İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Mülkiyetin Korunması

AİHS Ek Protokol 1, Madde 1

27. Könyv-tár Kft ve Diğerleri v. Macaristan

16 Ekim 2018, Başvuru No: 21623/13

Av. Damla Toprak*

AİHM (4. Daire): Vincent A. De Gaetano (Başkan), András Sajó, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Egidijus Kūris, Marko Bošnjak.

[AİHS m. 35, 41, P1-1]

Karar: AİHS m. 35 (kabul edilebilirlik kriterleri), AİHS m. 35(1) (iç hukuk yollarının tüketilmesi), AİHS m. 35(3)(a) (açıkça dayanaktan yoksun başvuru), AİHS m. 35(3)(a) (konu bakımından uygulama), AİHS m. 41 (adil tazmin), AİHS Protokol No. 1, m. 1 (mülkiyetin korunması), AİHS Protokol No. 1, m. 1(1)(1) (mal ve mülkiyet), AİHS Protokol No. 1, m. 1(1)(2) (mülkiyetin kullanılmasının kontrolü), takdir marjı, orantılılık, müşteri çevresi.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü: AİHS Protokol No. 1, m. 1 (mülkiyetin korunması), AİHS Protokol No. 1, m. 1(1)(1) (mal ve mülkiyet), AİHS Protokol No. 1, m. 1(1)(2) (mülkiyetin kullanılmasının kontrolü), de facto(fiili) Devlet tekeli, eğitim özgürlüğü, mal ve mülkiyete saygı hakkı, Devlet müdahalesi, mülkiyetten yoksun bırakma, Devletin takdir marjı, Devletin takdir marjının mülkiyetten yoksun bırakma kapsamında daha dar olması, kamu yararı, mülkiyetin kullanımının kontrolü, müşteri çevresi, okul kitabı dağıtımı, düzenlenmemiş pazara Devlet müdahalesi.

İlgili Türk hukuku: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 35, madde 2 ve madde 47; madde 42, Millı̂ Eğitim Bakanlığı Ders Kitapları ve Eğitim Araçları Yönetmeliği, ücretsiz okul kitabı dağıtımı.

1. Olaylar, ulusal yargılama süreci ve karar

1.1 Olaylar ve ulusal yargılama süreci

Başvuru sahibi şirketler, Könyv-Tár Kft, Suli-Könyv Kft ve Tankönyv-Ker Bt, okullara okul kitabı satış ve dağıtımında faaliyet gösteren Macar şirketlerdir. 2011 ve 2012 yıllarında Parlamento, önceden yerel otoritelerin idaresinde olan okulların yönetimini merkezileştiren yasalar çıkararak Ma- Sayfa 1436 car eğitim sistemini tamamen yeniden düzenlemiştir. Temeli Aralık 2011’de yayınlanan kanun değişikliğiyle atılan bu değişiklikler, Eylül 2013’te başlayan eğitim döneminde uygulanmaya başlayacak şekilde 1 Ekim 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Başvuru sahibi şirketler, getirilen yeni düzenlemeler öncesinde Macar okul kitabı dağıtım pazarının yayınevleri, dağıtımcılar ve okullar olmak üzere üç grup pazar katılımcısını kapsadığını belirtmişlerdir. Bu pazar yarı-düzenlenmiş pazar olarak düşünülebilirdi çünkü yasama organı bir kitabın okul kitabı olarak nitelendirilebilmesi için sahip olması gereken özellikleri ve bu özellikler için alınacak -tavan fiyat veya yoksulluğa bağlı devlet yardımı gibi- tedbirleri yayınevleri için belirliyordu. Buna karşın okul kitabı dağıtım pazarı düzenlenmiş bir pazar değildi. Sundukları ürün ve indirim, kazandıkları güvenirlik ve sağladıkları ulaşılabilirliğe göre yayınevleri ve dağıtıcıları okullar kendileri seçiyordu. Dolayısıyla bu pazarda genellikle rekabet fazlaydı. Önceki sistemde başvuru sahibi şirketler, yayınevleri için aracı olarak hareket ederek doğrudan okullarla anlaşma yapmaktaydılar. Bu şirketler yalnız lojistik hizmeti sağlamıyor, aynı zamanda siparişleri işleme alıyor, faturalandırıyor ve iade işlemleriyle de ilgileniyorlardı. Ayrıca dağıtım şirketlerinden büyük olanlar yayınevlerinden aldıkları kitapları küçük dağıtım şirketlerine ulaştırıyorlardı. Okul kitabı dağıtımı ile ilgilenen çoğu şirketin sezonluk veya daimî depo ve çalışanları vardı. İlgili pazarda otuzdan fazla etkin (6 büyük ve 30’dan fazla orta-ölçekli) dağıtım şirketi bulunmaktaydı.

Yeni yasalar, okul kitabı tedarikinin – sipariş, satım alım, teslimat ve kitap ücretinin okullardan toplanmasının- Devlet’in kamu görevi kapsamında olduğunu; okul kitaplarının alım ve dağıtımının merkezi bir kuruluş, Könyvtárellátó Kiemelten Közhasznú Nonprofit Kft (Kâr amacı gütmeyen Kütüphane Tedarik Limited Şirketi; “Könyvtárellátó”) aracılığıyla yapılmasını öngören yeni bir sistem getirmiştir. Parlamento tasarısına göre bu değişimin arkasındaki sebep yeknesak ve merkezileştirilmiş tedarik yöntemiyle kitap alıcısının konumunu güçlendirmek, daha güçlü bir tedarikçi konumuyla rekabet ortamı yaratarak kitap dağıtımını şeffaflaştırmak ve kamu fonunun daha verimli harcanmasını sağlamaktır.

Başvuru sahibi şirketler, yasaların okul kitabı dağıtım pazarını merkezileştirdiğini ve tekelleştirdiğini belirtmişlerdir. Yasal düzenleme öncesi pazarda yüksek etkinliğe sahip bu şirketler ve Diğerleri, ilgili tekelleşme nedeniyle münhasır veya ana faaliyetlerini gösterdikleri pazardan etkili bir şekilde menedilmişlerdir. Ayrıca bu yasalar, düzenlemeler öncesindeki serbest pazarda başvuru sahibi şirketlere tanınan %11-16 kâr marjını (okullara %2-7 komisyon verdikten sonra dağıtıcılara aslında kalan %4-14 kâr mar- Sayfa 1437 jını) aşarak, hem de önceki dağıtıcılara herhangi bir tazminat ödenmeden, Könyvtárellátó’ye net %20 kâr marjı tanımıştır. Böylesi bir kâr marjı, Hükümet’in kamu fonunun daha verimli harcanmasının sağlanması savı hakkında şüphe uyandırmaktadır.

Başvuru sahibi şirketler, yeni yasaların yürürlükten kaldırılması için Anayasa Mahkemesi nezdinde şikâyette bulunmuşlardır, ancak Mahkeme’ye yaptıkları başvuruda Anayasa Mahkemesi’nin Yeni Düzenlemeleri kaldırması durumunda bile bunun kendilerine etkili bir başvuru hakkı tanımayacağını çünkü bu durumda da işlerini tekrar kurmak için yeniden büyük bir yatırım yapmaları gerekeceğini ve uğradıkları maddi zararın telafi edilmeyeceğini ifade etmişlerdir.

Macar Anayasa Mahkemesi, 2013 yılında yayımlanan ve 1 Ocak 2014 tarihinde yürürlüğe giren müteakip düzenlemenin dava konusu Yeni Düzenlemeleri içeren 2001 tarihli XXXVII sayılı Okul Kitabı Pazarı Kanununu yürürlükten kaldırdığını gözeterek, anayasaya aykırılık iddiasının dayanaktan yoksun kaldığına hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi esas incelemesi yapmadan davayı 2014 yılında sonuçlandırmıştır.

1 Ocak 2014 yılında yürürlüğe giren 2013 tarihli CCXXXII sayılı yasa, okul dağıtımında serbest pazar unsurunu ortadan kaldıran, okul kitabı tedarik sisteminin tamamen Devlet tarafından teşkilatlandırıldığı yeni bir sistem getirmiştir. Başvuru sahibi şirketler, bu yasaya karşı Anayasa Mahkemesi nezdinde şikâyette bulunmamışlardır.

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Könyv-Tár Kft, Suli-Könyv Kft ve Tankönyv-Ker Bt, 26 Mart 2013 tarihinde AİHS m.34 kapsamında AİHS Protokol No. 1, m.1’e (mülkiyetin korunması) dayanarak, Devlet’in okul kitabı dağıtım pazarını tekelleştirmesinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı haklarını ihlâl ettiği iddiasıyla Macar Devleti’ne karşı Mahkeme’ye başvuruda bulunmuşlardır. Bununla birlikte başvuru sahibi şirketler, AİHS m.13 (etkili başvuru hakkı), m.6 (adil yargılanma hakkı) ve m.14 (ayrımcılık yasağı) kapsamındaki haklarının ihlâl edildiğini iddia etmişlerdir.

1.3 Tarafların İddiaları

Kabul edilebilirlik incelemesi aşamasında Macar Hükümeti AİHS m.35 gereğince Mahkeme’ye başvuru öncesinde iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve Mahkeme’ye başvuru sırasında Macar Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan davanın başvuruculara etkili bir başvuru hakkı sunduğunu iddia etmiştir. Bunun yanında, Macar Anayasa Mahkemesi’nin anayasal hakların Sayfa 1438 ihlâli durumunda tazminata hükmedemeyeceği hususuna Hükümet tarafından karşı çıkılmamıştır. Hükümet’e göre kanunların anayasaya uygunluğu Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmekte ise de zararın hukuk muhakeme usulüne uygun olarak hukuk mahkemelerinden talep edilebilmesi söz konusu zararın tazminini sağlayan bir yoldur. Ayrıca ilgili olayda Hükümet Avrupa Birliği Hukuku’nun uygulanabilir olmadığını ve yine de uygulanmasının Mahkeme’nin görev dahilinde olmadığını, tarafların zarara ilişkin istemleri için Avrupa Birliği Hukuku’nun ihlâli temelinde dava açmaları gerekirken bu yolu tüketmedikleri için iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunu sağlamadıklarını iddia etmiştir. Başvuru sahibi şirketler ise mevcut Macar Hukuku’nda yasama organının fiillerinden sorumlu tutulamadığı, yasama organına karşı açılan herhangi bir davanın ancak teorik olarak mümkün olduğu ve bunun da etkili bir başvuru yolu olarak kabul edilemeyeceğinden bahisle Hükümet’in yapılmış olan anayasal şikâyetin elverişli ve etkili olduğunu kanıtlayamadığını ileri sürmüştür. Ayrıca, Hükümet’in okul kitabı dağıtım pazarını tekelleştirmesini herhangi bir tazminat ödemeden gerekli kılan bir Avrupa Birliği Hukuku’nun olmadığını söylemişlerdir.

Ayrıca Hükümet, mevcut başvuruda bir ‘mülkiyetin’ söz konusu olmadığını, AİHS Protokol No. 1, m.1’in bir mülkiyeti iktisap etme hakkını güvenceye almadığını, gelecekteki gelirin ‘mülkiyet’ kavramı altında olmadığını; eğitim sistemindeki değişimin yetkili makamların takdir yetkisi içinde olduğunu ve başvuru sahibi şirketlerin işlerine devam etme beklentilerinin AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamında ‘mülkiyet’ olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Başvurucular ise AİHS Protokol No. 1, m. 1’de korunan ‘mülkiyet’ kavramının geniş yorumlandığını; belirli hak ve menfaatlerin de mal varlığı olarak kabul edildiğini ve ‘mülkiyet’ de teşkil edebileceğini; kendilerinin dikkate değer bir know-how (uzmanlık bilgisi), ticari itibar ve müşteri çevresi (okullar ve yayınevleri) oluşturduklarını ve bunların ‘mülkiyet’ kavramı içinde değerlendirilebileceğini; bu unsurların ancak okul kitabı dağıtım sektöründe değer ifade ettiğini ancak Yeni Düzenlemelerin faaliyetlerinin devamını imkânsız hale getirdiğini iddia etmişlerdir.

