Sözleşme Özgürlüğünün Sınırı Olarak Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık

5. 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nda (aOR) mesele Art. 17 hükmünde düzenlenmiştir. 1912 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nda (OR), anılan hüküm Art. 20 olarak kanuna alınmış ve yeni bir düzenleme olarak Art. 19 hükmü ihdas edilmiştir. Her iki hükmün benzer bir düzenleme içerdiği ve farklı tarihlerde kaleme alınarak kanuna eklenmeleri sebebiyle aralarındaki ilişkinin net bir şekilde tespit edilemediği ifade edilmektedir. Bununla birlikte tespit edebildiğimiz kadarıyla İsviçre kanun koyucusu, Art. 19/II OR hükmü ile emredici hüküm kavramının sınırlarını çizmeye çalışmıştır. Zira 1912 tarihli OR’den önce emredici hüküm – emredici olmayan hüküm ayrımı kantonal hukuka göre belirleniyorken OR’de bu meselenin federal hukuka göre çözümlenecek olması kanun koyucuyu, emredici hüküm kavramını düzenleyen bir hüküm tesis etmeye yöneltmiştir. Kanun koyucunun sözleşme özgürlüğünü açıkça Art. 19/I OR hükmünde düzenlerken, Art. 19/II OR hükmünde de sözleşme özgürlüğünün en önemli sınırı olan emredici hüküm meselesini düzenlemesi ise kayda değer başka bir husustur. Özetle, Art. 19/II OR hükmü, emredici hükmün nasıl tespit edileceğini düzenlemek gayesiyle kanuna eklenmiştir.

6. Türk hukuku bakımından, BK m. 19/II hükmünün anlamlandırılması da kanaatimizce mehaz OR hükmüne uygun bir şekilde yapılmalıdır. Bu cihetle, emredici hüküm meselesini açıklığa kavuşturan hükmün, kanun koyucunun madde gerekçesinde zikrettiğinin aksine “gereksiz”…

7. Kanun hükümleri öğretide emredici hüküm – yedek hüküm şeklinde veya emredici hüküm – tamamlayıcı hüküm şeklinde tasnif edilmektedir. Bununla birlikte kişilerin, kanun hükmünün aksine hareket edebilmesi, yani genel bir ifadeyle kanun hükmüne aykırı olan hukukî işlemlerini geçerli kılabilmesi bakımından kanaatimiz, emredici hüküm – emredici olmayan hüküm ayrımının daha isabetli olabileceği yönündedir. …

8. Her ne kadar TBK m. 27 hükmü “kanunun emredici hükümleri” kavramını…