Sigorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının, Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi

Ben inceleme konusu karar ve olay hakkında değil, sadece Çetin Aşçıoğlu'- nun beyanı hakkında bir iki söz söylemek istiyorum. Kusur ve hukuka aykırılık (Rechtswidrigkeit) kavramları ayrıdır, birbirleriyle murtabıt olabilirler, fakat mutlak surette bunların tesbiti lâzımdır. Birbirleriyle ilgili olmaları, iç içe bulunmaları mevcudiyetlerini araştırmağa mâni değildir. Ne yapmış şirket? Arıyoruz, bu güne kadar aradık bulamadık demiş. Bu, umumu himaye gayesi olan hangi objektif hukuk normuna aykırıdır? Aralarında akit yok. Haksız eylemdeki hukuka aykırılık (Rechtswidrigkeit) unsuru nerede? Biliyorsunuz Rechts Widrigkeit unsuru için ya mutlak bir hakkı ihlal edeceksiniz yahutta bir «Schutzgesetz» dedikleri umumu himaye gayesini istihdaf eden bir hukuk kuralına aykırı hareket edeceksiniz. Alman Medenî Kanunu § 823 fk 1 ve 2 de bunu sarahaten söylemiştir. Bizde haksız fiil maddesinde böyle sarih bir ayırım yok ama doktrin ve tatbikat Almanya'da olduğu gibidir. Yani bizde de İsviçre Hukukunda da «RechtsWidrigkeit» ancak bu hallerde bahis mevzuu olabilir. Şimdi : mal aranıyor, henüz bulunamadı deniyor. Burada hangi mutlak hak ihlâl ediliyor? Böyle bir şey yok. Hangi «Schutzgesetz»e aykın hareket edilmiş oluyor. O da yok. 0 zaman kusur da belki yok. Kanımca olayda kusur da yok. Af buyurun hukukî - teknik olmayan bir görüşle, «canım işte biraz daha dikkatli arasaydınız, belki bulurdunuz. Niye yapmadınız? Bu bakımdan bir ihmaliniz var» gibi bir söz belki söylenebilir. Ama ortada Rechtswidrigkeit olmadığından hukukî manası ile bir kusurunda bulunmadığı anlaşılıyor. Onun için tersinden hareket ederek, madem adamın kusuru vardır denmiş, o halde hukuka aykırılıkta vardır denmesine ben katılamıyorum. Hareket mebdei «RechtsWidrigkeit», hukuka aykırılık unsuru olacak. Bu unsur olmadığına göre kusurdan bahsetseniz de neticeyi değiştirmez ve