Esas bakımından inceleme aşamasında Hükümet, Yeni Düzenlemelerin okul kitabı dağıtım pazarındaki tedariki yalnızca yeniden düzenleyerek merkezileştirdiğini ancak tekel yaratmadığını; başvurucuların faaliyet göstermeleri için başta bir ruhsata sahip olmaları söz konusu olmadığı için olmayan bir ruhsatın geri alınmış sayılamayacağını, dolayısıyla tedariki merkezileştirilmiş okul kitabı dağıtım pazarında faaliyet göstermekte halen özgür olduklarını; Könyvtárellátó ile dağıtım anlaşması yapılmasının hâlâ mümkün olduğunu; düzenlemeler öncesinde kitap dağıtıcılarının indirim Sayfa 1439 ve promosyonlar sağlayarak eğitimsel unsurların okul kitabı seçiminde geri planda kalmasına neden olduklarını; söz konusu müdahale dolaylı olarak başvurucuların mali çıkarlarını etkilese de AİHS Protokol No. 1, m. 1’e uygun olarak yasayla düzenlenmiş olduğunu, yeni düzene göre ticari faaliyetlerini ayarlamaları için başvuruculara yeterli zaman verildiğini ve halihazırda yürürlükte olan müşteri sözleşmelerine müdahale etmediğini; okul kitabı dağıtım pazarının nihai alıcılarla kitabı seçenlerin farklı olması ve nihai alıcıların özgür seçim yapamamaları nedeniyle bozulmuş bir pazar olduğunu; ancak Yeni Düzenlemeleri getirmelerinin ana sebebinin pazar aksaklıklarını gidermek değil yayınevleri karşısında kitap tedarikçisinin konumunu güçlendirmek ve kamu fonlarının daha verimli harcanması olduğunu çünkü aslında okulların kitaplardan (yani yayınevlerinden) ziyade yaptıkları promosyona göre kitap dağıtıcılarını kolayca değiştirdiklerini; Devlet’in böylesi makul olmayan bütçe harcamasını sürdürmesinin beklenemeyeceğini ve dolayısıyla bu sistemi değiştiren düzenlemelerin haklı bir gerekçeye dayandığını iddia etmiştir.

Başvurucular ise önceden merkezi olmayan ve düzenlenmemiş olan bir pazarda Devletçe işletilen bir şirket kurup dağıtımı merkezileştirmenin tekelleştirmek olduğunu; bu müdahalenin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme haklarını ihlâl ettiğini; Yeni Düzenlemelerin başvuruculara yeterli geçiş süresi tanımadığı, uluslararası örf ve adet hukukuna ve Macar Anayasa Hukuku’na uymadığı ve bu düzenlemelere karşı etkin başvuru yapılacak bir mercii tanımadığı için kanuna uygun olmadığını; Hükümet’in iddialarının aksine Könyvtárellátó’nun okul kitabı dağıtımında kamuya açık ihale yapmadığını, ancak paketleme gibi kısmi işler ve belirli bölgeler (örneğin başkent dışındaki yerler) için sadece iki tane ‘kapalı’ kamu ihalesi açtığını ve buna sadece davetli ihalecilerin katılabildiğini; bu koşullarda pazarda yaratılması hedeflenen şeffaflıktan şüpheli olduklarını; okulların kararlarını olumsuz etkiledikleri iddiasının asılsız olduğunu zira tüm okul kitaplarının içerik ve fiyatlarının devlet tarafından belirlendiğini; kitapların okullarca seçilip ücretlerin veliler tarafından ödenmesinin pazarda bir bozulma yaratmadığını; bu pazarda kendilerine düzenleme öncesinde ancak %4-14 serbest pazar kâr marjı kaldığının ancak Könyvtárellátó’ya net %20lik kâr marjı sağlandığının ve bu durumun açıkça Hükümet’in yeni sistemin daha ucuz ve verimli okul kitabı dağıtımı sağladığı iddiasını temelden çürüttüğünü iddia etmiştir.

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme Hükümet’in kabul edilmezlik iddialarını değerlendirirken iç hukuk yollarının tüketilmesinin Mahkeme’ye başvurudan kısa bir süre Sayfa 1440 sonra ancak Mahkeme’nin kabul edilebilirlik incelemesinden önce gerçekleşmesi durumunda başvurunun kabul edileceğini(1); mevcut başvuruda da nihayetinde Anayasa Mahkemesi’nin esas incelemesine girmeden davayı sonuçlandırdığını belirtmiştir. İlk başvurucuların reddi göz önüne alındığında Mahkeme, başvuruculardan 2013 tarihli CCXXXII sayılı yasaya karşı ayrıca bir anayasaya aykırılık şikâyetinde bulunmalarının beklenemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca Mahkeme, zararlarına ilişkin istemleri için Avrupa Birliği Hukuku’nun ihlâline dayanılarak açacakları bir davanın başvuru sahibi şirketlerin zararını tazmin edebilecek ve onlara makul bir başarı şansı tanıyabilecek bir dava olmadığı kanısındadır. Dolayısıyla Mahkeme’ye göre başvuru, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle reddedilmemelidir.

Mahkeme Hükümet’in başvurucuların şikâyet konusunun AİHS’nin ratione materiae (konu bakımından uygulama) yönünden uyumsuz olduğu iddialarını ‘mülkiyet’ kavramının AİHS Protokol No. 1, m. 1 özelinde özerk bir anlama sahip olduğunu; bu anlamın sadece fiziksel mallara sahip olma ile sınırlanmayarak malvarlığı oluşturan belirli başkaca hak ve menfaatlerin de ‘mülkiyet hakkı’ olarak görülebileceğini, dolayısıyla bu hak ve menfaatlerin de hüküm gereği ‘mülkiyet’ kabul edilebileceğini ifade ederek reddetmiştir. Başvurucular kendi çalışma ve çabaları sonucunda bir müşteri çevresi oluşturmuşlardır ki bu mülkiyet hakkına benzer bir hak oluşturmaktadır. Müşteri çevresi birçok bakımdan özel hak niteliğine sahiptir ve malvarlığı, dolayısıyla ilk cümle kapsamında ‘mülkiyet’ teşkil etmektedir. Mahkeme, belirli bir mali değeri olan ve birçok bakımdan özel hak niteliğine haiz mesleki faaliyetler, müşteri çevreleri ve ticari itibarın da AİHS Protokol No. 1, m. 1 uygulama kapsamına girdiğini belirtmiştir.(2)

Esas incelemesinde Mahkeme öncelikle, getirilen yeni okul kitabı dağıtım sisteminin başvurucuların ticari ve mali menfaatlerini etkilediğini ve onların ‘mülkiyet’ kavramı altında değerlendirilen müşteri çevrelerini etkili bir şekilde kaybetmelerine neden olduğunu söyleyerek hakka müdahalenin bulunduğunu ve bu müdahalenin AİHS Protokol No. 1, m. 1(2) kapsamında mülkiyetin kullanımını kontrol kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Sayfa 1441

Müteakiben, Mahkeme üç aşamalı değerlendirmesini uygulamıştır. Sırasıyla kanunilik, meşru amaca uygunluk ve tedbirlerin orantılılığını değerlendiren Mahkeme, kanunla düzenlendiği dolayısıyla ulaşılabilir, öngörülebilir ve açık olduğu için Yeni Düzenlemeleri kanunilik ilkesine uygun bulmuştur.

Meşru amaca uygunluk değerlendirmesi yaparken Mahkeme, AİHS Protokol No. 1, m. 1’de ifade edilen ‘adil denge’ ilkesinin kendi içinde toplum yararının varlığını öngördüğünü; kendi toplumlarını daha iyi tanımalarına binaen ulusal otoritelere neyin kamunun yararına olduğunu belirleme konusundaki takdir alanlarının oldukça geniş olduğunu ve ‘kamu yararı’ kavramının zorunlu olarak çok geniş bir kavram olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, sosyal ve ekonomik politikaları uygulamakta yasama organına tanınan takdir marjının özellikle geniş olduğunu ve yasama organının neyin kamunun yararına olduğu belirlemedeki kararına saygı duyulması gerektiğini kabul etmekle beraber bu kararın açıkça dayanaktan yoksun olamayacağını söylemiştir. Şikâyet konusu düzenlemelerin meşru bir amaca yönelik olup olmadığını değerlendirmeye gerek olmadığını ifade eden Mahkeme, bir an için bile bu düzenlemelerin daha verimli kamu fonu harcaması hedeflediği düşünüldüğünde bile, okul kitabı fiyatlarının sabit kaldığını gözeterek değişikliklerin nihai kullanıcıların yararına yönelik olmaktan uzak olduğunu; ve Könyvtárellátó’ya sağlanan kâr marjının kamu fonlarının daha verimli harcanmasını iddiasına yönelik şüphe oluşturduğunu belirterek müdahalenin meşru amaca uygun olmadığına hükmetmiştir.

Orantılılık değerlendirmesinde Mahkeme, müdahalenin, AİHS Protokol No. 1, m.1(1) ilk cümlesinde ifade edilen genel kurala uygun olması için, toplumun genel çıkarı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge kuruması gerektiğini söylemiştir. Bireyin ağır ve münferit bir yük altında bırakıldığı durumlarda adil bir dengeden söz edilemeyeceğini; kullanılan yöntemler ile yönelinen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olması gerektiğini söyleyen Mahkeme orantılılık değerlendirmesinde (i) müşteri çevrelerini kaybeden başvurucuların işlerine uygulanabilir düzenlemelere; (ii) bu düzenlemelerin niteliğine (örneğin endüstri yapısı gereği tehlike içerseydi, kısıtlamalara tabi olabilirdi) ve (iii) geçiş dönemi için tedbirler (örneğin en azından faaliyetlerinin kısmen de olsa bir süre devam etmesi) olup olmadığına bakmıştır. Devlet’in keyfiliğe karşı önlemler almasının gereklilik olduğunu; AİHS Protokol No. 1, m.1(2) açıkça bir usul öngörmese de haklarına müdahale edilen kişilere etkin başvuru hakkı tanınması gerektiğini; adil denge kurulup kurulmadığı ve bireylere münferit ve orantısız yük yüklenip yüklenmediği değerlendirmesinde tazminatın Sayfa 1442 önemli bir ölçüt olduğunu; düzenlemeler öncesi pazarın ödeme yapan ve nihai kullanıcı hususunda farklı bir özellik taşısa da bozuk bir pazar olmadığını ancak düzenlemeler sonrasında Devlet’in başvurucuların da müşteri çevresini devralarak tekel yarattığını; başvurucuların kapalı ihale usulü nedeniyle pazardan fiilen dışlandığını; gerçekte başvurucuların faaliyetlerine devam edemeyecek olduğuna karar vermiştir. Mahkeme mülkiyetten yoksun bırakma kapsamında öngörülen tazminatın olaya doğrudan uygulanabilir olmasa da orantısız ve keyfi kontrol tedbirlerinin, özellikle herhangi bir tazmin planı olmaksızın, AİHS Protokol No. 1, m.1 kapsamında mülkiyet hakkının korunması için gereklilikleri sağlayamayacağını; Devlete tanınan takdir marjı geniş olsa da araç-amaç dengesinin kurularak bireylerin ağır ve münferit bir yük altında bırakılmaması gerektiğini vurgulamış mevcut olayda ise başvurucuların işlerinde yapılan büyük değişikliğin hafifletilmesi için Devlet’in hiçbir önlem almadığını tespit etmiştir. Mahkeme başvurucuların faaliyet gösterdiği alanın düzenlenmemiş ve tehlike de arz etmeyen bir pazar olduğundan ve devlet tekelleşmesini beklemediklerine de dikkat çekerek ve (i) on sekiz aylık geçiş süresi; (ii) başvurucuların Yeni Düzenlemeler sonrası Könyvtárellát tarafından hiçbir ihaleye davet edilmedikleri ve de facto (fiilen) 2013/2014 okul yılı kitap dağıtımından dışlandıkları; (iii) başvurucuları keyfiliğe karşı korumak için hiçbir tedbir alınmadığı veya başvuruculara tazminat biçiminde telafi sunulmadığı; (iv) başvurucuların faaliyetlerine devam etmelerinin veya işlerini başka bir alanda yeniden kurmalarının imkânsızlığı ve (v) öğrenciler ve veliler bakımından gerçek yararın yoksunluğunu göz önüne alarak müdahalenin başvurucuların haklarına orantısız müdahale içerdiği ve başvuruculara aşırı ve münferit yük yüklediğinden bahisle AİHS Protokol No. 1, m. 1’in ihlâl edildiğine hükmetmiştir.

Son olarak Mahkeme başvurucuların AİHS m.13 (etkili başvuru hakkı), m.6 (adil yargılanma hakkı) ve m.14 (ayrımcılık yasağı) kapsamındaki hak ihlâli iddialarını değerlendirmiştir. AİHS m.13 bakımından incelemesinde Mahkeme, AİHS m.13’ün Taraf Devlet’in kanunlarının Sözleşme’ye aykırılık iddiasıyla ulusal mercii önünde itiraz edilebilmesi yönünde bir güvence sunmadığını dolayısıyla mevcut şikâyetin bu ilkeyle çeliştiği için açıkça dayanaktan yoksunluğun olduğuna hükmederek şikâyetin AİHS m.35(3)(a) ve AİHS m.35(4) gereğince kabul edilemezliğine karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme, AİHS Protokol No. 1, m. 1 bakımından incelemesini göz önüne aldığında AİHS Protokol No. 1, m. 1 ile bağlantılı olarak AİHS m.6(1) ve m.14’e ilişkin taleplerinin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrıca bir incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir. Sayfa 1443

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Oybirliğiyle başvurucunun AİHS Protokol No. 1, m. 1’e ilişkin talebinin kabul edilebilir olduğuna,

b. Oybirliğiyle başvurucunun AİHS Protokol No. 1, m. 1 ile bağlantılı olarak AİHS m.13’e ilişkin talebinin kabul edilemezliğine,

c. Oybirliğiyle başvurucunun AİHS Protokol No. 1, m. 1 ile bağlantılı olarak AİHS m.6(1) ve m.14’e ilişkin taleplerinin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrıca incelemenin gerekli olmadığına,

a. Bir oya karşı altı oyla AİHS Protokol No. 1, m.1’in ihlâl edildiğine,

b. Bir oya karşı altı oyla AİHS m.41’in kapsamında karara hazır olmadığına ve bu sebeple;

i. Söz konusu soruyu bütünüyle saklı tutmaya,

ii. Hükümeti ve başvurucuları, AİHS m.44(2) uyarınca, işbu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, varabilecekleri herhangi bir anlaşmayı Mahkeme’ye bildirmelerine,

iii. Müteakip usulleri saklı tutmaya ve gerekmesi dahilinde aynısını düzeltme yetkisini Daire Başkanına vermeye karar vermiştir.

