

Katoğlu Tuğrul, Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması, Seçkin, Ankara, 2008.

Koca Mahmut / Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. bs., Seçkin, Ankara, 2019.

Koca Mahmut, “6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Düzenlenen Suçlar ve Kabahatler”, Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesi Kanunu, Ed. İzzet Özgenç/ Cumhur Şahin/İlhan Üzülmez, 2. Bası, Ankara, 2012.

Kunter Nurullah, “Müselsel Suç ve Af”, İÜHFM, C. XVII, S. 3-4, s. 892-902. Sayfa 936

Sancar Türkan Yalçın, Müteselsil Suç, Seçkin, Ankara, 1995.

Tosun Öztekin, “Mütesilsil Suçlar”, İÜHFM, C. XXII, S. 1-4, s. 124-149.

Özbek Veli Özer / Doğan Koray / Bacaksız Pınar / Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bs., Seçkin, Ankara, 2017.

Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.

Zafer Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Beta, 2019.

Elektronik Kaynaklar

Guide on Article 7 of the Convention, no punishment without Law, s. 5 (Çevrimiçi) https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_7_ENG.pdf

Kazancı İçtihat Bankası

HUDOC

www.mevzuat.gov.tr