Sözleşme’nin 45/2. maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğünün 74/2. maddesine uygun olarak, karara ilişkin farklı düşünceler ise bu karara eklenmiştir:

(a) Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü,

(b) Yargıç Kūris’in mutabık görüşü,

(c) Yargıç Wojtyczek’in muhalefet şerhi.

Yargıç Kūris mutabık görüşünde, aslında Yargıç Wojtyczek’in muhalefet şerhindeki argümanlara, bilhassa kararda kullanılan müşteri çevresi kavramının muğlak olduğu, Macar okul kitabı dağıtım pazarının şikâyete konu yasal düzenlemeler öncesinde bozuk bir pazar olduğu ve zaten başvucuların da arasında olduğu bazı aktörlerin de facto (fiilen) tekelinde olduğunu çünkü bu pazara yeni bir firmanın girmesinin fiilen imkânsız olduğunu ve çoğunluğun bunu açıkça kabul etmekte isteksiz davrandığı konusunda katıldığını belirtmiştir. Yargıç Kūris kararın ticaret dostu olduğu ve belirli pazarların Devlet tarafından düzenlenmesine karşıt tavır içerdiği kanısındadır. Bunun yanında Yargıç Kūris başvurucuların faaliyetleri süresince bu pazar bozukluğundan yararlandıklarını ancak yine de Devlet’in pazarı düzeltmek için yaptığını söylediği müdahalenin tüm yükünü onların çekmemesi gerektiğini ve bu nedenle çoğunluğa katılarak AİHS Protokol No. 1, m. 1 ihlâli bulunduğu yönünde oy kullandığını belirtmiştir. Yargıç Kūris ayrıca Mahkeme’nin ka- Sayfa 1444 rarında şikâyet edilen yasal düzenlemelerin meşru amaç güdüp gütmediğini değerlendirmeye gerek olmadığını ifade ettiği kısma katılmadığını, bunu değerlendirmenin gerekli olduğunu ve uygulanan tedbirler orantısız olsa da Macar Devleti’nin meşru bir amacının bulunduğunu ve Mahkeme’nin ekonomik liberal yaklaşımı desteklemek için pazarların toplumsal boyutunu dikkate alan görüşlere karşı AİHS Protokol No. 1, m. 1’i araç olarak kullandığını savunmuştur. Son olarak Yargıç Kūris, 54927/15 başvuru numaraları 19 Haziran 2018 tarihli Mendrei v. Macaristan (kab.) kararına atıf yaparak, Mahkeme’nin Macar Anayasa Mahkemesi’ne yapılan şikâyetlerin etkili bir başvuru hakkı tanıdığını kabul ettiğini hatırlatmıştır.

Yargıç Wojtyczek muhalefet şerhinde, çoğunluğun AİHS’yi iş hayatına uygun şekilde yorumlamaya çalışan yaklaşımını hoş karşıladığını ancak uygulanan metodoloji ve açıklanan gerekçenin ekonomik özgürlüğe gösterilen yaklaşımındaki zayıflığı gösterdiğini ve AİHS Protokol No. 1, m. 1’in ekonomik özgürlüğü açıkça temel insan hakkı olarak korumasına rağmen ekonomik özgürlüğün bazı unsurlarını korumak için -başka kavramlar ve kaynaklar dururken- ideolojik nedenlerle kaçamak yola başvurarak Mahkeme’nin müşteri çevresi veya ticari itibar gibi kavramlara yönelmesinin çok yazık olduğunu ifade etmiştir. Ekonomik özgürlüğün AİHS ile güvence altına alınan diğer tüm haklardan yararlanma konusunda temel öneme sahip bir insan hakkı olduğunu ifade eden Yargıç Wojtyczek, müşteri çevresi kaybının ekonomik özgürlüğe müdahale bulunduğunun önemli bir göstergesi olabileceğini ancak tek başına müşteri çevresi kaybının mülkiyet dokunulmazlığına müdahalenin tespitinde ana ölçüt olarak kullanılamayacağını; ‘clientele’ (müşteri çevresi) kavramının tanımının iyi yapılması gerektiğini çünkü bu kavramın -ifade edildiği dile de bağlı olarak- hem mevcut hem de gelecekteki olası müşterileri kastetmek için kullanılabileceğini dolayısıyla açık bir tanım yokluğunda neyin AİHS’nin koruma kapsamında kaldığı konusunda belirsizlik yaratacağını; Mahkeme’nin müşteri çevresinin birçok yönden özel hak niteliği taşıdığını söyleyip bu ortak özelliklerinin ne olduğunu ve neden farklılıklara göre üstünlük taşıdığını açıklamadığını; en önemlisi de kullanılan müşteri çevresi kavramının pazarda faaliyet göstermiş ve zararını karşılayamamış şirketler için kullandığı için pazara girmek üzere olan veya girmiş olup müşteri çevresi kurmak için gerekli zamanı olmamış olan şirketleri korumadığı için bu yaklaşımın esasen adil olmadığını; pazar dengelerine, pazar yapısına ve müşteri çevresinin kazanılma yollarına bakılmaksızın müşteri çevresinin korunmasının sorunlu olduğunu söylemiştir. Ayrıca Yargıç Wojtyczek, düzenlemeler öncesi okul kitabı dağıtım pazarının bozuk olduğunu; bu düzende okul kitabı dağıtıcılarının kitap siparişi veren Sayfa 1445 okulları ve öğretmenleri etkilediklerini; okul veya öğretmenlerin fiyat unsurunu dikkate almak için motivasyonlarının olmadığını zira bunların velilerce ödendiğini; bu sistemde okulların ve okulları önerenlerin komisyon aldıklarını; belirli standartlarda eğitim hizmeti sunmanın ve uygun kitaplara erişim sağlamanın Devlet’in görevi olduğunu; okul kitabı dağıtım pazarının o dönemde pazarda bulunan şirketler tarafından zaten bölgesel olarak tekelleştirildiğini ve yeni rakip bir şirketin bu pazara girmesinin çok zor olduğunu; pazarda iş yapabilmek okulların iş ortaklarının seçimlerine bağlı olduğunu ve yasama organının ortak menfaat için bu özel ve kamu yararını dengelemede yetki ve göreve sahip olduğunu; başvurucuların belirttiği gibi işlerinin dönemsel olduğunu ve şirket idarecilerinin düşük sezonda başka faaliyetlere yönelmemesinin şaşırtıcı olduğunu; son olarak da okul kitabı pazarını etkileyen ikinci el kitabı alımı ve resmî müfredatın değişme aralığı gibi çokça farklı sebep olduğunu ve bunun Mahkemece incelenmediğini ifade etmiştir.

Dahası, Yargıç Wojtyczek, okul kitabı dağıtıcılarının müşterilerinin Mahkeme’nin daha önceki içtihatlarında AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamında verdiği davadakilerden farklı olduğunu çünkü kendileri adına okullar seçim yaptığı velilerin ‘mecburen’ müşteri olduklarını ve bu ‘mecbur’ müşteriliğin AİHS kapsamında kalıp kalmadığının şüpheli olduğunu; kanunlarla yürütülen demokratik bir Devlet’te kamu kuruluşlarının sağladıkları mal ve hizmetler için her zaman daha düşük ekonomik ve sosyal maliyetli alternatif bulma yükümlülüğü olduğunu, dolayısıyla söz konusu bozulmuş ve bozukluğunun dağıtıcılar tarafından bilindiği bu pazarın aynı kalacağına dair dağıtıcıların meşru bir beklentisinin olamayacağını ve bu şirketlerin faaliyetlerine devam etmeleri için -kitapçılara satış yapmak gibi- başka yolar bulunduğunu; başvuruculara verilen yirmi ay gibi nispeten uzun bir sürenin onlara işlerini yeniden yapılandırmak için fırsat verdiğini, zaten bozuk bir pazarda kazanmış oldukları gelirlerin de ön tazminat olarak kabul edileceğini savunmuştur. Yargıç Wojtyczek, Mahkeme’nin AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamında orantılılık değerlendirmesinde iktisadi makullük analizine başlamasının büyük ve olumlu bir gelişme olduğunu ancak Mahkeme’nin salt başvurucuların kendi kar marjlarının Devletçe işletilen şirketten daha az olduğu iddiasına dayanarak karar vermesinin doğru olmadığını ve bunun yerine (ilgili değişiklikler sonucu daha çok velinin devlet desteği aldığını söyleyen Hükümet iddiaları, yeni fiyatlandırma politikasını ve değişimin okulların üzerinden külfetli görevi ne kadar alıp bu kaynağı eğitimsel amaçlara yönelttiğinin tartımını içeren) daha geniş bir analiz yapılması gerektiğine; değişiklikler öncesi kitap veliye ulaşana kadar en az iki dağıtıcıdan geçtiğine Sayfa 1446 ve bu süreçte aralarındaki kâr dağılımının açık olmadığa dikkat çekmiştir. Yargıç Wojtyczek, Hükümet’in düzenlemeler öncesi okul dağıtım pazarının bozuk olduğunu ikna edici bir biçimde gösterdiğini; Mahkeme’nin bilirkişi görüşüne de başvurarak ilgili düzenlemelerin yarar ve zararlarını değerlendirmesi gerektiğini; çoğunluğa devletlerin mali tekellerini kabul etmedeki isteksizlikleri ve uluslararası insan hakları hukukunda ekonomik özgürlüğe öncelik vermeleri konusunda katılsa da davadaki olgusal unsurların oldukça belirsiz olması sebebiyle ilgili reformun iktisadi makullüğü konusundaki şüpheden sosyal ve ekonomik politikalar yürütmekte topluma karşı sorumlu olan Hükümet’in yararlanması gerektiğini; yeni düzenlemelerin başvurucuların mülkiyet hakları veya meşru beklentilerine doğrudan müdahale içermemekle birlikte bu ekonomik özgürlüğe dolaylı yapılan bu müdahalenin orantısız da olmadığını savunmuştur. Sayfa 1447 2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

1. Könyv-Tár Kft ve Diğerleri v. Macaristan çeşitli nedenlerle dikkate değer bir davadır. İlk kez bu dava, devlet okul yönetiminin özellikle hassasiyet taşıyan sosyal ve politik alanına birbirini izleyen Devlet müdahaleleriyle hassas ve kârlı bir ekonomik alan olan okul kitabı dağıtımında de facto Devlet tekeli yaratılmasına değinmektedir. Nihayetinde, bu davada tehlikede olan ve çoğunluk kararında gözden kaçan bir nokta da Macaristan’daki okul ve öğretmenlerin neyin nasıl öğretilmesi gerektiği konusundaki seçim özgürlüğüdür. Bu bile tek başına beni ayrıca yazmak için harekete geçirirdi. Ancak, ayrıca görüş yazmak için olaydaki Devlet müdahalesinin niteliği ve Devletin takdir marjının genişliğine ilişkin ek sebeplerim de var.

2. Hükümetin Yeni Düzenlemelerinin(1) Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesini ihlâl ettiği konusundaki çoğunluk görüşüne katılıyorum. Bununla birlikte, bu yasaların sadece mülkiyet kullanımının kontrolü olmadığını ancak planlanmış bir mal ve mülkten (başvuran şirketlerin müşteri çevresinden) yoksun bırakma tedbiri olduğunu tartışmak için ayrı görüş yazıyorum. Bu açıdan bakıldığında, ekonomiye yapılan bu iki Devlet müdahalesi biçiminden ilki bakımından Devlet’in takdir marjının, ikincisine tanınana nazaran daha dar olduğu ve tazminatla ilgili içtihat hukukunun somut davaya doğrudan uygulanabileceği kanısındayım.

Mülkiyetten yoksun bırakma mı, mülkiyetin kullanımını düzenleme mi?

3. Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesi mülkiyete iki tür müdahale öngörür: kontrol ve yoksun bırakma. Yoksun bırakma, mülkiyetin sahibinden Devlete veya 3. şahsa de jure veya de facto devredilmesi ya da mülkiyetin yok edilmesidir. Kontrolde ise devir söz konusu değildir: mal sahibi mülkiyet hakkını korur ancak kullanımı sınırlıdır.

4. Bunun yanında Sporrong ve Lönnroth kararında Mahkeme, Protokolün 1. maddesinin ilk cümlesine dayanarak yeni bir müdahale türü saptamıştır: “mülkiyetin özüne müdahale”(2). Genel nitelikte olduğu söylenen bu müdahale türü, Mahkeme’nin diğer iki tür müdahale (kontrol ve yoksun bırakma) kapsamına girmeyen tüm halleri incelemesine imkân sağlar. Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkının özüyle bağdaşmayan önlemlerin ne olduğu hakkındaki belirsizlik hâlâ varlığını korumaktadır. Her hâlükârda, Mahkeme müşteri çevresi kaybını bu kategoride henüz değerlendirmemiştir. Sayfa 1448

5. Mahkemenin içtihadına göre mülkiyetten yoksun bırakma kavramı, millileştirme veya kamulaştırma gibi, mülkiyetin devrini içerir. Ancak bu başvurucuların mülkiyetlerinden resmî olarak yoksun bırakıldıkları anlamına gelmemektedir. Bazı içtihatlarında Mahkeme de facto kamulaştırmayı(3) mülkiyetten yoksun bırakma olarak nitelendirmiştir. Ne var ki, bahsi geçen tüm bu içtihatlarda söz konusu mallar elle tutulabilir fiziksel niteliği olan mallardır. Bir müşteri çevresi, başvuru sahibinin üzerinde fiili zilyetliğinin bulunduğu elle tutulabilir fiziksel niteliği olan bir mal olmadığı için Mahkeme, müşteri çevresi kaybını mülkiyetten yoksun bırakma biçimi olarak nitelendirmek konusunda isteksiz davranmıştır.

6. Mahkeme içtihatları neyin tam olarak mülkiyetin kullanımının düzenlenmesini teşkil ettiğini tanımlamamıştır. Buna karşın Mahkeme, mülkiyetin devrini içermeyen, ulusal makamların ilgili mülkiyeti sınırlandırılmasını veya kontrolünü amaçladığı, kiracıların sözleşme hakkının kısıtlanması(4) gibi, kararlara atıf yapmıştır. Bununla birlikte Mahkeme müsadereyi, kanunla düzenlenmesi ve kamu yararı gözetmesi durumunda, mülkiyetin kullanımının düzenlenmesi altında ele almıştır(5).

Mülkiyetten yoksun bırakma olarak müşteri çevresi kaybı

7. Müşteri çevresi kaybı, tabanca bulundurma yasağı(6) veya çevrimiçi şans oyunlarına aracılığın yasaklanması(7) kişinin muhasebeci olarak tescilinin reddedilmesi(8) kişinin Barodan çıkarılması(9) kişinin Baroya kaydının iptal edilmesi(10) veya temyiz mahkemesinde temsil hakkının iptali(11) gibi durumlardan kaynaklandığında mülkiyetin kullanımını düzenleme biçimleri altında değerlendirilmiştir Sayfa 1449

8. Temelde, bu davalar Devlet’ten ruhsat almanın şart olduğu (silah satmak veya şans oyunları sunmak gibi) tehlikeli ticari faaliyetleri ya da bir tür kamu düzenlemesi gerektiren avukat veya muhasebeci gibi meslekleri ilgilendirmektedir. Bu tür iş ve mesleklerle ilgili tescil, ruhsat veya izinlere dair sınırlamalar, Devlet’in ekonomiyi düzenleme yöntemleri arasında kabul edilir. Bu, özellikle tüm ekonomik sektör için önem arz eden bir mesleği yapılandırarak ve bu mesleği icra edenlerin yetkinliği(12) hakkında kamuya güvence sağlayarak “kamu yararını” desteklemek için tasarlandığında durumlarda geçerlidir.

9. Mevcut dava yukarıdaki davalardan farklıdır. Yeni Düzenlemelerin öncesinde Macaristan’da okullar yayınevleri ve ders kitabı dağıtıcılarını açık ve oldukça rekabetçi bir pazarda(13) kendileri seçebiliyorlardı. Ders kitabı dağıtıcıları özel hukuk kurallarına(14) göre kurulup faaliyet gösterdikleri için ders kitabı dağıtım pazarına girmek ve bu pazarda faaliyet göstermek için özel bir sicile kayda, ruhsata veya izne ihtiyaçları yoktu. Bu dağıtıcıların faaliyetleri yalnız lojistik hizmet sağlamak değil; siparişlerin icrası, isteğe uyarlanmış faturaların yönetimi ve fazla siparişten kaynaklanan ürün iadelerinin idaresini de kapsıyordu. Üstelik, bu şirketler okul kitabı dağıtımını da finanse ediyorlardı çünkü ya kitapları satın alıyorlar ya da konsiye esasına göre temin ediyorlardı. Buna ek olarak, bu şirketlerin faaliyetleri okul kitaplarını dağıtımı yapmak için depo ve teslimat taşıtlarına sahip olmayı ya da bunları kiralamayı gerektiriyordu ve şirketler üst ve alt pazarlardaki iş ortaklarıyla (okullar ve yayınevleriyle) iletişim halinde olmaları için ofislerini de muhafaza etmek durumundaydılar. Başvuru sahibi şirketler, bu düzenlenmemiş pazarda sürekli çalışmalarının bir sonucu olarak bir müşteri çevresi kazanmışlardır. Bu şirketler mesleklerini icra ederken “itibarlarından”, yani uzun yıllarca tanınırlıkları ve kendi bağlantılarıyla çalışmaları sonucunda ortaya çıkan avantajdan faydalanmışlardır.

10. Oklešen ve Pokopališko Pogrebne Storitve Leopold Oklešen S.P.(15) davası mevcut başvuruya en yakın olanıdır. Bu davada Mahkeme, başvuru Sayfa 1450 sahibi şirketinin yasal boşluk süresince cenaze hizmetleri sağlamak için mevcut bir mülkiyete (bir müşteri çevresine) sahip olduğunu, ancak ilgili hizmetlerin 2000 Kararnamesi ve 2002 Değişikliğiyle belediye işletmesine verilmesinden sonra bu hizmetleri sürdürmek konusunda makul bir beklentileri bulunmadığını tespit etmiştir. Cenaze hizmetlerinin tamamıyla millileştirilmesinin veya belediyeleştirmesinin üye devletlerde nadir olduğunu kabul etmesine rağmen Mahkeme’nin, Devlet’in takdir marjının sınırlarını belirtmemiş olması önem arz etmektedir.

11. Fakat yukarıdaki Sloven davası ile somut Macar davası arasında önemli bir fark vardır. Bahsi geçen Sloven şirketi zanaat ruhsatını aldığında cenaze hizmetlerinin sağlanması kanunla bir kamu hizmeti olarak zaten belirlenmişti. Tam da bu sebeple Mahkeme, Bay Oklesen’in de karşı çıkmadığı bu gerçeğe karar belirleyici derecede önem vermiştir: cenaze hizmetleri verdiği dönem boyunca kendisi bu durumun belediyenin cenaze hizmetlerini kamu hizmeti olarak düzenlemesini öngören ulusal mevzuatın yürürlüğe girmesine kadar sadece geçici bir çözüm olduğunun farkındaydı. Macaristan’daki okul dağıtım pazarında ise böyle bir durum söz konusu değildir çünkü başvuru sahibi şirketler faaliyetlerine düzenlenmemiş ve yasama organının ekonomide kamu hizmeti sektörü olarak belirlemediği bir pazarda başlamış ve yirmi yılı aşkın(16) süredir bu pazarda faaliyet göstermeye devam etmişlerdir. Slovenya davasında başvurucuların cenaze hizmetlerini yedi yıl boyunca sunmanın de facto imkânı açıkça başından beri geçici mahiyettedir, ki bu imkân 2002 Değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle de jure kalkmıştır. Başvuru sahibi şirketlerin çalıştığı, yatırım yaptığı ve ticari faaliyetlerine devam etmek konusunda meşru beklentiler geliştirdiği mevcut Macar davasında ise durum böyle değildir.

12. Macaristan’da, Devlet okul kitabı dağıtım pazarına yasal düzenlemeler yoluyla müdahale ederek bu kârlı iş alanını kendine ayırmıştır. İlk olarak, 2012 Yasası(17) ile Devlet şirketlere, Devlet tarafından işletilen şirketle kamu ihale usulleri çerçevesinde anlaşma yapılmasına izin vermiş; ancak bu teklifleri lojistik ve paketleme gibi belirli kısmi faaliyetlerle veya Macaristan’ın belirli bölgeleriyle ve başvuran şirketlerin dahil edilmediği(18) davetli katılımcılarla sınırlayarak başvuru sahibi şirketlerini okul kitabı dağıtım Sayfa 1451 sözleşmelerinden de facto dışlamışlardır. Daha sonrasında, 2013 Yasası ile(19) Devlet söz konusu şirketleri de jure bu pazarın dışında bırakmıştır.

13. Yukarıda atıf yapılan Sporrong ve Lönnroth davasında Mahkeme, ulusal makamın başvuru sahiplerinin binalarını aslında kamulaştırmadığını ve mülkiyet devrinin söz konusu olmadığını göz önüne almış, ancak görünenin ötesine bakmaya karar verip şikâyetçi olunan durumun altındaki gerçeği inceleme yoluna gitmiştir. Mahkeme kamulaştırma izninin mülkiyetin kullanımını sınırlama veya kontrol etme amacıyla olmadığını ancak bu durumun mülkiyetten yoksun bırakmaya doğru giden bir sürecin ilk aşaması olduğunu, bu yüzden de Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ilk paragrafı altında değerlendirilmesi gerektiğini söylemiştir. Bu davada Mahkeme, sonuç olarak müdahalenin orantısız olduğuna karar vermiştir.

14. Mevcut dava için de Mahkeme aynı şekilde, görünenin ötesine bakma ve başvuru sahiplerinin durumunu, ilgili süreçteki çeşitli adımların nihayetinde onların okul kitabı dağıtım pazarındaki ticari faaliyetlerini ve müşteri çevrelerini kaybetmelerine neden olduğunu da gözeterek, bir bütün olarak değerlendirmekle yükümlüdür. Somut olayda Devlet’in başından beri okul kitabı dağıtım pazarını tekeline almaya yönelik bilinçli bir politika izlediği şüphesizdir. 2013/14 okul yılı itibariyle başvuru sahibi şirketler okul kitabı dağıtım pazarının her aşamasında var olan Devletçe işletilen şirket tarafından engellenmişlerdir. Aslına bakılırsa bu politika, okul kitabı dağıtım pazarından elde edilen kârları Devletçe işletilen şirketin elinde (Devlet’e ait okul kitabı dağıtıcısına %20 kâr marjı taahhüttü ile(20)) toplamıştır.

15. Mahkeme pazar gerçekliklerini görmezden gelemez; aksi takdirde, Sözleşme’nin mülkiyet hakkı bağlamındaki koruması sözde ve etkisiz kalır. Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alındığında, somut olayda “mülkiyetten yoksun bırakma” söz konusudur, çünkü başvurucular, 20 yılı aşkın süredir uğraşarak kazandıkları mülkiyetleri olan müşteri çevrelerini 2013/14 yılı itibariyle fiilen kaybetmişlerdir.

Yoksun bırakma tedbirinin amacının meşruluğu

16. Hükümet tartışma konusu olan mevzuatın amacının “okul kitabı tedarikçisinin pozisyonunun yeknesak ve merkezileştirilmiş okul kitabı teminiyle güçlendirilmesi ve tedarikçiyi daha güçlü bir pozisyona getirerek okul kitabı dağıtımının daha şeffaf hale getirilmesi”, çünkü “okul kitabının merkezi olarak satın alınmasının hem bütçe harcaması verimliliği hem de okul kitabı seçiminde eğitimsel unsurların öne çıkmasının sağlanması ba- Sayfa 1452 kımından daha uygun”(21) olduğunu savunmaktadır. İbrazlarında Hükümet, merkezileştirme öngören bu tedbirin (velilerce ödenen satış fiyatı da dahil) kamu fonunun daha verimli harcanmasının sağlanmasına hizmet ettiğini’(22) eklemiştir.

17. Çoğunluğun, yeni mevzuatın asıl amacının nihai-kullanıcıların(23) çıkarlarını korumak olduğu konusundaki şüphelerine katılıyorum. Yeni Düzenlemelerin, okul kitabı alımlarının Devlet yardımı kapsamında yapıldığı durumlarda bütçe harcamalarının daha verimli yapılmasını amaçladığını kabul edebilirim, ki bu Hükümet’e göre(24) ilgili zamanda nihai-kullanıcıların %40’lık kısmına karşılık gelmekteydi. Ancak, merkezileştirilmiş okul kitabı tedarikinin devlet yardımı yapılmayan nihai kullanıcıların yararını hedeflediği konusunda şüphelerim var. Daha sonra bu noktaya tekrar değineceğim.

18. Ayrıca Yeni Düzenlemelerin “okul kitabı seçiminde eğitici unsurların öncelikli hale getirilmesine” katkı sağlayacağından da şüpheliyim. Okul kitabı dağıtımının tekelleştirilmesinin nasıl bir eğitimsel hedefe sahip olabilir veya milli eğitim siteminin kalitesini nasıl yükseltebilir, göremiyorum. “Pazar bozulmalarının dağıtıcıların ve yayınevlerinin okullara yaptığı indirim ve hediyelerle arttığını ve dolayısıyla okulların ders kitabı seçimlerinin etik olmayan bir şekilde çoğu zaman profesyonel eğitim standartları (veya nihai-kullanıcılarının fiyat duyarlılığı) dışında kalan hususlardan etkilendiğini”(25) ileri sürülmesi geçerli bir argüman değildir. Öncelikle, Hükümet okul ve öğretmenlerin etik dışı davrandıklarını varsaymaktadır ki bu dava dosyasında kanıtlanmamıştır. Aslında, bu etik dışı davranışlar suç oluşturan(26) hareketler bile teşkil edebilir. Ne başvuru sahibi şirketlerin ne diğer okul kitabı dağıtım şirketlerinin ne de bu şirketlerin temsilcilerinin herhangi bir yasadışı veya okul kitabı dağıtım pazarında mesleki faaliyetleri bakımından yasadışı veya uygunsuz davranıştan dolayı suçlu bulunmaları şöyle dursun, herhangi bir şekilde suçlandıklarına dair hiçbir kanıt gösterilmemiştir. Daha da genel olarak, böyle bir uygulamanın olduğunu ve bunun Macaristan okul kitabı dağıtım pazarı üzerindeki gerçek etkilerini gösteren hiçbir istatistiksel veya Sayfa 1453 başka herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. İkinci olarak, Hükümet’in bu muhakeme biçimi Devletçe işletilen şirketlerin aynı etik dışı davranışta bulunma, profesyonel eğitim standartlarını değil de sadece maliyet etkinliği analizi üzerine karar alma veya başkalarının karar almasını etkileme ihtimalini dışlamamaktadır. Diğer bir deyişle, Hükümet’in iddiası korku yaratan bir yanılmacadan, gerçeklerle temellendirilmemiş korkuya dayandırmadan başka bir şey değildir.

19. Başvuru sahibi şirketlerin ileri sürdüğü ve Hükümet’in de karşı çıkmadığı gibi dağıtılan her okul kitabı, Hükümet’in okul kitaplarının kalite kontrol, onay işlemi ve kaydını yapmaktan sorumlu karar verici mercii tarafından uygun bulunmaktadır. Davalı Devlet’in ilgili karar verici merciinden onay almak kitabın “resmî okul kitabı” olarak sınıflandırılmasının önkoşuludur ve böylece bu kitaplar okullar tarafından sipariş edilebilir olacaktır. Dolayısıyla başvuru sahipleri tarafından dağıtılan her kitap evvelce Hükümet(27) tarafından denetlenmiş ve onaylanmıştır. Hükümet’in bakış açısından pazarda mevcut olan tüm “resmî okul kitapları” eğitim ölçünlerini karşıladığı için okul ve öğretmenlerin okul kitabı seçme özgürlüklerinin eğitim standartlarına zarar verebileceği savında bulunulamaz.

20. Daha da önemlisi, okul kitaplarının dağıtımının tekelleştirilmesi, okul kitabı basım ve dağıtım pazarının her ikisinin de tekelleştirilmesini içeren(28) milli eğitim sisteminin idaresini merkezileştirmeyi içeren daha geniş Hükümet planının içinde değerlendirilmelidir. Başvuran şirketlerin ileri sürdüğü ve Hükümet’in de karşı çıkmadığı gibi, Yeni Düzenlemeler “bir veya çok sınırlı sayıda resmî okul kitabı belirlenmesi ve bunun (şimdi olduğu gibi öğretmenler ve velilerin birkaç düzine farklı kitap arasından seçebilmesinin aksine) [sic] Devlet okullarında kullanılmasını”(29) içeren politikanın bir parçasıdır.

21. Bu noktada bir tehlike görüyorum ve bunu açıkça isimlendirmek benim görevim. Bana göre otoriter rejimin bir özelliğini andıran tek-tip-düşünce-okulu, Macar toplumu için tehlike arz etmektedir; özellikle de Hükümet’in kendisi kendi merkezileştirme politikalarının “Devlet’in okullarca sipariş edilen okul kitaplarını takip ve kontrol etme yolu”(30) olduğunu söylediğinde. Hükümet burada çok ince bir çizgi üzerinde yürümektedir. Okul idare sistemini “merkezi” ve “yeknesak” yapmakla öğrencileri Hükümet Weltanschauung’una hapsetmek arasında ince bir çizgi vardır. Okul kitabı ar- Sayfa 1454 zını (basım ve dağıtımını) kontrol etmek ile Devlet’in düşünce kontrolü uygulaması arasındaki çizgi ise daha da incedir. Dört üniversite özgürlüğünü(31) başka bir dava da savunmuştum. Bugün de öğretmenlerin öğreteceklerini ve öğretme yollarını seçme özgürlüklerini savunuyorum. Milli eğitim idare sistemindeki olası eksikliklerin zamanla varlıklı ve yoksul ailelerden gelen öğrenciler arasındaki sosyal eşitsizliği pekiştireceği, kentsel ve kırsal alanlarda bölgesel eşitsizlikler yaratacağı ve milli eğitim sistemdeki geçirgenliği aksatacağı(32) konusundaki Hükümet’in endişelerine duyarsız değilim. Milli eğitim sistemi, hem varlıklı aile veya yoksul aileden gelen öğrencilere fırsat eşitliği sağlamada hem de kentsel veya kırsal alanlardan gelen öğrencilere fırsat eşitliği sağlamada önemli bir role sahiptir. Ancak, Hükümet’in varsaydığı gibi(33) öğretmenlere müfredat belirlemede ve okul kitaplarının seçimi ve dağıtımında özerklik sunan idare sisteminin sosyal ve bölgesel eşitsizlikleri kaçınılmaz olarak pekiştirmeye neden olacağını kabul etmiyorum. En azından, mevcut başvurunun dosyasında Hükümet böyle bir ilişkiye dair genel nitelikle veya Macaristan özelinde herhangi bir somut kanıt sunmamıştır. Bu da beni, böyle bir ilişkinin bilimsel olarak kanıtlanmış bir gerçekten çok politik bir varsayım olduğu sonucuna götürmektedir.

Yoksun bırakma tedbirinin orantılılığı

22. Kapsamlı değerlendirme yapmak adına, bir an için Devlet’in müdahalesinin kamu yararına olduğunu ve dolayısıyla müdahalenin meşru olduğunu varsaysak bile, bu müdahale orantılı değildir. Çoğunluğun orantılılık unsurları(34) değerlendirmesine katılıyorum, ancak bu bağlamda bazı bilhassa önem arz eden noktaların üzerinde daha ayrıntılı bir şekilde durmak isterim.

23. Bu kapsamda orantılılık değerlendirmesi ikiye ayrılır: gereklilik değerlendirmesi ve strictu sensu orantılılık değerlendirmesi. Gereklilik değerlendirmesi, Devlet’in mülkiyet hakkına müdahalesinin istenilen kamu yararını gerçekleştirmek için elverişli olup olmadığını ve bu amaçlanan “yararının” sağlanması için gerekli olan müdahalenin ötesine geçip geçmediğini değerlendirir. Bu da Devlet müdahalesi ile “kamu yararı” arasında makul araç-amaç ilişkisi kurularak illiyet bağı ve aynı “kamu yararını” sağlamak için eşit derece etkili ancak daha az kısıtlayıcı bir yolun olup olmadığının Mahkemece araştırılarak tespitini gerektirir. Strictu sensu orantılılık değer- Sayfa 1455 lendirmesi, bir yandan hakkın özüne (ya da esasına) saygı gösterildiğinden(35) emin olarak mülkiyet hakkı ve onunla yarışan “kamu yararı” arasında adil bir denge kurulup kurulmadığını değerlendirir.

24. Bu bakımdan, Devlet’in ekonomiye müdahalesinin en yoğun biçimi (mal ve mülkten yoksun bırakma) için tanınan takdir marjının, mülkiyetin kullanımı düzenleme biçimindeki daha hafif Devlet müdahalelerine tanınana kıyasla daha dar olduğu savunuyorum. Bu düşünce, takdir marjının genişliğinin başvuru sahiplerinin çıkar alanlarına(36) bulunulan tecavüzün derecesine bağlı olması ilkesi ile bir bütün oluşturur. Gerçekten de Ek Protokol No.1 lafzında açıkça mal ve mülkten yoksun bırakmanın “ancak kamu yararı sebebiyle” olabileceğini öngörürken düzenleme (kullanım kontrolü) tedbirlerini per se yasaklamamış ve “devletlerin yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hak” olarak ifade etmiştir. Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesi 1. Paragrafın ikinci cümlesinde kesin dil ile açıkça belirtildiği gibi kişileri mülkiyetinden yoksun bırakmak devletin bir per se “hakkı” değildir. Dolayısıyla, böylesi yüksek derecede müdahale içeren Devlet eylemleri Mahkemece kapsamlı yargısal denetime tabi tutulmalıdır. A fortiori, teşebbüs serbestisi ve kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının hâkim olduğu düzenlenmemiş iş alanlarına müdahalesinde Devlet’in takdir marjı daha da dardır.

25. Somut davada, Devlet’in başvuru sahibi şirketlerin sahip olduğu müşteri çevrelerine yönelik müdahalesinin amaçlanan “kamu yararına”; yani daha az kamu harcaması, velilerin okul kitaplarına daha az para ödemesi, okul kitabı dağıtım pazarında şeffaflığın artması ve okul kitaplarının yalnızca mesleki eğitim standartlarına göre seçilmesine, elverişli olduğu şüphelidir. Aslına bakılırsa bahsi geçen müdahale, fiiliyatta okul kitabı dağıtım pazarını(37) kapattığı ve daha az şeffaflık, daha az verimlilik ve daha çok kamu harcamasına ortam yarattığı için bu radikal yasal değişim(38) neticesinde ortaya Sayfa 1456 çıkan kaotik sürece hükümete polisi dahil etme ihtimalini düşündürecek kadar tam aksi bir sonuca neden olmuştur.

26. Dahası, dava dosyasında, devlet yardımı yapılmayan nihai kullanıcıların yararı şöyle dursun yeni Devlet tekeli esaslı dağıtım politikasının okul kitabı seçiminde olumlu etkisine ve özellikle de Devletçe işletilen şirkete sağlanan yüksek kâr marjının devlet yardımı yapılmayan nihai kullanıcıların alım fiyatlarını düşürmek için kullanıldığına dair herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Gerçekten de net ortalama okul kitabı ücreti artmış ve uygulanmaya başladığı ilk yılında yeni sistem Devlet bütçesine ek maliyet getirdiği anlaşılmıştır(39).

27. Söz konusu Devlet müdahalesinin iddia edilen “kamu yararını” karşılamak için gerekenin ötesine geçip geçmediği sorusuna cevap vermek için Yeni Düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihte Hükümet’in zaten okul kitabı dağıtım pazarında, bir tane ya da sınırlı sayıda dağıtıcının hizmet vermeyi taahhüt ettiği bölgelerde bile, önemli derecede kontrol sahibi olduğu ve okul kitaplarının azami fiyatlarının Hükümet tarafından belirlendiği için yayıncıların ve dağıtımcıların herhangi bir fiyat istismarını zaten caydırabilecek durumda bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle, devlet yardımı altında okul kitaplarına yapılan kamu harcamaları ile devlet yardımı kapsamında olmayan okul kitaplarına yapılan özel harcamalar, zaten bir ölçüde Hükümet’in kendi kararlarına bağlıydı.

28. Daha da kötüsü, müdahalenin halihazırda piyasada bulunan dağıtımcılar üzerindeki olumsuz etkisini hafifletmek için daha az kısıtlayıcı bir araç aranmamış ve mülkiyet hakkı ile yarışan “kamu yararı” arasında bir denge kurulmamıştır. Münhasır veya ana faaliyet alanlarının(40) okul kitabı dağıtım pazarı olduğu ve işlerini okul kitabı dağıtım alanı dışında yeniden kurmanın imkânsızlığı Hükümet tarafından bilinen bir gerçek olmasına rağmen başvuru sahibi şirketler, mülkiyetinden yoksun bırakılmalarından herhangi bir biçim veya surette tazmin edilmemişlerdir. On sekiz aylık bir geçiş süresinin sağlanması, başvuru sahibi şirketlerin faaliyet alanlarını tamamen değiştirmelerini sağlamak ve kendilerine yüklenen münferit ve aşırı yükü önlemek için açıkça yetersizdir. Son olarak, mevcut olay, özel hususların belirli bir malvarlığının herhangi bir tazminat olmadan(41) millileştirilmesini meşru olduğu durumlardan değildir. Sayfa 1457

29. Bu noktada, orantılılık değerlendirmesinin, başvurucuların iş alanı ile ilgili girişimcilik riskini içermesi gerektiğini belirtmek önemlidir. Mahkeme, bu tür riskleri, işletmenin idarenin takdir yetkisi dahilinde verilen izne tabi olduğu inşaat ruhsatının kaybedilmesi (42) ya da çakıl çıkarma izninin iptal edilmesi(43) gibi davalarda dikkate almıştır. Mahkeme ayrıca, uluslararası sözleşmelerin akdinden doğan riski(44) ve uluslararası faaliyetlerinde diğer yargı yetkisi alanlarının uyguladığı cezaların riski(45) de göz önünde bulundurmuştur. Ne var ki, mevcut başvuruda bu bahsedilen durumlar söz konusu değildir. Başvuran şirketlerin ticari faaliyetleri ulusal pazarın sınırlarıyla bağlı olduğundan ve bu açık, düzenlenmemiş bir pazar olduğundan, dava orantılılık değerlendirmesinde dikkate alınması gereken özel bir risk içermemektedir.

30. Kanaatimce, girişim serbestisinin tamamen kısıtlanması, Sözleşme’nin geçerliliğinin aksine ilişkin güçlü bir karine taşır. Bu karine eğitim alanında daha da kuvvetlidir. Mevcut davada, davalı Hükümet, herhangi bir kanuni çare ve tazminat sağlamaksızın okul kitabı dağıtım pazarında bu kadar köklü bir değişikliğin uygulanmasının haklılığını ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Sayfa 1458

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüş’ün Önemi

Könyv-tár Kft ve Diğerleri v. Macaristan kararı (“Karar”), hukuk danışmanınca edilen ilgili teklifi takiben Büro tarafından seçilen(1) AİHM’nin en önemli davaları arasında(2) yer almaktadır. Karar, devlet tekeline ilişkin bir karar olması sebebiyle önemlidir.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de görüşünde (“Görüş”) belirttiği gibi, ilk defa bu Karar hassas bir sosyal ve politik alan olan devlet okul yönetimi kapsamında, hassas ve kârlı bir ekonomik alan olan okul kitabı dağıtım pazarında yaratılan devlet tekeline değinmektedir. Bu bakımdan Mahkeme’nin Karar’daki yaklaşım ve gerekçelerini incelemek de İnsan Hakları Hukuku bakımından önem arz eder.

3.1.1 “Müşteri Çevresi” Kavramına Yaklaşım

Öncelikle Mahkeme kabul edilebilirlik değerlendirmesinde AİHS Protokol No. 1, m. 1’in ilk kısmında ifade edilen “mülkiyet” kavramının fiziksel eşyaların sahipliğine indirgenemeyecek özerk bir anlama sahip olduğunu söylemiş, başvurucuların kendi çabalarıyla oluşturduğu müşteri çevresinin de ilgili madde kapsamında değerlendirilebileceğine hükmetmiştir(3). Bu tutum Mahkeme’nin önceki kararlarıyla(4) tutarlı olmakla birlikte AİHS’yi günün koşulları ışığında yorumlanması gereken yaşayan bir belge niteliğiyle de uyumlu görünmektedir. Zira, her bir davada incelenmesi gereken husus, bir bütün olarak davanın koşullarının başvurucuya AİHS Protokol No. 1, m. 1 tarafından korunan bir maddi menfaate hak öngörüp öngörmediğidir(5). Sayfa 1459 Doğru bir değerlendirme yapmak içinse değişen ekonomik koşulların göz önüne alınması kaçınılmazdır.

Buna karşın, Yargıç Wojtyczek’in muhalefet şerhinde değindiği gibi, bu yaklaşımda dikkat edilmesi gereken önemli bir husus bulunmaktadır. Yargıç Wojtyczek’e göre ekonomik özgürlüğü ve pazar gerçekliklerini göz önüne alan bir yaklaşıma sahip olmakta bir sakınca yoktur ancak bu yaklaşımdaki metodoloji eksikliği ve Karar bağlamında ‘müşteri çevresi’ kavramının sınırlarının belirlenememesi (örneğin, kast edilenin sadece mevcut müşteri çevresi mi yoksa gelecekteki müşteri çevresinin tümü veya bir kısmı mı olduğunun açık olmaması) halinde neyin AİHS koruma kapsamında kalacağı soru işareti yaratacaktır. Elbette mülkiyet kavramının AİHS kapsamında özerk anlamı olması ve davanın koşullarını gözetir şekilde yorumlanması AİHS ile tanınan hakların etkin şekilde korunmasına katkıda bulunacaktır. Ancak bu kavramın altında korunan başkaca kavramların da, ki mevcut başvuruda bu müşteri çevresidir, tutarlı bir metodolojiyle belirlenmesi, böyle bir metodoloji eksikliğinde halihazırla bulunan kavram ve kaynaklarla açıklamaya gidilmesi ve ideolojik sebeplerle başkaca kaçamak kavramlara yönelinmemesi gereklidir. Aksi takdirde AİHS Protokol No. 1, m. 1 uygulanmasına ilişkin hukuku öngörülebilirlik ve AİHM’nin ilgili maddeye ilişkin kararları arasındaki tutarlılık olumsuz etkilenebilecektir.

Mahkeme’nin mülkiyet hakkı bağlamında müşteri çevresi kavramının sınırlarını belirlemekten kaçınmasının sebebinin kavramı ve AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamını esnek tutmak olduğu da savunulabilir. Esasen, Mahkeme’nin halihazırda AİHS Protokol No. 1, m. 1 koruması altında olduğuna hükmettiği başkaca kavramlar bulunmaktadır. Örneğin, mülkiyet hakkının tanınacağına dair etkili şekilde ileri sürülemeyen umut ile yerine getirilmeyen şartlar nedeniyle düşen koşullu talepler(6) AİHS Protokol No. 1, m. 1 anlamında malvarlığı içerisinde değerlendirilmese de(7) belirli koşullar altında Sayfa 1460 bir malvarlığı değerinin elde edileceği yönündeki meşru beklenti AİHS Protokol No. 1, m. 1 korumasından faydalanabilir(8). Böyle bir meşru beklentinin söz konusu olabilmesi için somut nitelikte olması ve uyuşmazlık konusu mameleki menfaate işaret eden bir mevzuat hükmü veya mahkeme kararı gibi hukuki bir işleme dayanması(9) gerekmektedir(10). Yine de Karar’da Mahkeme meşru beklenti kavramına açıkça değinmemiş ve hükmünü müşteri çevresi kaybını temel alarak kurmuştur. Buna karşın Yargıç Pinto de Albuquerque görüşünde müşteri çevresinin AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamında kaldığının kabulünün de ötesine geçerek başvurucuların mevcut başvuruda ticari faaliyetlerini sürdürecekleri yönünde meşru beklentiye sahip olduklarını da belirtmiştir(11). Ona göre başvurucular ilgili düzenlenmemiş ve kamu hizmeti sektörü olarak sınıflandırılmamış pazarda yirmi yılı aşkın süredir faaliyet göstermektedirler ve çalıştıkları, yatırım yaptıkları bu pazarda faaliyetlerine devam edeceklerine dair meşru bir beklenti geliştirmişlerdir. Tüm bu yaklaşımlar birlikte düşünüldüğünde Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde Mahkeme’nin önceki kararlarındaki yaklaşımı da göz önüne aldığı ve başvurucuların çıkarlarını daha çok gözetmeye önem verdiği ifade edilebilir. Sayfa 1461 3.1.2 İlgili Devlet Müdahalesinin Sınıflandırılması, Müdahalenin Ekonomik ve Politik Boyutunun İncelenmesi ve Devlet’in Takdir Marjına Yaklaşım

Karar’da üzerinde durulması gereken en önemli kısım pazara yapılan müdahalelerle yaratılan devlet tekelinin tartışıldığı kısımdır. Bu tartışmada Mahkeme ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin yaklaşımlarındaki farklığı anlayabilmek için AİHS Protokol No. 1, m. 1’i kısaca incelemekte fayda vardır.

AİHS Protokol No. 1, m. 1, üç belirgin kuraldan oluşur. İlk kural genel özellik taşır (birinci paragrafın birinci cümlesi) ve mal ve mülkün dokunulmazlığı ilkesine dayanır. İkinci kural aynı paragrafın ikinci cümlesinde düzenlenir; mal ve mülkten yoksun bırakmayı içerir ve bunu belirli şartların varlığına bağlar. Üçüncü ve son kural ise aynı maddenin ikinci paragrafında yer alır ve devletlere diğer yöntemlerin yanı sıra kamu yararı amacıyla bu amaç için gerekli gördüğü yasaları uygulamak -mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını denetim altına almak için gerekli gördüğü nitelikteki yasaları yürürlüğe koyma- yoluyla mülkiyetin kullanımını kontrol etme yetkisi tanımaktadır.(12)

Kararda Mahkeme öncelikle söz konusu Yeni Düzenlemelerin başvurucuların AİHS Protokol No. 1, m. 1 kapsamında bir müdahale içerip içermediğine bakmış ve bu şirketlerin okul kitabı dağıtım pazarından fiilen dışlanarak müşteri çevrelerini kaybettiklerini belirterek aynı maddenin ikinci paragrafı, yani üçüncü kural, kapsamında bir müdahale (mülkiyetin kullanımının kontrolü) olduğunu karar vermiştir. Ne var ki Mahkeme, ilgili müdahaleyi neden AİHS Protokol No. 1, m. 1 birinci paragraf altında değil de ikinci paragraf (mülkiyetin kullanımının kontrolü) altında değerlendirdiğini açıklamamıştır. Mahkeme çoğunluğunun detaylı bir gerekçelendirmeye yer vermeden hüküm kurması, Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre, karmaşık ve zor bir soru hakkında tartışmaktan kaçınmak dışında bir nedene dayanmamaktadır. Kendisini ayrı görüş yazmak için harekete geçiren tam olarak da bu tutumdur.

Görüş’ün Karar’dan ayrıldığı ilk nokta Yargıç Pinto de Albuquerque’nin devlet müdahalesini AİHS Protokol No. 1, m. 1(2) kapsamında değil de AİHS Protokol No. 1, m. 1(1) mülkiyetten yoksun bırakma kapsamında değerlendirmiş olmasıdır. Zira, mevcut başvurudaki devlet müdahalesi tehlikeli ticari faaliyetleri ya da bir tür kamu güvencesi sağlamak için kamu Sayfa 1462 düzenlemesi gerektiren meslekleri ilgilendirmemektedir. Ayrıca başvurucuların faaliyet gösterdikleri pazar açık ve düzenlenmemiş bir pazardır ki bu pazarda faaliyet göstermek için bir izne veya sicile tescile gerek bulunmamaktadır. Bunun yanında pazarın bu koşulları Oklešen ve Pokopališko Pogrebne Storitve Leopold Oklešen S.P. davasındaki gibi geçici bir mahiyette değildir ve bu bakımdan başvurucuların pazardaki faaliyetlerine devam etmek için meşru beklenti geliştirmişlerdir. Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre şikâyete konu olan Devlet müdahalesi Hükümetin genel politikaları içinde değerlendirildiğinde ve başvurucuların yıllarca açık ve düzenlenmemiş bir pazarda emek vererek oluşturdukları müşteri çevrelerini kesin olarak kaybettiklerini düşünüldüğünde bu şirketlerin mülkiyet kullanımı kontrol edilmekle kalmamış planlı bir politikayla mülkiyetlerinden yoksun bırakılmışlardır.

Bu noktada Sporrong ve Lönnroth kararına atıfta bulunan Yargıç Pinto de Albuquerque, Mahkeme’nin mevcut başvuruda da aynı tutumu sergileyerek görünenin ötesine geçmekle yükümlü olduğu konusunda ısrarcıdır. Öyle ki, Mahkeme ilgili Devlet müdahalelerinin aslında mülkiyetten yoksun bırakmaya giden bir sürecin aşaması olduğunun farkındadır ancak açıkça bu gerçeklik temelinde karar vermekten kaçınmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre bütüncül değerlendirme ve büyük resmin içinde ilgili müdahaleleri anlamlandırmak önemlidir; çünkü kendisi ilgili devlet müdahalenin fiiliyatta ne anlama geldiğiyle daha çok ilgilidir. Bu bakımdan çoğunluğu da ilgili müdahalenin de facto (fiili) etkilerine, yani kârlı ve hassas ekonomik alanda devlet tekelleştirmesine, bakmaya çağırmıştır. Zira Mahkeme’nin ekonomik gerçekleri göz ardı etmesi durumunda AİHS’nin mülkiyet hakkı bağlamındaki koruması etkisiz kalabilecektir.

Görüş’ün, Karar’dan farklılık gösterdiği ikinci nokta ise Macaristan’daki mevcut ekonomik ve politik düzlemle ilişkili daha detaylı incelemeye yer vermesidir. Bu inceleme Yeni Düzenlemelerin gerçekten bir ekonomik amaca hizmet edip etmediğini ve bu düzenlemelerin hizmet ettiği politik amacın incelemesini kapsar. Yargıç Pinto de Albuquerque, çoğunluk gibi, müdahalenin meşruluğu değerlendirmesinde ise Hükümetçe ileri sürülen kamu yararını inandırıcı bulmamış, Yeni Düzenlemelerin ne nihai kullanıcıların yararına ne daha verimli kamu harcamalarına ne de kitap dağıtımının daha şeffaf olmasına katkı sağladığına ikna olmamıştır. Ayrıca kendisi Mahkeme’ye nazaran daha detaylı bir inceleme yaparak Hükümet’in okul kitabı dağıtıcılarının önerdikleri indirim ve hediyelerin, okulların ders kitabı seçimlerinin etik dışı yapılmasına neden olduğunun ileri sürmesi korku yaratan bir yanıltmacadan, müdahaleleri gerçeklerle temellendirilmemiş korku- Sayfa 1463 ya dayandırmadan başka bir şey olmadığını göstererek Yeni Düzenlemelerin aslında yanıltıcı bir varsayımı temel aldığını ifade eder. Zira Hükümet’in bu iddiasını kanıtlayan bir istatistik veya bilgi gösterilmemiştir.

Aslında Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre daha da önemli olan, okul kitaplarının dağıtımının tekelleştirilmesinin, okul kitabı basım ve dağıtım pazarının her ikisinin de tekelleştirilmesini içeren milli eğitim sisteminin idaresini merkezileştirmeyi içeren daha geniş Hükümet planının içinde değerlendirilmesi gerekliliğidir. Nitekim Yeni Düzenlemeler resmî okul kitabı olarak kabul edilen kitapların sayısını düşürmeye ve bunların devlet okullarında kullanılmasını içeren politikanın bir parçasıdır. İşte bu incelemeyle Yargıç Pinto de Albuquerque çoğunluğun dikkatinden kaçan ancak müdahalenin üzerinde etki doğurduğu oldukça önemli bir özgürlüğü görünür kılar ve Görüş’ün en can alıcı sonucuna varır: okulların ve öğretmenlerin eğitim verirken sahip oldukları özgürlük derecesinin söz konusu müdahalelerle kısıtlanması. AİHS kapsamında eğitim hakkına açıkça atıf yapmasa da Yargıç Pinto de Albuquerque, okulların ve öğretmenlerin eğitim materyalleri ve müfredatını seçmelerindeki hareket özgürlüklerinin kısıtlanacağını söyler. Macar Hükümeti’nin basılan okul kitaplarının çeşitliliğinin bir veya çok az sayıya indirilmesini hedeflediğinden bahsetmesi bu varılan sonuca açıkça dayanaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque öğretmenlerin öğreteceklerini ve öğretme yollarını seçme özgürlüğünü savunur. Çünkü azaltılan okul kitabı çeşitliliği öğrenciler üzerinde ‘devletin düşünce kontrolü’ tehlikesini doğurur.

Yine de Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde vurgulamak istediği tek konu Macar Hükümeti’nin müdahalesinin eğitim hakkına etkisi değildir. Kendisi eğitim hakkını bir örnek olarak kullanır. Somut olayda okul kitabı dağıtım pazarının tekelleştirilmesi AİHS Protokol No. 1, m. 1 bağlamında mülkiyet hakkını ilgilendiriyor gibi görünse de eğitim hakkına da önemli etkileri vardır. Bu davada eğitim hakkını ihlâl edebileceği ve eğitim alanında da tekelleşme ihtimali değerlendirilmiştir, ancak kendisi başka bir dava da başka alandaki insan haklarını etkileyen bir tekelin gündeme gelebileceğine işaret etmektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin asıl dikkat çekmek istediği nokta, devletin bir hakka müdahalede bulunurken başka bir hakkı AİHS ölçütleri kapsamında ihlâl etmediğinden emin olunmasına ilişkin gerekliliktir.

Görüş’ün Karar’dan ayrıldığı üçüncü ve son nokta Yargıç Pinto de Albuquerque’nin AİHS Protokol No. 1, m. 1’de düzenlenen mülkiyet hakkına ve devlete tanınan takdir marjına yeni bir bakış açısı, yeni bir yorum getirmesidir. Mülkiyet hakkını genişletip, takdir marjını daraltmıştır. Sayfa 1464

Yargıç Pinto de Albuquerque, devletlere takdir marjının tanınmasının ve bunun geniş bir alan olmasına karşı çıkmamakla birlikte mal ve mülkiyetten yoksun bırakmanın devletin ekonomiye müdahalesinin en yoğun biçimi olduğunu ve dolayısıyla bu bağlamda devlete tanınan takdir marjının mülkiyetin kullanımı düzenleme biçimindeki daha hafif devlet müdahalelerine tanınana kıyasla daha dar olduğu savunur. Çünkü AİHS Protokol No. 1, m. 1 mülkiyetten yoksun bırakmayı devletin per se (kesin/kendiliğinden) hakkı olarak görmemektedir. Dolayısıyla, böylesi yüksek derecede müdahale içeren devlet eylemleri Mahkemece kapsamlı yargısal denetime tabi tutulmalı ve a fortiori (evleviyetle), teşebbüs serbestisi ve kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının hâkim olduğu düzenlenmemiş iş alanlarına müdahalesinde devletin takdir marjı daha da dar olmalıdır. Bu sav takdir marjının genişliğinin başvuru sahiplerinin çıkar alanlarına bulunulan tecavüzün derecesine bağlı olması ilkesiyle de uyumludur.

Dolayısıyla Yargıç Pinto de Albuquerque, Devlet’in değişikliklerin dağıtıcılar üzerindeki olumsuz etkiyi azaltmak ve mülkiyet hakkı ile yarışan “kamu yararı” arasında adil bir denge kurmaya yönelik daha az kısıtlayıcı bir yöntemi bulmaya çalışmadığını; Devletçe işletilen şirkete sağlanan yüksek kâr marjının devlet yardımı yapılmayan nihai kullanıcıların alım fiyatlarını düşürmek için kullanıldığına dair herhangi bir kanıt bulunmadığını; söz konusu Devlet müdahalesinin iddia edilen “kamu yararını” karşılamak için gerekenin ötesine geçtiğini; bununla birlikte bu şirketlerin başka alanda işletmelerini kuramayacakları bilinmesine rağmen hiçbir şekilde tazmin edilmediklerini ve kendilerine verilen geçiş süresinin de çok kısa oluğunu söyleyerek girişimcilik özgürlüğünün tamamen kısıtlandığını ifade etmiş ve müdahalenin orantısız olduğu sonucuna varmıştır.

3.2 Karar ve Görüş’ün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Karar, Mahkeme’nin AİHS Protokol No. 1, m. 1 altında mülkiyetin kullanımının kontrolü olarak üçüncü kural altında nitelendirilen önlemlere gösterilen örnekler arasında yerini almıştır(13). Mahkeme, görünürde mülkiyetten yoksun bırakmanın bireysel hakları ortadan kaldıran resmî bir kararın bulunmadığı ve fakat kamu makamları tarafından alınan çeşitli tedbirlerin başvurucunun malvarlığında sanki kamulaştırmaymış gibi etki gösterdiği bazı durumların olabileceğini kabul etmiştir. Mülkiyetten yoksun bırak- Sayfa 1465 manın söz konusu olup olmadığına karar vermek amacıyla Mahkeme’nin kendini resmî bir kamulaştırma veyahut yoksun bırakma olup olmadığını incelemekle sınırlamayarak görünenin ötesine bakmaya ve şikâyet konusu durumun gerçeklerini araştırmaya gittiği Sporrong ve Lönnroth v. İsveç kararıyla sabittir.(14) Yargıç Pinto de Albuquerque de görüşünde bu karara değinmiştir. Ne var ki Mahkeme Karar’da bu yönde bir incelemeye gitmemiştir. Dolayısıyla Mahkeme’nin önceki içtihadından farklılık gösterip göstermediği tartışmaya açık bir nokta olarak görülebilir.

Bunun yanısıra Karar, başvurucuların Devletçe uygulanan önleme etkin şekilde karşı çıkma imkânına sahip olmadıkları davalarda başvurucuların aşırı külfete maruz kaldıklarını örnekleyen davalar arasında sayıldığı için önemlidir.(15)

Son olarak vurgulanmalıdır ki, Karar’da her ne kadar müdahalenin meşru amaca uygun olmadığı sonucuna varılmış olsa da neyin ‘kamu yararı’ olduğunun tayini konusunda devletlerin geniş takdir marjına sahip oldukları, içtihatlarla tutarlı olarak, mevcut kararda bir kez daha açıkça belirtilmiştir.

3.3 Karar ve Görüş’ün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 “Müşteri Çevresi” Kavramına Yaklaşım Bakımından Değerlendirme

Türk Hukuku’nda mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetler, Anayasa Mahkemesi tarafından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 35. madde kapsamında incelenmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin Karar’a konu ve kapsamına çok yakın ve yapılan değerlendirme bakımından paralel bir kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 2014/1950 başvuru No.lu 13/9/2017 tarihli kararında, AİHM’nin meslek ünvanının kazandırdığı müşteri çevresini de “mülk” olarak kabul ettiği kararlara atıf yaparak başvuranın, “belediye tarafından kendisine tahsis edilen işyerini belirli bir yıllık tahsis bedeli karşılığında uzun bir süre boyunca kesintisiz olarak kullandığını ve bu sayede bir müşteri çevresi ve ticari itibar edindiğini” ifade etmiştir. Aynı kararın 33. paragrafında ise olaya konu işyeri hakkında Belediye Encümeni, “tahsi- Sayfa 1466 sinin süresi ve kesintisiz oluşu dikkate alındığında somut olay bakımından tahsisin başvurucuya bir müşteri çevresi ve ticari itibar sağladığı, bunun ise başvurucu açısından ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği” değerlendirmesini yapmış ve somut olayın koşullarında “işyeri tahsisinin, başvurucu yönünden Anayasa’nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” ve “işyeri tahsisinin iptal edilmesinin -ticari itibarı ve faaliyeti ile bu kapsamda müşteri çevresi ve gelirleri üzerinde gerçekleşebilecek olumsuz etkileri gözetildiğinde- mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği” sonucuna varmıştır(16). Görüldüğü gibi müşteri çevresinin mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirildiği Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı AİHM kararları ile paralellik göstermiştir.

3.3.2 Devletin Takdir Marjı ve de Facto (Fiili) Devlet Tekeli Yaratma Bakımından Değerlendirme

Karar ve Görüş, Macar okul kitabı dağıtım pazarında yaratılan Devlet tekeline değinir. İlgili tartışmaların Türk eğitim sistemi bakımından ne ifade edebileceğini tartışmadan önce söylemek gerekir ki Macar ve Türk eğitim sistemleri farklı yapıdadır ve eğitim alanında devletin etkinliği farklı düzeydedir.

Türk eğitim sisteminde devlet üç alanda etkindir: 1) eğitimi finanse etmek, 2) müfredatı onaylamak ve hazırlamak ve 3) gerekli hizmetleri sağlamak. Bu bakımdan Türkiye’de eğitimde devlet tekeli mevcuttur denilebilir. Anaokullarından liseye kadar, bütün okullar devlet okuludur ve bu seviyelerde açılan özel okullar da Millî Eğitim Bakanlığına bağlıdır.

Okul kitabı dağıtımında devletin rolü özelinde bir inceleme yapılacak olunursa 2003-2004 eğitim-öğretim yılından itibaren Türkiye genelinde bütün resmî ilköğretim öğrencilerinin kitaplarının ücretsiz verilmesi ile başlayan proje kapsamına; 2006-2007 eğitim-öğretim yılından itibaren resmî ortaöğretim, 2009-2010 eğitim-öğretim yılından itibaren Açık Öğretim Okulu, 2014-2015 eğitim-öğretim yılında ise özel ilk ve ortaöğretim öğrencilerinin kitapları da dahil edildiği görülür. Ayrıca, yurt dışında yaşayan Türk çocukları ve yurtdışında bulunan Türk okulları ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti okullarının ders kitapları da Millî Eğitim Bakanlığınca ücretsiz olarak verilmektedir.

Devletin eğitim alanındaki, dolayısıyla okul kitabı dağıtımındaki, etkinliği Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 2 kapsamında sosyal devlet ilkesi ve eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevini düzenleyen Türkiye Cumhu- Sayfa 1467 riyeti Anayasası madde 42 ile ilişkilendirilebilir. Nitekim temel haklar ve özgürlükler, bireye pozitif ve negatif özgürlük sağlamakla beraber, devlete de pozitif ve negatif yükümlülükler yükler ve bu yükümlülükler, idari yapı içerisinde belli organizasyonları gerekli kılabilir(17). Anayasa madde 42’nin eğitimin hem hak hem özgürlük hem de bir kamu hizmeti olarak düzenlenmesi, bu iç içe geçmişliğin somut bir görünümü olarak değerlendirilmesi mümkündür(18).

Okul kitabı dağıtım alanında yürürlükte olan mevzuat 14/6/1973 tarihli ve 1739 sayılı Millî Eğitim Temel Kanunu ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan Milli Eğitim Bakanlığı Ders Kitapları ve Eğitim Araçları Yönetmeliği’dir. Milli Eğitim Temel Kanununun 52, 53, 54 ve 55. maddeleri ile Millı̂ Eğitim Bakanlığı Ders Kitapları ve Eğitim Araçları Yönetmeliği, ders kitabının sağlanma usullerini, ders kitaplarının hazırlanmasını, ders kitabı olarak nitelendirilme esaslarını, ders kitaplarının yayımlanması, yayınevlerinde aranacak kriterler ve ders kitabı fiyatlarının belirlenmesi gibi hususları düzenler. Yönetmeliğin 37. maddesi ise kesin bir dille Bakanlık tarafından belirlenmeyen ders kitapları ile okutulacak diğer eğitim araçlarının öğrencilere aldırılamayacağını söyler.

Bu yönetmelik, baskı ve dağıtım ile ilgili detaylara da değinir. Yönetmeliğin 24. maddesi, her yıl liste halinde bildirilen ilköğretim ve ortaöğretim ders kitapları devletçe satın alınacağını ve ücretsiz olarak dağıtılacağını öngörür. Dağıtım görevini üstelenecek olan şirket ise ihale ile belirlenir. Yakın tarihte bu ihale usulünde değişiklik yapılmıştır ve 5/12/2017 tarih 30261 sayılı Resmî Gazete, 28/11/2017 kabul tarihli 7061 Sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la 4734 sayılı kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:

“GEÇİCİ MADDE 19- Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmî ve özel okullarda öğrenim gören öğrencilere ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitabı, öğrenci çalışma kitabı ve ilgili öğretmenlere ücretsiz olarak dağıtılacak kılavuz kitaplara ilişkin 31/12/2019 tarihine kadar yapılacak mal ve hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanunun diğer hükümlerine tabi olmaksızın 20. maddenin birinci ve beşinci fıkraları uygulanmak suretiyle yapılabilir. Sayfa 1468

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Kurumun görüşü alınarak Millî Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenir.”

Bu geçici maddeyle önceden açık, yani bütün isteklilerin teklif verebilecekleri, ihale usulünden belirli bir dönem için vazgeçilmiştir. İlgili değişikliğe gerekçe olarak da ihalelerin açık ihale usulüyle yapıldığında kitap yazma ve basım konusunda yetkinlik açısından şekil ve şartları taşısa da içerik problemi olan firmaların ihaleye katılarak sistemi kilitledikleri, gecikmeye neden oldukları, ders kitaplarının basım ve dağıtım sürecini ve dolayısıyla eğitimi olumsuz etkiledikleri(19) ileri sürülmüştür. Değişiklik sonrası Bakanlık, okul kitaplarının ihalesi için başvuranları bir ön yeterlilik değerlendirmesinden geçirerek eleyecektir. Davet ettikleri başvuranlar ihaleye girebilecek, teklif verenlerin üçten az olması durumunda ise Bakanlıkça ön yeterliliği tespit edilmiş olanlarla ihale sonuçlandırılacaktır. Dolayısıyla mevcut durumda, söz konusu ihale belli istekliler arasında kapalı ihale usulü uyarınca yapılmıştır.

Söz konusu ihale usulü değişikliği, Karar’da tartışılmakta olan Macar okul kitabı dağıtım pazarına Devletçe işletilen dağıtım şirketi ile getirilen ihale usulünü anımsatmaktadır. Bu kısa karşılaştırmada ortaya çıkan benzerlik, okul kitabı dağıtımlarının devlet idaresinde ve belirli ihale usulüyle yapılmasıdır ki ikisinde de ihalecilerin fırsat eşitliği konusunda soru işareti bulunmaktadır. Dolayısıyla Türk Hukuku’nda okul dağıtımı ve ihaleleriyle ilgili bir düzenleme yapılırken veya ilgili uygulamalarda, özellikle geçici maddenin yürürlükte olduğu dönemdeki ihaleler bakımından, Karar ve Görüş’te gözetilen ilke ve ölçütlerin usulün değiştirilmesi ile etkilenebilecek haklar ile birlikte dikkate alınması gerekecektir.

Görüş, AİHS’ye taraf tüm devletlere devlet müdahalesinin etkilerini, yalnız müdahale ettiği hak kapsamında değil, üzerinde (özellikle) olumsuz sonuç doğurabileceği diğer hakları bağlamında da detaylı incelemeyi öğütler. İnsan Hakları bağlantı noktalarını görmeyi ve bireysel hak ve özgürlüklere müdahalenin fazla olduğu durumlarda devlet müdahalesinin daha sıkı ölçütlere tabi tutulması ve müdahalenin zararlarını giderebilecek önlemlerin alınması gerekliliğini vurgular. Zira daha sert müdahaleler daha sıkı müdahale ölçütlerine tabi olmalıdır ve buna göre de devletin takdir marjı orantılı olarak daralır.

Bununla beraber, her ne kadar ilkokul kitaplarını devlet tek elden basıp dağıtıyorsa da okul kitapları ücretsiz olduğu ve aslında velileri doğrudan bir Sayfa 1469 ödeme yükümlülüğü altına sokmadığı için, Türk eğitim sisteminde teknik anlamda tekelden ziyade sosyal devlet uygulamasından bahsedilmesi gerektiği de tartışılabilir. Türkiye’de ilgili pazarda devlet tekeli vardır ancak devletin gelir elde etmemesi -kitap satışı olmadığı için- Türkiye’deki durum mevcut başvurudan ayrılır. Zira devlet ayrım gözetmeksizin her öğrenciye ücretsiz kitap ulaştırmaktadır. Aslına bakıldığında sosyal devlet ve eğitim hakkı kapsamında yapılan bu dağıtım, velilere de maddi külfet yüklemeden öğrencilere en azından belirli bir düzeyde eğitim verilmesini sağlamaya yönelik bir uygulama olarak görünmektedir.

Diğer taraftan, yukarıda açıklananların hiçbiri Yargıç Pinto de Albuquerque’nin tek-tip-düşünce-okulu hakkındaki endişelerini gideren uygulamalar değildir çünkü Türk eğitim sisteminde her eğitim kademesinde her ders için belirlenen ve tüm öğrencilere dağıtılan ders kitapları genellikle birer tanedir. Bu açıdan Hasan-Eylem Zengin v. Türkiye kararına(20) konu olan dava koşullarının Devlet’in eğitimde tek tip kitap kullanmasının bir sonucu olarak bakılabilir. Burada din ve inanç ve eğitim özgürlüğü devlet müdahalesinden etkilenen İnsan Hakları bağlantı noktalarıdır.

Son olarak bir düşünce deneyi yapıp başka bir örnek üzerinden gidilmek gerekirse Karar, hem devlet hem özel firmalar tarafından yapılmakta olan hizmetlerde -mesela toplu taşıma alanında- ilerde devletin özel firmaları pazardan dışlama yoluna gitmesi halinde, gerekli ölçütleri karşılamaz, amaç-araç arasında denge kuramaz ve etkili bir tazminat da sağlayamazsa, Türkiye’nin Mahkeme’den ihlâl kararı alabileceğinin bir göstergesi olarak kabul edilebilir. Bu durumda tekelleşmeden etkilenen diğer hak seyahat özgürlüğü olacaktır. Sayfa 1470

4. Yazarın Görüşü

Tüm bu açıklamalar ışığında son olarak söylenebilir ki, devlet müdahaleleri yalnız çizgisel etkiye sahip olmayıp sadece iki hak öznesi (örneğin Karar’da Devlet ve kitap dağıtıcıları) arasında olup bitmeyerek başka hak öznelerini de (örneğin Karar’da okul ve öğretmenlerin neyin nasıl öğretilmesi gerektiği konusunda sahip oldukları özgürlüğü) etkileyebilir. Bir devlet müdahalesini değerlendirilirken, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de vurguladığı gibi, geniş çerçevede düşünmek, de facto (fiili) koşulları dikkate almak ve etkilenen başka haklar olup olmadığını gözetmek gereklidir. Mevcut davada mülkiyet hakkına müdahale, eğitim özgürlüğü alanında tehlike doğurmuştur. Görüşünde bu tehlikeyi ayrıca vurgulayarak Yargıç Pinto de Albuquerque, bize başka bir müdahalede başka bir alanda benzeri tehlikenin doğabileceğini hatırlatır. Yani devlet kendi takdir marjı içinde olduğunu düşündüğü alanda hareket ederken bile bu boyutu fiili etkileriyle beraber dikkate almalıdır. Bir devlet müdahalesinde bulunulacağında müdahale sonucunda kimler etkilenebilir, bu etkiler nasıl önlenebilir, etkilerin önlenme olasılığı yoksa nasıl en aza indirgenebilirler değerlendirilmeli, aza indirgenmesi mümkün değil ise müdahale yapma hakkının varlığı İnsan Hakları Hukuku bağlamında devletçe sorgulanmalıdır. Sayfa 1471

KAYNAKÇA

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Araştırma Bölümü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi Rehberi: Malvarlığının/Mülkiyetin Korunması, Çev. H. Burak Gemalmaz, Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2019, s. 8-10, 19-20, 26.

Carss-Frisk, Monica: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokolünün 1.Maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz, İnsan hakları el kitapları No.4, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 90, s. 6.

Algan Bülent, Müberra Algan: Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü Bağlamında Eğitim Hizmetlerinin Ruhsat Usulü ile Özel Kişilere Gördürülmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2013, C. 17, S. 3, s. 190.

ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR

Ders kitaplarına yeni ihale usulü, (Çevrimiçi) https://www.hurriyet.com.tr/egitim/ders-kitaplarina-yeni-ihale-usulu-40620210, 10 Mart 2020.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI

Anheuser-Busch Inc. v. Portekiz [BD], No. 73049/01, 11 Ocak 2007.

Béláné Nagy v. Macaristan [BD], No. 53080/13, 13 Aralık 2016.

Beyeler v. İtalya [BD], No. 33202/96, 5 Ocak 2000.

Broniowski v. Polonya [BD], No. 31443/96, 22 Haziran 2004.

Buzescu v. Romanya, No. 61302/00, 24 Mayıs 2005.

Ceni v. İtalya, No. 25376/06, 4 Şubat 2014.

Centro Europa 7 S.R.L. ve di Stefano v. İtalya [BD], No. 38433/09, 7 Haziran 2012.

Depalle v. Fransa [BD], No. 34044/02, 29 Mar 2010.

Döring v. Almanya (kab.), No. 37595/97, 9 Kasım 1999.

Fabris v. Fransa [BD], No. 16574/08, 7 Şubat 2013. Sayfa 1472

Gratzinger ve Gratzingerova v. Çek Cumhuriyeti (kab.) [BD], No. 39794/98, 10 Temmuz 2002.

Kopecký v. Slovakya [BD], No. 44912/98, 28 Eylül 2004.

Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye, No. 1448/04, 9 Ekim 2007.

Iatridis v. Yunanistan [BD], No. 31107/96, 25 Mart 1999.

Kopecký v. Slovakya [BD], No. 44912/98, 28 Eylül 2004.

Malhous v. Çek Cumhuriyeti (kab.) [BD], No. 33071/96, 12 Temmuz 2001.

Nerva ve Diğerleri v. İngiltere, No. 42295/98, 24 Eylül 2002.

Oklešen ve Pokopališko Pogrebne Storitve Leopold Oklešen S.P. v. Slovenya, No. 35264/04, 30 Kasım 2010.

Öneryıldız v. Türkiye [BD], No. 48939/99, 30 Kasım 2004.

Parrillo v. İtalya [BD], No. 46470/11, 27 Ağustos 2015.

Pressos Compania Naviera S.A. ve Diğerleri v. Belçika, No. 17849/91, 3 Temmuz 1997.

Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Almanya [BD], No. 42527/98, 12 Temmuz 2001.

Saghinadze ve Diğerleri v. Gürcistan, No. 18768/05, 27 Mayıs 2010.

Stretch v. İngiltere, No. 44277/98, 24 Haziran 2003.

Tipp 24 AG v. Almanya (kab.), No. 21252/09, 27 Kasım 2012.

Van Marle ve Diğerleri v. Hollanda [BD], No. 8543/79; 8674/79; 8675/79; 8685/79, 26 Haziran 1986.

Wendenburg ve Diğerleri v. Almanya (kab.), No. 71630/01, 6 Şubat 2003.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

AYM (İkinci Bölüm), İsmail Akçayoğlu, B. No. 2014/1950, 13/9/2017.